Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.05.2003, Az. IX ZR 159/01

IX. Zivilsenat | REWIS RS 2003, 2953

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[X.] DES VOLKES[X.]Verkündet am:22. Mai 2003Preuß,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]:ja [X.] § 19 Abs. 1; [X.]G[X.] § 249 EZum Schaden aus einer unrichtigen notariellen Auskunft über die Reichweite einer[X.] zur Änderung der Teilungserklärung.[X.], [X.]eil vom 22. Mai 2003 - [X.] - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] Kreft und die [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.]eklagten und die Anschlußrevision [X.] wird das [X.]eil des 15. Zivilsenats in [X.] des [X.] vom 31. Mai 2001 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den4. Zivilsenat des [X.]erufungsgerichts zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:In den 80er Jahren des vorigen Jahrhunderts planten der Kläger [X.] die Errichtung einer aus drei Häusern - Gebäude A, [X.] und [X.] -bestehenden Wohnungseigentumsanlage mit insgesamt 14 Wohneinheiten,davon sechs im Gebäude [X.], auf einem fremden Grundstück. Dabei beabsich-tigten sie von Anfang an, falls baurechtlich zulässig, das Haus [X.] nicht nur mitsechs, sondern mit acht Wohneinheiten zu erstellen. Zunächst wurden [X.] A und [X.] gebaut, einige Wohneinheiten verkauft und entsprechende- 3 -Vormerkungen zugunsten der Erwerber in das Grundbuch eingetragen. An die-sen Vorgängen war nicht der [X.]eklagte, sondern ein anderer Notar beteiligt.Am 25. September 1984 beglaubigte der verklagte Notar eine Teilungs-erklärung des ursprünglichen Grundstückseigentümers. Darin wurde [X.] entsprechend der "kleineren Lösung" in Miteigentum und Sonder-eigentum aufgeteilt. Zugunsten der als [X.]aubetreuerin tätigen Ehefrau des [X.] wurde eine [X.] erteilt, wonach sie berechtigt sein sollte, bei einerÄnderung der ideellen Miteigentumsanteile sowie des Sondereigentums denjeweiligen Eigentümer zu vertreten und u.a. die Teilungserklärung zu ändern.Auf ausdrücklichen Wunsch des [X.] und seiner Ehefrau wurde noch [X.] angefügt: "dies gilt auch bei einer Veränderung der Anzahl der Wohn-einheiten". Nachdem in einem Musterprozeß vor dem [X.] worden war, daß das Grundstück baulich in größerem Umfang ausgenutztwerden durfte, stellten der Kläger und seine Ehefrau beim [X.]auamt den [X.] Errichtung des Gebäudekomplexes [X.] mit acht Wohneinheiten. Mit dieserveränderten Planung ging eine Vergrößerung des [X.]aukörpers einher, ebensoeine Verlegung der [X.]. Dem stimmte das [X.]auamt zu.Anschließend nahm der Kläger verschiedene Darlehen auf und begannmit der Errichtung des Gebäudes [X.]