Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.08.2009, Az. I ZB 43/08

[X.] vom 13. August 2009 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO §§ 576 Abs. 2, 887, 890; [X.] Art. 22 Nr. 5, Art. 49 a) Für die Vollstreckung vertretbarer Handlungen mit einem Auslandsbezug (hier: Erstellung eines [X.] durch einen Sachverständigen in den Geschäftsräumen einer in [X.] ansässigen Schuldnerin) ist die interna-tionale Zuständigkeit [X.] Gerichte gegeben, wenn die Durchsetzung der Zwangsvollstreckungsmaßnahmen auf das Inland beschränkt ist. b) Die Erstellung eines [X.] ist auch dann eine vertretbare Handlung, wenn sich die hierzu benötigten Unterlagen im Ausland befinden. [X.], [X.]uss vom 13. August 2009 - [X.]/08 - [X.]

[X.]
- 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat am 13. August 2009 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Bergmann und [X.] beschlossen: [X.] gegen den [X.]uss des 25. Zivilsenats des [X.] vom 18. April 2008 wird auf Kosten der Schuldnerin zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des [X.] wird auf 5.000 • festgesetzt. Gründe: [X.] Das [X.] hat die Schuldnerin, eine in [X.] ge-schäftsansässige Gesellschaft mit beschränkter Haftung, durch vollstreckbares Teilurteil vom 4. Juni 2007 verurteilt, der Gläubigerin einen Buchauszug zu [X.]. 1 Das [X.] hat die Gläubigerin auf deren Antrag vom 26. November 2006 ermächtigt, den Buchauszug durch einen von ihr auszuwählenden und zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buch-prüfer erstellen zu lassen und der Schuldnerin auferlegt, einen Kostenvor-schuss von 5.000 • zu zahlen. Es hat der Schuldnerin zudem aufgegeben, dem beauftragten Sachverständigen in dem zur Fertigung des [X.] - 3 - derlichen Umfang ungehinderten Zutritt zu ihren Geschäftsräumen und Einsicht in die Geschäftsbücher und sonstigen Urkunden zu gewähren und diese Unter-lagen sowie die zur Fertigung des [X.] erforderlichen [X.] zur Verfügung zu stellen. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen [X.] hat das [X.] der Schuldnerin ein Ordnungsgeld bis zu 100.000 •, ersatzweise Ordnungshaft, angedroht. Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat das Beschwerdegericht im Wesentlichen zurückgewiesen. Es hat von der Androhung von [X.] nur die Verpflichtung ausgenommen, dem Sachverständigen die [X.] und sonstigen Urkunden und die zur Fertigung des [X.] [X.] Arbeitsmöglichkeiten zur Verfügung zu stellen. 3 Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde bean-tragt die Schuldnerin, den angefochtenen [X.]uss aufzuheben, soweit zu ih-rem Nachteil entschieden worden ist, und den Antrag der Gläubigerin vom 26. November 2006 zurückzuweisen. Die Gläubigerin beantragt, die Rechtsbe-schwerde zurückzuweisen. 4 I[X.] Das Beschwerdegericht hat eine internationale Zuständigkeit deut-scher Gerichte für die in Rede stehenden Zwangsvollstreckungsmaßnahmen bejaht und ist davon ausgegangen, dass der Vollstreckungsantrag der Gläubi-gerin überwiegend begründet ist. Dazu hat es ausgeführt: 5 Die [X.] Gerichte seien befugt, auf das Gebiet der [X.] begrenzte Vollstreckungshandlungen vorzunehmen. Die Ermäch-tigung zur Ersatzvornahme und die Vorschussanordnung könnten auch dann durch ein [X.] Gericht ausgesprochen werden, wenn die entsprechenden Handlungen im Ausland vorzunehmen seien. Hierdurch würden nur die [X.] - 4 - schen Rechtsprechungsorgane gebunden und die Souveränität des ausländi-schen St[X.]ts nicht beeinträchtigt. Die internationale Zuständigkeit [X.] Gerichte bestehe auch für die gegen die Schuldnerin gerichtete Anordnung, dem Sachverständigen Zutritt zu den Geschäftsräumen zu gewähren, die not-wendigen Unterlagen zur Verfügung zu stellen und für den Fall der Zuwider-handlung ein Ordnungsgeld anzudrohen. Der Vollstreckungsantrag der Gläubigerin sei überwiegend begründet. Der Schuldnerin könne allerdings kein Ordnungsgeld für den Fall angedroht werden, dass sie Arbeitsmöglichkeiten für den von der Gläubigerin beauftragten Sachverständigen nicht zur Verfügung stelle. Im Übrigen seien die vom [X.] ausgesprochenen Anordnungen in der Sache gerechtfertigt. 