Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.05.2001, Az. V ZR 114/00

[X.] DES VOLKESURTEILV ZR 114/00Verkündet am:11. Mai 2001K a n i k ,[X.] Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] [X.], die RichterinDr. [X.] und die Richter Tropf, [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des [X.] vom 28. März 2000 im Ko-stenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist.In diesem Umfang wird die Berufung des [X.] gegen das Ur-teil der 4. Zivilkammer des [X.] vom [X.] zurückgewiesen.Die Anschlußrevision des [X.] wird nicht angenommen.Die Kosten der Rechtsmittelverfahren, einschließlich der [X.], trägt der Kläger.Von Rechts [X.]:Mit notariellem Vertrag vom 12. August 1997 verkaufte die beklagte [X.] an den Kläger zum Preis von 15 DM/m² eine insgesamt etwa 13.000 m²große Teilfläche zweier Grundstücke. Unter § 1 der Urkunde war [X.] 3 -daß die Teilungsvermessung "durch den Käufer auf eigene Kosten durchge-führt" wird. [X.] zahlte der Kläger in der [X.] als vorläufigen Kaufpreis auf ein Anderkonto des [X.]. Dort ist der Betrag noch immer hinterlegt.Zum [X.]punkt des Vertragsschlusses mit dem Kläger war die [X.] nicht Eigentümerin der Grundstücke, über die sie mit ihrer [X.] 26. März 1996 einen Kaufvertrag geschlossen hatte. Die neu vermessenenFlurstücke, aus denen sich die an den Kläger verkauften [X.], wurden am 4. September 1998 (Flurstück ...), 16. März 1999(Flurstücke ... und ..) und 5. Juli 1999 (Flurstück ..) auf die Beklagte umge-schrieben.Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 10. September 1998 [X.] Kläger für die Übereignung der ihm verkauften Grundstücksflächen der [X.] eine Frist bis zum 12. Oktober 1998. Für den Fall des fruchtlosen [X.] drohte er die Zurückweisung der Leistung und die Geltendmachungvon Schadensersatz an. Nachdem die Eigentumsumschreibung zu [X.] nicht erfolgt war, ließ der Kläger mit Anwaltsschreiben vom12. Oktober 1998 mitteilen, er lehne nunmehr die Leistung der [X.] vertragsgemäß ab und mache Schadensersatz geltend.Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte sei für die Verzögerung bei [X.] verantwortlich, weil es ihre Sache gewesen sei, [X.] der verkauften Teilflächen abzuwickeln. Er hat von der [X.], den Notar zur Auszahlung des hinterlegten Kaufpreises an ihn [X.] und überdies 84.209,70 DM als Schadensersatz zu zahlen. Die Klage- 4 -ist in erster Instanz ohne Erfolg geblieben. Unter Abweisung des [X.] hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Erteilung der Anweisung anden Notar Zug um Zug gegen Rückauflassung der neu gebildeten [X.]. Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie [X.] des landgerichtlichen Urteils erstrebt. Der Kläger beantragtdie Zurückweisung der Revision und verfolgt mit der Anschlußrevision sein Zieleiner nicht durch den Zug-um-Zug-Vorbehalt eingeschränkten Verurteilung [X.] weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der [X.].Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht hält den Kläger entsprechend § 326 Abs. 1 Satz [X.] für berechtigt, den Kaufpreis - allerdings nur Zug um Zug gegen [X.] der neu gebildeten Grundstücke - zurückzuverlangen. Es habe einvorübergehendes Unvermögen der Beklagten vorgelegen, die über ein Jahrnach Abschluß des Kaufvertrages noch immer nicht als Eigentümerin eingetra-gen gewesen sei. Der Anspruch scheitere nicht an fehlender Vertragstreue des[X.]. Vertragstreue sei ungeschriebene Voraussetzung des § 326 [X.], hiergehe es aber "im Kern" um eine Haftung wegen anfänglicher [X.] §§ 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 Satz 1 [X.], bei der "lediglich die 'technische'Abwicklung entsprechend § 326 Abs. 1 Satz 1 [X.]" erfolge. In jedem Fall [X.] selbst bei einem Subventionsbetrug, der Nichtunterzeichnung der Grenz-verhandlung, der Verweigerung der Identitätserklärung und der [X.] an einer Pflichtverletzung des [X.], die nach Art- 5 -und Schwere geeignet sei, den Vertragszweck zu gefährden. Es sei schon [X.] der Eigentumsumschreibung auf die Beklagte selbst gekommen,weil sie mit der Antragstellung bis zur Vorlage der Vermessungsunterlagen fürdie Weiterveräußerung an den Kläger zugewartet habe. Hierfür sei allein [X.] verantwortlich gewesen.Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.II.Die Revision hat Erfolg und führt zur Wiederherstellung der vollständi-gen Klageabweisung durch das Urteil des [X.].1. Das Urteil des Berufungsgerichts unterliegt der Aufhebung nicht schonwegen einer Widersprüchlichkeit des Tatbestandes, die eine rechtliche Nach-prüfung unmöglich macht (vgl. [X.], 64, 67). Die Revision [X.] nach zu Recht, daß der formelle Tatbestand des Beru-fungsurteils den Verkauf noch zu vermessender Teilflächen zweier Trenn-grundstücke an den Kläger nicht ausdrücklich erwähnt. Trotz dieser unpräzisenSchilderung ist durch die im Tatbestand erfolgte Bezugnahme auf den [X.] notariellen Urkunde lediglich eine Ergänzung der nach § 543 Abs. 2 [X.] Darstellung des Sach- und Streitstandes erfolgt und eine wider-sprüchliche Schilderung vermieden worden. Denn in den weiteren Ausführun-gen des Berufungsurteils finden sich genügende Hinweise auf die erforderlicheund nachfolgend auch durchgeführte Teilungsvermessung, so daß der Tatbe-stand im Ergebnis nicht den unzutreffenden Eindruck vermittelt, der Kläger ha-be seinerseits keine Teilflächen erwerben [X.] 6 -2. Dem Kläger steht jedoch kein Anspruch auf Freigabe des hinterlegtenKaufpreises zu.a) Als Grundlage der Klageforderung kommt unter den gegebenen Um-ständen nur ein Schadensersatzanspruch des [X.] aus § 326 Abs. 1 [X.] Betracht. Für einen Anspruch nach §§ 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 Satz 1 [X.](vgl. [X.], 196, 200; auch Senat, [X.], 119, 120; Senat, Urt. v.10. März 1972, [X.], [X.], 656; Urt. v. 20. Dezember 1996,V [X.], NJW 1997, 938, 939) ist wegen des nur vorübergehenden [X.] kein Raum. Auch zum [X.]punkt des Ablaufs der Frist, dieder Kläger ihr zur Eigentumsverschaffung gesetzt hatte, war der Beklagten diegeschuldete Übereignung nicht unmöglich. Unmöglichkeit liegt erst dann vor,wenn feststeht, daß der Schuldner die Verfügungsmacht nicht erlangen wirdund zur Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs nicht mehr auf die ge-schuldete Sache einwirken kann (Senat, [X.], 179, 182 mit zust. [X.], [X.], 63 f; vgl. auch Senat, Urt. v. 24. September 1999,V [X.], NJW 1999, 3625). Hier mußte jedoch zu keiner [X.] befürchtetwerden, daß die Beklagte von ihrer Streithelferin das Eigentum an den [X.], die sie an den Kläger verkauft hatte, nicht werde erwerben können. [X.] ist die Beklagte am 5. Juli 1999 auch Eigentümerin aller geschuldetenGrundstücke geworden.b) Ein Schadensersatzanspruch des [X.] aus § 326 Abs. 1 [X.] an fehlendem Verzug der Beklagten. Daß die Beklagte bereits in dernotariellen Urkunde vom 12. August 1997 die Auflassung erklärte, hatte [X.] noch nicht das Erlöschen des schuldrechtlichen [X.] -fungsanspruchs des [X.] zur Folge (vgl. Senat, Urt. v. 17. Juni 1994,V ZR 204/92, NJW 1994, 2947, 2948). Ein Verzug der Beklagten mit der Er-bringung der ihr obliegenden Leistung ist jedoch ausgeschlossen, weil die ein-getretene Verzögerung auf der Verletzung einer Mitwirkungspflicht des [X.]beruhte (vgl. [X.], Urt. v. 13. Juli 1988, [X.], NJW-RR 1988, 1396,1397; Urt. v. 23. Januar 1996, [X.], NJW 1996, 1745, 1746).aa) Als Grund dafür, daß die Beklagte dem Kläger bei Ablauf der Nach-frist nicht das Eigentum verschaffen konnte, kommt nach den rechtsfehlerfreienFeststellungen des Berufungsgerichts aufgrund des übereinstimmenden Par-teivorbringens allein die damals noch nicht abgeschlossene [X.] in Betracht. Wegen der von § 28 GBO geforderten Bezeichnung [X.] in Übereinstimmung mit dem Grundbuch oder durch Hinweis aufdas Grundbuchblatt ist vor kataster- und [X.] verkauften Teilflächen der Vollzug der Auflassung im Grundbuch nichtmöglich (vgl. Senat, Urt. v. 21. Februar 1986, [X.], NJW 1986, 1867,1868; Urt. v. 13. Dezember 1996, [X.], [X.] § 662 [X.] Nr. 47). [X.] die Beklagte erst nach erfolgter Teilungsvermessung in der Lage, [X.] die verkauften Teilflächen zu übereignen.bb) Nach der Vereinbarung der Parteien unter § 1 der notariellen Urkun-de war die Teilungsvermessung Pflicht des [X.]