. Im Dezember 1988 war der Rohbau [X.], und die Ehefrau des [X.] erklärte entsprechend ihrer [X.] [X.] der Teilungserklärung. Das Grundbuchamt vertrat die Ansicht, daßsämtliche Wohnungseigentümer an der Änderung mitwirken müßten. In derFolgezeit wurde auf Antrag des Wohnungseigentümers [X.]dem Kläger [X.], die [X.]auarbeiten am Haus [X.] fortzuführen. Die Rechtsmittel gegen dieabschlägige Entscheidung des [X.] sowie gegen die [X.]aueinstel-- 4 -lung blieben erfolglos. Erst 1994 konnte eine Einigung der Miteigentümer [X.] und das [X.]auvorhaben beendet werden.Der Kläger hat geltend gemacht, im Anschluß an den positiven [X.]escheiddes [X.]auamtes hätten er und seine Ehefrau im Mai oder Juni 1988 den [X.]eklag-ten aufgesucht, hätten ihm die geänderten Pläne vorgelegt und ihn gebeten zuprüfen, ob auch die Teilungserklärung entsprechend geändert werden könne.Der [X.]eklagte habe erklärt, daß keinerlei [X.]edenken bestünden und mit der Er-richtung des Gebäudes begonnen werden könne. Wenn er richtigerweise dar-auf aufmerksam gemacht hätte, daß die [X.] aus dem [X.] nicht zu einer wirksamen Teilungserklärung führe, hätte er - Kläger - nichtmit den [X.]auarbeiten begonnen.Der Kläger nimmt den [X.]eklagten auf Zahlung von Schadensersatz we-gen Zinsaufwendungen in der [X.] vom 1. Juni 1989 bis 19. April 1994 in [X.]. Einen Antrag auf Zahlung von Schadensersatz wegen der [X.]aukostenfür das Haus [X.] in Höhe von 310.547,72 DM hat er, nachdem er das Haus fertigbauen konnte, einseitig für erledigt erklärt. Er verlangt darüber hinaus die Fest-stellung, daß der [X.]eklagte verpflichtet ist, ihm sämtlichen weiteren Schaden zuersetzen, der ihm durch die fehlerhafte [X.]elehrung entstanden ist bzw. künftigentstehen wird. Ein zugunsten des [X.] ergangenes Grundurteil des Land-gerichts hat das [X.]erufungsgericht aufgehoben. Nach Zurückverweisung [X.] Landgericht die Klage abgewiesen. Dieses [X.]eil hatte ebenfalls keinen[X.]estand. Vielmehr hat das [X.]erufungsgericht nunmehr der Zahlungsklage imwesentlichen stattgegeben und in Höhe von 310.547,72 DM die Erledigung inder Hauptsache festgestellt. Dagegen richtet sich die Revision des [X.]eklagten.Die Klage auf Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz weiteren Schadens- 5 -hat das [X.]erufungsgericht abgewiesen. Insofern verfolgt der Kläger mit seinerAnschlußrevision sein Klagebegehren weiter.Entscheidungsgründe:A. Zur Revision des [X.]eklagtenDas Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.[X.] [X.]erufungsgericht hat ausgeführt, eine Haftung des [X.]eklagten seibegründet, weil er - wie sich aus der glaubhaften Zeugenaussage der Ehefraudes [X.] ergebe - bei einem im Mai oder Juni 1988 mit dem Kläger unddessen Ehefrau geführten Gespräch fahrlässig seine [X.]elehrungspflichten ver-letzt habe. [X.]ei diesem Gespräch sei er auf die geplante Änderung des [X.]aukör-pers des Hauses [X.] aufmerksam gemacht worden. Er habe nicht auf [X.] hingewiesen, die entstehen konnten, wenn diese Umplanungallein auf der Grundlage der in der früheren Teilungserklärung enthaltenen[X.] durchgeführt wurde, vielmehr erklärt, das [X.]auvorhaben könne sodurchgeführt werden. Richtigerweise hätte der [X.]eklagte empfehlen müssen,nicht vor Erteilung der Zustimmung durch die Wohnungseigentümer mit [X.] des Hauses [X.] zu beginnen. Aufgrund der Vermutung beratungsge-rechten Verhaltens sei davon auszugehen, daß sich der Kläger daran gehaltenhätte. Zwar habe dieser für seine Schadensberechnung einen falschen [X.] 6 -gewählt, weil er verlange, so gestellt zu werden, wie wenn eine [X.]ebauung [X.] Wohneinheiten von Anfang an möglich gewesen wäre. In Anwendung des§ 287 ZPO erscheine jedoch eine Schätzung angemessen, nach welcher [X.] einen Schaden in der geltend gemachten Höhe erlitten habe. Der Scha-densersatzanspruch sei weder durch ein Mitverschulden gemindert noch sei erverjährt.