7 II[X.] [X.] ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig, jedoch nicht begründet. 8 1. Das Beschwerdegericht ist rechtsfehlerfrei von einer internationalen Zuständigkeit [X.] Gerichte ausgegangen. 9 a) Die Prüfung der internationalen Zuständigkeit im Rechtsbeschwerde-verfahren ist nicht durch § 576 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Für das [X.] gilt nichts anderes als für das Revisionsverfahren, in dem der Prüfung der internationalen Zuständigkeit auch nicht § 545 Abs. 2 ZPO ent-gegensteht (vgl. [X.], [X.]. v. 4.10.2005 - [X.], NJW-RR 2006, 198, 199). 10 b) Die internationale Zuständigkeit [X.] Gerichte für das Zwangs-vollstreckungsverfahren setzt voraus, dass der Gegenstand der Vollstreckung sich im Inland befindet, weil die st[X.]tliche Zwangsgewalt auf das Inland [X.] - 5 - schränkt ist und durch von den Gerichten der [X.] [X.] nicht in die Hoheitsgewalt eines anderen St[X.]ts eingegriffen werden darf (vgl. [X.] NJW 1983, 2766, 2767; [X.], [X.]. v. 6.11.2008 - [X.], [X.], 2302 [X.]. 12; [X.] in Rau-scher, Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Art. 22 [X.]. 53a; [X.], Europäisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl., Art. 22 [X.] [X.]. 59; vgl. auch zu Art. 22 Nr. 5 [X.]: [X.], Urt. v. 26.3.1992 - [X.]/90, Slg. 1992, [X.] = [X.] 1992, 447 [X.]. 26 - [X.]). Die Beurteilung, ob ein Gegenstand im [X.] belegen ist, richtet sich nach nationalem Recht (vgl. [X.] NJW-RR 2006, 198, 199). [X.]) In Rechtsprechung und Schrifttum ist die Frage umstritten, ob eine in-ternationale Zuständigkeit [X.] Gerichte für die Anordnung von Zwangs-vollstreckungsmaßnahmen nach § 887 ZPO besteht, wenn diese die Vornahme einer im Ausland zu erbringenden vertretbaren Handlung zum Gegenstand ha-ben. 12 Teilweise wird eine internationale Zuständigkeit [X.] Gerichte für Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nach § 887 ZPO verneint, wenn die vertret-bare Handlung im Ausland vorzunehmen ist und damit das Betreten eines Grundstücks des Schuldners im Ausland verbunden ist, wie dies vorliegend bei der Erstellung eines [X.] eines Sachverständigen in den Geschäfts-räumen der in [X.] ansässigen Schuldnerin der Fall ist (vgl. OLG Nürn-berg [X.] 1974, Nr. 188; OLG Stuttgart [X.] (1984), 487; [X.] [X.]O Art. 22 [X.] [X.]. 60; wohl auch [X.], [X.] (1984), 489, 490). 13 Die Gegenansicht bejaht eine internationale Zuständigkeit [X.] Ge-richte für Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nach § 887 ZPO auch in diesem Fall (vgl. [X.], 177; OLG Düsseldorf [X.] 2004, [X.]; 14 - 6 - [X.], Internationales Zivilprozessrecht, 5. Aufl. [X.]. 403). Dem ist [X.]. 15 [X.]) Die Ermächtigung nach § 887 Abs. 1 ZPO, die vertretbare Handlung auf Kosten des Schuldners vorzunehmen, bindet nur die inländischen Gerichte und Vollstreckungsorgane und greift deshalb nicht in die Hoheitsgewalt des ausländischen St[X.]ts ein. Entsprechendes gilt für die Verurteilung des [X.] nach § 887 Abs. 2 ZPO, die Kosten der Ersatzvornahme vorauszuzahlen. Die Verurteilung zur Zahlung des Kostenvorschusses ist vor einer Vollstreck-barerklärung im Ausland auf eine Durchsetzung im Inland beschränkt. Für eine in ihren Wirkungen in diesem Sinne beschränkte Annahme der internationalen Zuständigkeit [X.] Gerichte spricht der Vergleich mit der Regelung der Vollstreckung von Zwangsgeldern in Art. 49 [X.]