. Die Revision beanstandetzu Recht, daß das Berufungsgericht diese vertragliche Bestimmung nicht [X.] hat. Der Kläger wurde danach nicht etwa nur - wie in § 5 der Urkundegeregelt - mit den [X.] belastet, ihm ist vielmehr die [X.] der Teilungsvermessung ausdrücklich als eigene Aufgabe zugewiesenworden. Zwar ist die Vermessung grundsätzlich Sache des Verkäufers, wie- 8 -durch die Kostenregelung in § 448 Abs. 1 [X.] bestätigt wird (vgl.[X.]/[X.], 3. Aufl., § 448 [X.]. 1; [X.]/Grunewald, [X.], 10. Aufl., § 448 [X.]. 1), es steht den [X.] frei, abweichende Vereinbarungen zu treffen (vgl. [X.] inBeck'sches Notarhandbuch, 3. Aufl., [X.]. [X.] 270).War die Durchführung der Teilungsvermessung danach Aufgabe des[X.], so wurde der beauftragte Vermessungsingenieur in dessen Pflichten-kreis als Erfüllungsgehilfe (§ 278 [X.]) des [X.] tätig. Verzögerungen beider Vermessung sind mithin nicht der Beklagten, sondern dem Kläger zuzu-rechnen. Dies hat zur Folge, daß der Kläger seiner Verpflichtung, bei der Er-füllung der Pflicht der Beklagten zur Eigentumsverschaffung mitzuwirken, nichtnachgekommen ist. Solange der Kläger nicht durch die abgeschlossene [X.] die Voraussetzungen für die Übereignung der verkauftenTeilflächen geschaffen hatte, konnte die Beklagte nicht in [X.]) Daß die Parteien außerhalb der Urkunde eine abweichende [X.] getroffen haben, für die der Kläger wegen der Vermutung der Vollstän-digkeit und Richtigkeit beweispflichtig ist (vgl. Senat, Urt. v. 5. Februar 1999,V [X.], NJW 1999, 1702, 1703), hat das Berufungsgericht nicht [X.]. Dies läßt Rechtsfehler nicht erkennen. Insbesondere reicht für eineÜbernahme der Teilungsvermessung der unstreitige Umstand nicht aus, daßsich die Beklagte in Absprache mit dem Kläger bereit fand, die Vermessung indessen Namen in Auftrag zu geben. Die Beklagte handelte danach bei der Be-auftragung des [X.] lediglich als Vertreter des [X.],- 9 -übernahm aber nicht weitergehende Verantwortung für die Durchführung derVermessung.c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist es keine Ursacheder eingetretenen Verzögerung und damit für die Entscheidung des [X.] ohne Bedeutung, daß die Beklagte die Eigentumsumschreibung ausdem mit ihrer Streithelferin geschlossenen Vertrag erst nach Vermessung [X.] der an den Kläger verkauften Teilflächen beantragt hat. [X.] die Beklagte bereits als Eigentümerin der von ihr erworbenen ungeteiltenFlächen im Grundbuch eingetragen gewesen wäre, hätte dies, weil der Klägernur Teilflächen hiervon erwerben sollte, eine neuerliche Teilungsvermessungwegen der an den Kläger verkauften [X.] nicht erübrigt. Da [X.] aller Teilflächen bis dahin noch nicht abgeschlossen war, wärendie bis zur Nachfristsetzung eingetretenen Verzögerungen (vgl. [X.]Z 104, 6,11) aber auch bei einer Voreintragung der Beklagten als Eigentümerin [X.] Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Da [X.] gegeben und eine weitere Sachaufklärung nicht erforderlichist, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 565 Abs. 3 ZPO) unddas klageabweisende Urteil des [X.] wiederherzustellen.[X.] Annahme der unselbständigen Anschlußrevision des [X.] warabzulehnen. Die Anschlußrevision wirft keine Rechtsfragen von grundsätzlicherBedeutung auf und hat im Ergebnis keine Aussicht auf Erfolg (§ 554b [X.] -Die Entscheidung über die Nichtannahme muß nicht in einem vorgeschaltetenBeschlußverfahren ergehen, sondern kann auch nach mündlicher Verhandlungdurch Urteil ausgesprochen werden ([X.], Urt. v. 29. September 1992,XI [X.], [X.], 3235, 3237; Urt. v. 30. November 1994,XII [X.], NJW 1995, 652, 654; Urt. v. 11. Juni 1996, [X.], NJW1996, 2511, 2513, insoweit in [X.]Z 133, 82 nicht abgedruckt; Urt. v. 14. März2000, [X.], [X.], 2021; Urt. v. 19. Dezember 2000, [X.] 349/99,NJW 2001, 962, 964). Dem steht nicht entgegen, daß in der mündlichen [X.] Anträge zur Anschlußrevision gestellt und in die [X.] aufgenommen worden sind. Als stillschweigende Annahme der [X.] kann dies schon deshalb nicht verstanden werden, weil darinkeine Entscheidung des Senats liegt (vgl. Musielak/Ball, ZPO, 2. Aufl., § 554b[X.]. 9)IV.Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1, 101ZPO.[X.] [X.]Tropf Lemke Gaier