[X.] [X.]egründung hält einer rechtlichen Prüfung in wesentlichen Punk-ten nicht stand.1. Die Annahme des [X.]erufungsgerichts, der [X.]eklagte habe seine Amts-pflichten verletzt, wird von der Revision erfolgreich mit Verfahrensrügen ange-griffen.a) Entgegen der Ansicht der Revision entbehrt die Annahme einer [X.]e-lehrungspflichtverletzung im [X.] des Jahres 1988 einer tragfähigenGrundlage allerdings nicht schon deshalb, weil bereits die der [X.]aubetreuerinim Jahre 1984 erteilte [X.] einen Vorbehalt hinsichtlich der damals be-reits eingetragenen Vormerkungen enthielt. Daraus ergibt sich nicht, daß [X.], die der Umplanung entgegenstand, im Mai oder Juni 1988 [X.] und seiner Ehefrau als rechtlichen Laien bekannt war.Es erscheint nicht rechtsfehlerhaft, daß das [X.]erufungsgericht sich [X.] hat überzeugen können, dem Kläger und seiner Ehefrau sei im Mai/[X.] 7 -1988 die Unmöglichkeit, eine Änderung der Teilungserklärung ohne Mitwirkungder Wohnungseigentümer zu bewirken, bereits bekannt gewesen. Mit [X.] des [X.]eklagten, spätestens seit der [X.]eurkundung des [X.]aubetreuungs-vertrages mit den Wohnungseigentümern [X.]und [X.]hätten der [X.] dessen Ehefrau gewußt, daß aufgrund der [X.] in der Teilungserklä-rung eine spätere Änderung nicht durchsetzbar sei, hat sich das [X.]erufungsge-richt befaßt. Insofern würdigt die Revision den [X.] nur anders als das[X.]erufungsgericht.b) Mit Recht rügt jedoch die Revision, die Feststellungen zu der [X.] Amtspflichtverletzung des [X.]eklagten im Mai oder [X.] seien nicht verfahrensfehlerfrei getroffen worden, weil das [X.]erufungsge-richt unter Verstoß gegen § 398 Abs. 1 ZPO die Aussagen der beiden erstin-stanzlich als Zeugen vernommenen Wohnungseigentümer [X.] und [X.] anders gewürdigt habe als der [X.], ohne die Zeugen selbst nochmalsanzuhören. Nach der Rechtsprechung des [X.]undesgerichtshofes ist der [X.]eru-fungsrichter gehalten, eine im ersten Rechtszug durchgeführte [X.]eweisaufnah-me zu wiederholen, wenn er aus ihr andere Schlüsse ziehen will als der [X.] (vgl. z.[X.]. [X.], [X.]. v. 10. März 1998 - [X.], NJW 1998, 2222,2223). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor.Das [X.]erufungsgericht war aufgrund einer Gesamtwürdigung des [X.] der Parteien und der durchgeführten [X.]eweisaufnahme, fihierbei insbe-sondere der Aussage der Zeugin [X.] (Ehefrau des [X.]), davonüberzeugt, daß die Parteien im Mai oder Juni 1988 darüber gesprochen haben,ob die geänderte Planung mit Hilfe der der Ehefrau des [X.] erteilten [X.] verwirklicht werden könne, und daß der [X.]eklagte hierbei seine notariel-- 8 -len Hinweis [X.] und [X.]elehrungspflichten schuldhaft verletzt habe. Für [X.] der Zeugin [X.]konnte von entscheidender [X.]edeutungsein, ob sie einen früheren - im Rahmen des Gesamtgeschehens