. Diese Vorschrift sieht die Vollstreckung ausländischer Entscheidungen, die auf [X.] eines Zwangsgeldes lauten, im Vollstreckungsmitgliedst[X.]t vor, wenn die Höhe des Zwangsgeldes durch die Gerichte des Ursprungsmitgliedst[X.]ts end-gültig festgesetzt ist. Im vorliegenden Fall braucht nicht entschieden zu werden, ob die Vollstreckung vertretbarer Handlungen nach § 887 ZPO auch Art. 49 [X.] unterfällt (so [X.]/[X.], ZPO, 27. Aufl., Art. 49 EuGVVO [X.]. 3; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Art. 49 EuGVVO [X.]. 10). Jedenfalls folgt aus Art. 49 [X.], dass die Gerichte des Ursprungsmit-gliedst[X.]ts international zur Festsetzung von Zwangsgeldern zuständig sind (vgl. Schlosser [X.]O Art. 49 EuGVVO [X.]. 4; [X.] [X.]O Art. 22 [X.] [X.]. 61; MünchKomm.ZPO/[X.], Art. 49 [X.] [X.]. 4; differenzierend [X.], [X.] 118 (2005), 3, 14, 16). Es ist danach kein Grund ersichtlich, für die Ermächtigung der Ersatzvornahme und die Anordnung der Kostenvorauszah-lung eine internationale Zuständigkeit [X.] Gerichte zu verneinen, die in den [X.] auf das Inland beschränkt ist. 16 - 7 - 17 Eine Einschränkung der internationalen Zuständigkeit [X.] Gerichte ist auch nicht insoweit angebracht, als die Durchführung der Ersatzvornahme ein Betreten von Geschäftsräumen im Hoheitsgebiet eines anderen St[X.]ts [X.]. Zu Recht hat das Beschwerdegericht angenommen, dass die [X.] Durchsetzung durch unmittelbaren Zwang, wie er in § 892 ZPO vorgese-hen ist, der Hoheitsgewalt des ausländischen St[X.]ts - vorliegend [X.] - unterliegt und nur von diesem angeordnet werden kann. Die internationale Zuständigkeit [X.] Gerichte für die Androhung von [X.] nach § 890 ZPO zur Durchsetzung der Duldungspflicht liegt ebenfalls vor. Die Zwangsvollstreckung ist auch insoweit auf das Inland beschränkt und verletzt nicht die Hoheitsgewalt des St[X.]ts, in dessen Bereich der Schuldner die Handlung dulden soll. Die Verhängung von [X.] nach § 890 ZPO betrifft, soweit die Entscheidung nicht in dem ausländischen St[X.]t für vollstreckbar erklärt worden ist, nur den inländischen Geltungsbereich (vgl. [X.] [X.]O [X.]. 401; Schlosser [X.]O Art. 49 EuGVVO [X.]. 7; [X.] [X.]O Art. 49 [X.]. 2; [X.] [X.]O Art. 49 [X.] [X.]. 3; Nagel/[X.], Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl. [X.]. 51; tendenziell ableh-nend [X.], [X.] 118 (2005), [X.], 16). Es handelt sich um die Ausübung von Zwang im Inland, auch wenn die Duldung im Ausland vorzunehmen ist. 18 Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde steht der Annahme der in-ternationalen Zuständigkeit [X.] Gerichte nicht die Bestimmung des Art. 22 Nr. 5 [X.] entgegen. Nach dieser Vorschrift sind ohne [X.] auf den Wohnsitz für Verfahren, welche die Zwangsvollstreckung aus Ent-scheidungen zum Gegenstand haben, die Gerichte des Mitgliedst[X.]ts aus-schließlich zuständig, in dessen Hoheitsgebiet die Zwangsvollstreckung [X.] werden soll oder durchgeführt worden ist. Ob unter die Vorschrift nur 19 - 8 - kontradiktorische Verfahren fallen und hierzu die Ersatzvornahme nach § 887 ZPO nicht zählt, ist umstritten (gegen eine Anwendung des Art. 22 Nr. 5 [X.] auf Zwangsvollstreckungsverfahren nach §§ 887, 888, 890 ZPO [X.] [X.]O Art. 22 [X.] [X.]. 61; [X.] [X.]O Art. 22 [X.]. 58; a.A. [X.] [X.] 2005, Nr. 179; Schlosser [X.]O Art. 22 EuGVVO [X.]