nicht unwich-tigen - Vorgang zutreffend geschildert hatte. Die Zeugin hatte angegeben, beider [X.]eurkundung der die Zeugen [X.] und [X.] betreffenden [X.]aubetreu-ungsverträge im Jahre 1985 habe der [X.]eklagte erklärt, daß zwar die [X.] beiden Zeugen nicht verändert würden, wohl aber "das Haus [X.] um ... zweiWohneinheiten erweitert werden" könne. Demgegenüber hatten die beiden an-deren Zeugen eidlich bekundet, der [X.]eklagte habe damals - im [X.]eisein derZeugin [X.] - gesagt, die [X.]aukörper sämtlicher Häuser könnten nichtverändert werden; daran ändere auch die im Jahre 1984 der [X.]aubetreuerinerteilte [X.] nichts. Nach Ansicht des [X.]s schlossen diese beidenSchilderungen einander aus. Umstände, welche die Feststellung rechtfertigten,daß die Aussage der Zeugin [X.] zutreffend ist, die Aussagen der Zeu-gen [X.] und [X.] hingegen unzutreffend sind, hatte er nicht gesehen.Die Aussagen der beiden letztgenannten seien in sich widerspruchsfrei undplausibel. Demgegenüber hat das [X.]erufungsgericht "durchgreifende Zweifel"geäußert, ob die [X.]ekundung des nur vom [X.] gehörten Zeugen [X.] der Wahrheit entspricht. Den Zeugen [X.] hat das [X.]erufungsgericht in die-sem Zusammenhang zwar nicht erwähnt. Da seine Aussage mit derjenigen [X.] [X.] übereinstimmt, mußten sich die Zweifel aber gleichermaßenauch auf ihn beziehen.[X.] ist ferner die Rüge, daß auch die Vernehmung der [X.]geboten gewesen wäre. Die Zeugin war zu der [X.]ehauptung benanntworden, daß die Zeugin [X.] am 24. März 1985 nicht auf das [X.] habe, zusätzliche Wohnungen zu bauen. Die Zeugin [X.]- 9 -hatte das Gegenteil bekundet. Die Vernehmung der Zeugin S. war [X.] ebenfalls erforderlich, um die Glaubwürdigkeit der Zeugin [X.]ab-schließend zu [X.] Zudem rügt die Revision mit Erfolg, daß die Feststellungen [X.] nicht tragfähig sind.a) Daß der Schaden - wie die Revision meint -, schon längst eingetretengewesen sei, als der [X.]eklagte in die Angelegenheit eingeschaltet wurde, [X.] unzutreffend.Insoweit macht die Revision geltend, in seiner Eigenschaft als Notar seider [X.]eklagte erstmals am 25. September 1984 mit der Sache befaßt worden.[X.]ereits damals habe man erkannt, daß eine Änderung der Teilungserklärungnur mit Zustimmung der Erwerber, zu deren Gunsten Vormerkungen im Grund-buch eingetragen gewesen seien, möglich sein würde. Mit dieser Rüge wirdverkannt, daß der Kläger mit seiner Zahlungsklage lediglich einen [X.]geltend macht, der ihm durch die im Jahre 1988 erfolgten Darlehensaufnahmenzwischen dem 1. Juni 1989 und dem 19. April 1994 entstanden sein soll. Nachdem Vorbringen des [X.] hat man diese Darlehen im Vertrauen auf die im[X.] 1988 erteilte Zusage des [X.]eklagten aufgenommen, die Teilungserklä-rung könne aufgrund der [X.] vom 25. September 1984 - also ohne [X.]e-teiligung der Erwerber - geändert und das [X.]auvorhaben dementsprechenddurchgeführt werden.[X.]ezieht man die in der Hauptsache erledigte Klage wegen der [X.]auko-sten mit ein, so ändert sich das [X.]ild dadurch nicht wesentlich. Da die [X.]auar-- 10 -beiten am Haus [X.] erst nach dem 21. September 1988 begonnen haben, kannvorher noch kein Schaden entstanden sein.b) Mit Recht rügt die Revision jedoch weiter, es sei nicht ersichtlich, wel-cher Schaden dem Kläger aus der angeblich im [X.] 1988 erteilten unrich-tigen Auskunft entstanden ist.aa) Zur [X.]eantwortung der Frage, welchen Schaden eine Amtspflichtver-letzung zur Folge hat, ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei [X.] Verhalten genommen hätten und wie die Vermögenslage des [X.]etroffe-nen sein würde, wenn der Notar nicht die Pflichtverletzung begangen, sondernpflichtgemäß gehandelt hätte (st. Rspr., vgl. zuletzt [X.], [X.]. v. 17. [X.] - [X.], [X.], 516). Diese Vermögenslage ist mit derjenigenzu vergleichen, die bei feststehender Amtspflichtverletzung tatsächlich ent-standen ist. Dabei ist ein Gesamtvermögensvergleich anzustellen (ständigeRechtsprechung, vgl. [X.], [X.]. v. 6. Juli 2000 - [X.], [X.], 1808,1809; v. 9. November 2000 - [X.], [X.] 2001, 76, 77).bb) Welche [X.]elehrung der [X.]eklagte pflichtgemäß hätte erteilen müssen,als er - wovon das [X.]erufungsgericht ausgegangen ist -[X.] von dem Kläger im [X.] angesprochen und gefragt worden ist, ob auf der Grundlage derfür die Zeugin [X.]erteilten [X.] die geplante Änderung des [X.]au-körpers des Hauses [X.] vollzogen werden könne, ist dem [X.]erufungsurteil nichteindeutig zu entnehmen. Einerseits hat das [X.]erufungsgericht den [X.]eklagten fürverpflichtet gehalten, den Kläger schon jetzt (und nicht erst am 22. Dezember1988) darüber zu belehren, daß "die Teilungserklärung ... wegen ihres Vollzu-ges im Grundbuch Schwierigkeiten begegnet und dieser Vollzug unter [X.] 11 -ständen überhaupt nicht möglich ist". Andererseits hat das [X.]erufungsgerichtgemeint: "Vorliegend konnte die Empfehlung des Notars nur lauten, die [X.]au-ausführung nicht vor Einholung einer entsprechenden Zustimmungserklärungder anderen Wohnungseigentümer zu den geänderten Plänen zu beginnen. [X.] sogar weitergehend darauf verweisen, daß ihm wie jedem anderen No-tar untersagt sei, eine einseitige Teilungserklärung der Zeugin [X.]zubeurkunden ... ."cc) Wie der Kläger auf die eine oder andere [X.]elehrung reagiert hätte, [X.] festgestellt. Nach Sachlage kamen mindestens vier Handlungsalternati-ven in [X.]etracht: Entweder hätte es der Kläger, in der Hoffnung, es werde [X.] gehen, "darauf ankommen lassen" können und - ebenso wie er es tatsäch-lich getan hat - ohne Umschweife mit der Verwirklichung der "großen Lösung"beginnen können (1). Oder er hätte - wie später zur [X.] durchgeführt - mit den anderen Wohnungseigentümern verhandeln undihnen die Zustimmung zur Änderung der Teilungserklärung "abkaufen" [X.]). Statt dessen hätte er sich auch dazu entschließen können, das von dem[X.]eklagten aufgezeigte Risiko zu meiden, indem er das Haus [X.] mit [X.] Wohnungen ([X.]) errichtete (3). Schließlich kommt noch in[X.]etracht, daß er [X.] weil die [X.] unwirtschaftlich war [X.] auf das Haus[X.] überhaupt verzichtete (4).dd) Nicht gefolgt werden kann der Ansicht der Revisionserwiderung, eskönne dahinstehen, wie sich der Kläger bei ordnungsgemäßer [X.]elehrung ent-schieden