. 25). Die Frage braucht nicht entschieden zu werden. Auch wenn die Vor-schrift des Art. 22 Nr. 5 [X.] einschlägig ist, schließt sie vorliegend die internationale Zuständigkeit [X.] Gerichte nicht aus, weil die Vollstreckung aus der Entscheidung des [X.] ohne Vollstreckbarerklärung in einem anderen Mitgliedst[X.]t auf [X.] beschränkt ist. 2. Der Vollstreckungsantrag der Gläubigerin ist in dem Umfang, in dem er im Rechtsbeschwerdeverfahren zur Überprüfung angefallen ist, nach § 887 ZPO begründet. 20 a) Zu Recht hat das Beschwerdegericht die Gläubigerin ermächtigt, den von der Schuldnerin aufgrund des Teilurteils des [X.]s Essen vom 4. Juni 2007 zu erteilenden Buchauszug durch einen von der Gläubigerin [X.] und zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchsachverständigen auf Kosten der Schuldnerin erstellen zu lassen (§ 887 Abs. 1 ZPO). Die Erteilung eines [X.] ist grundsätzlich eine vertretbare Handlung ([X.], [X.]. v. 26.4.2007 - I ZB 82/06, NJW-RR 2007, 1475 [X.]. 15). 21 [X.]) In Rechtsprechung und Schrifttum wird allerdings zum Teil ange-nommen, die Erstellung eines [X.] sei ausnahmsweise eine unvertret-bare Handlung i.S. des § 888 ZPO, wenn sich die für die Erstellung des [X.] erforderlichen Unterlagen im Ausland befänden (vgl. OLG Frankfurt [X.] 2000, [X.]; [X.] [X.] 2002, Nr. 210; [X.]/[X.] [X.]O § 887 22 - 9 - [X.]. 3 "Erteilung eines [X.]"; a.A. OLG Düsseldorf [X.] 2004, [X.]). Begründet wird dies mit der Unmöglichkeit oder zumindest mit den zusätzlichen Schwierigkeiten, die Duldung der Ersatzvornahme im Ausland durchzusetzen, weil die Zuziehung des Gerichtsvollziehers nach § 892 ZPO nicht erfolgen kann, sondern der Gläubiger gezwungen ist, die für den Ort, an dem der Schuldner die Handlung zu dulden hat, zuständigen ausländischen Vollstreckungsorgane hinzuzuziehen. [X.]) Dem kann nicht beigetreten werden. 23 Allerdings können mit der Durchsetzung der Ersatzvornahme im Ausland für den Gläubiger zusätzliche Schwierigkeiten verbunden sein. Den Widerstand des Schuldners gegen die Duldung der Ersatzvornahme kann der Gläubiger im Ausland nicht durch Zuziehung eines Gerichtsvollziehers nach § 892 ZPO bre-chen. Dies rechtfertigt aber nicht die Annahme, die rechtliche Qualifikation der Erstellung des [X.] als vertretbare oder unvertretbare Handlung sei danach zu beurteilen, ob sich die Buchhaltungsunterlagen im Inland oder im Ausland befinden. Dem Widerstand des Schuldners gegen die ihm durch die Ersatzvornahme auferlegten [X.] kann der Gläubiger durch [X.] und gegebenenfalls Festsetzung eines Ordnungsgelds i.S. des § 890 ZPO oder dadurch begegnen, dass er den [X.] Titel im Ausland für voll-streckbar erklären lässt und die Zwangsvollstreckung durch die ausländischen Vollstreckungsorgane betreibt. Diese Zwangsvollstreckungsmöglichkeiten sind für den Gläubiger nicht weniger effektiv als die Zwangsgeldfestsetzung nach § 888 ZPO. 24 b) Die Verpflichtung der Schuldnerin zur Vorauszahlung der Kosten der Ersatzvornahme ergibt sich aus § 887 Abs. 2 ZPO. 25 - 10 - Die vom Beschwerdegericht ausgesprochene Duldungspflicht der Schuldnerin folgt aus der Ermächtigung zur Ersatzvornahme; die Androhung des Ordnungsgelds für den Fall einer Zuwiderhandlung gegen die [X.] hat ihre Rechtsgrundlage in § 890 Abs. 2 ZPO (vgl. [X.], 823, 824; [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 3. Aufl., § 887 [X.]. 38). 26 IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 27 [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 09.01.2008 - 44 O 201/06 - [X.], Entscheidung vom 18.04.2008 - 25 W 28/08 -