hätte, weil der [X.] geltend gemacht werde, der durch dieverzögerte Fertigstellung des Hauses [X.] und den verspäteten Verkauf [X.] entstanden sei. Dabei wird der erstattungsfähige Schaden [X.] -kannt. Dieser besteht nicht in der Differenz zwischen den tatsächlichen Auf-wendungen für die "große Lösung" und den geringeren Aufwendungen, dieentstanden wären, wenn der Kläger eben diese "große Lösung" ohne jede [X.] hätte verwirklichen können. Maßgeblich ist vielmehr der Unterschiedzwischen den tatsächlichen Aufwendungen für die "große Lösung" und [X.] derjenigen Lösung, welche der Kläger bei ordnungsgemäßer [X.]elehrunggewählt hätte.ee) Das [X.]erufungsgericht hat sich nur mit den [X.]), (3) und (4) befaßt.Die Möglichkeit (1) hat es ausgeschieden, weil keine Anhaltspunkte [X.] ersichtlich seien, daß der Kläger auch auf die Gefahr hin, die Zustimmungder anderen Wohnungseigentümer nicht zu erhalten, mit der Errichtung desHauses [X.] mit acht Wohneinheiten begonnen hätte. Indes kann die Aussicht,zwei weitere Wohnungen gewinnbringend abzusetzen, für den Kläger von aus-schlaggebender [X.]edeutung gewesen sein. Nach seinem Vortrag ließen erst diebeiden zusätzlichen Wohnungen das Projekt wirtschaftlich sinnvoll erscheinen.Das hat das [X.]erufungsgericht nicht berücksichtigt. Wenn der Kläger die [X.] (1) gewählt hätte, wäre die Vermögenslage dieselbe, wie sie sich aus der(unterstellt) fehlerhaften [X.]elehrung ergeben hat. Ein Schaden läge dann nichtvor.Für den Fall, daß sich der Kläger für die Lösung (2) entschieden hätte,ist nicht auszuschließen, daß der Kläger damit Erfolg gehabt hätte. Da er sichspäter mit den anderen Wohnungseigentümern vergleichsweise geeinigt [X.] daraufhin das Haus [X.] mit acht Wohnungen hat fertigstellen können, er-- 13 -scheint es möglich, daß eine Einigung auch schon im Jahre 1988/89 - in [X.] nicht durch Prozesse belasteten Atmosphäre - hätte zustande kommenkönnen und den Kläger " billiger" gekommen wäre als der mit der Klage geltendgemachte [X.]. Gegebenenfalls stünde dem Kläger nur die Differenzzu.Welche der beiden Varianten (3) und (4) der Kläger, falls der [X.]eklagteihn richtig belehrt hätte, gewählt hätte, hat das [X.]erufungsgericht offengelassen.Dessen Annahme, daß jeweils derselbe Schaden entstanden wäre, ist nichtnachvollziehbar. Wenn der Kläger die "kleine Lösung" gewählt, also das Haus[X.] mit nur 6 Wohnungen errichtet hätte, wäre der gesamte Verzögerungsscha-den nicht entstanden, der Kläger hätte allerdings auch keinen Gewinn aus [X.] der beiden zusätzlichen Wohnungen erzielt. Falls der Kläger dasHaus [X.] überhaupt nicht errichtet hätte, wäre ebenfalls kein Verzögerungsscha-den entstanden, außerdem hätte er die [X.]aukosten für das Haus [X.] gespart; [X.] hätte er auf den gesamten Gewinn aus der Veräußerung der Einheitenim Haus [X.] verzichten müssen. Da nicht festgestellt ist, wie die "Einnahmen-Ausgaben-Rechnung" des [X.] aussah, läßt sich nicht beurteilen, mit wel-cher Lösung der Kläger besser davongekommen wäre.ff) Da im Falle zutreffender notarieller [X.]elehrung mehrere [X.], die sämtlich mit Vor- und Nachteilen verbunden, somitzu gewichten und abzuwägen waren, greift - entgegen der Ansicht des [X.]eru-fungsgerichts - die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens nicht durch (st.Rspr., vgl. [X.], [X.]. v. 6. Juli 2000, aaO).- 14 -gg) Das [X.]erufungsgericht konnte sich auch nicht mit einer Schadens-schätzung behelfen. Es steht schon nicht fest, wie der Kläger auf eine zutref-fende [X.]elehrung reagiert hätte; somit fehlt für die der Schadensberechnungzugrundezulegende Differenzhypothese der Anknüpfungspunkt. Selbst wennfeststünde, welche der Möglichkeiten (2), (3) oder (4) der Kläger gewählt hätte- bei der Möglichkeit (1) scheidet, wie oben dargelegt, ein Schaden aus -, wäreeine Schätzung unzulässig, weil sie mangels greifbarer, vom [X.] Anhaltspunkte völlig "in der Luft hinge" ([X.]Z 91, 243, 256 f;[X.], [X.] v. 26. November 1986 - [X.], NJW 1987, 909, 910; vgl.ferner [X.], [X.]. v. 25. Februar 1997 - [X.], NJW 1997, 1640, 1641).3. Vergeblich bleiben hingegen die Angriffe bezüglich des vom [X.]eru-fungsgericht abgelehnten Mitverschuldens.Auf ein etwaiges Versäumnis des [X.] gegenüber dem Notar, der inden Jahren 1982 und 1983 die ersten [X.]aubetreuungsverträge beurkundete,kann sich der [X.]eklagte nicht berufen. Wenn diese Verträge deshalb ohne Än-derungsvollmacht abgeschlossen wurden, weil der Kläger seinerzeit nicht [X.], daß er eine Änderung in Erwägung ziehe, war es im Jahre 1988 [X.] des [X.]eklagten, den Kläger zutreffend über die rechtlichen Konse-quenzen zu belehren.Die Revision vermag einen Verfahrensfehler auch insoweit nicht aufzu-zeigen, als der beweisbewehrten [X.]ehauptung des [X.]eklagten, der Kläger [X.] hätten bis Ende des Jahres 1988 hinein versichert, das [X.] werde wie vorgesehen errichtet, nicht nachgegangen worden ist. Inwiefern- 15 -sich aus der behaupteten Tatsache ein Mitverschulden gegenüber dem [X.]e-klagten ergibt, wird nicht deutlich.4. Die Annahme des [X.]erufungsgerichts, der eingeklagte Anspruch [X.] verjährt, hält den Angriffen der Revision gleichfalls [X.]) [X.] ist die Ansicht der Revision, aus der Aussage des Zeu-gen [X.] (vgl. oben 1 b) ergebe sich, daß der Kläger schon im [X.] vom Schaden gehabt habe. Zum einen ist die angebliche [X.] erst im [X.] 1988 begangen worden (vgl. oben 1 a); zum [X.] das [X.]erufungsgericht den Schaden nicht in der - angeblich bereits im [X.] zu Tage liegenden - Untauglichkeit der [X.] für den vor-gesehenen Zweck, sondern in der Zinsbelastung aufgrund der erst im [X.] aufgenommenen Kredite gesehen.b) Die Revision vermag schließlich auch nicht mit der Ansicht durchzu-dringen, der Kläger habe spätestens am 15. oder 16. Dezember 1988 [X.] Schaden erhalten. Nach dem Vorbringen des [X.] hat dieser an demfraglichen Tag erstmals erfahren, daß der Rechtspfleger gegen die geänderteTeilungserklärung [X.]edenken äußerte. Das [X.]erufungsgericht hat gemeint, imDezember 1988 sei es noch zweifelhaft gewesen, ob nicht doch - alsbald - eineZustimmung der Wohnungseigentümer würde herbeigeführt werden können.Es habe damit vorerst nur eine Vermögensgefährdung, aber noch kein Scha-den vorgelegen. Diese Ansicht kann die Revision nicht unter Hinweis daraufangreifen, an anderer Stelle habe das [X.]erufungsgericht gemeint, ein Schadensei dem Kläger durch den Abschluß der Darlehensverträge - deren erster aufden 27. Juli/3. August 1988 zu datieren sei - entstanden. Damit hat das [X.]eru-- 16 -fungsgericht nur zum Ausdruck gebracht, daß die Kreditaufnahme zum Scha-den geführt hat, nicht aber, daß der Schaden sogleich mit Abschluß des [X.] eingetreten ist. Verlangt - und zugesprochen - sind Zinsen aucherst ab dem 1. Juni 1989.c) Damit hat die am 18. Dezember 1991 eingegangene und dem [X.]e-klagten am 7. Januar 1992 - mithin alsbald - zugestellte Klage die Verjährungrechtzeitig unterbrochen. Die damals erhobene Klage enthielt, da es sich [X.] umfassende Feststellungsklage handelte, bereits das jetzige, erst am27. Februar 1992 in den Prozeß eingeführte Klagebegehren.5. Mit der allgemeinen Sachrüge ist auch die Feststellung der Erledi-gung angegriffen. Falls es an einer Amtspflichtverletzung fehlt, war der für er-ledigt erklärte Teil der Klage von Anfang an unbegründet.[X.]. Zur Anschlußrevision des [X.]Die Anschlußrevision hat ebenfalls Erfolg.[X.] [X.]erufungsgericht hat den Antrag auf Feststellung der Ersatzpflichtin bezug auf weitere Schäden für unzulässig gehalten. Soweit es um [X.] gehe, sei die Möglichkeit des Eintritts weiterer Schäden nicht darge-- 17 -tan. Hinsichtlich bereits entstandener Schäden sei dem Kläger eine Leistungs-klage zuzumuten.II.[X.]eides hält den Angriffen der Anschlußrevision nicht stand.1. Ein Feststellungsinteresse bezüglich der Ersatzpflicht für Zukunfts-schäden kann nur verneint werden, wenn aus der Sicht des [X.] bei ver-ständiger [X.]eurteilung kein Grund besteht, mit Spätfolgen wenigstens zu [X.] (vgl. [X.]Z 116, 60, 75 m.w.N.). Im vorliegenden Fall lag es bei Klageer-hebung (am 7. Januar 1992) nicht fern, daß das Ruhen der [X.]auarbeiten übereinen [X.]raum von mehr als vier Jahren (bis in das [X.] hinein) und [X.] bedingte verzögerte Fertigstellung des Hauses [X.] einen Schaden ver-ursachen würde, der über die anfallenden Zinsen hinausgeht. [X.]eispielsweisewar an Mietausfälle zu denken. Eine [X.]ezifferung war damals noch nicht mög-lich.2. Falls der Schaden inzwischen bezifferbar geworden sein sollte, wardeswegen kein Übergang von der [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. 30. März 1983 - [X.], NJW 1984, 1552, 1554; [X.] Juni 1996 - [X.], NJW 1996, 2725, 2726). Weil der Kläger hinsicht-lich des [X.]s tatsächlich zur Leistungsklage übergegangen ist, mußteer hinsichtlich anderer Schadenspositionen nicht ebenso verfahren. Ein Fest-stellungsinteresse wird für den gesamten Anspruch selbst dann bejaht, wenndieser von Anfang an teilweise bezifferbar ist ([X.], [X.]. v. 15. November 1977- 18 -- [X.], NJW 1978, 210, insoweit in [X.]Z 70, 39 n. [X.].; v. 7. [X.] - IX ZR 278/87, NJW 1988, 3268; v. 21. Februar 1991 - [X.]/89,VersR 1991, 788 f). Ausnahmsweise ist dem Kläger ein Übergang zur Lei-stungsklage unter den Voraussetzungen zugemutet worden, daß lange vor [X.]e-endigung der ersten Instanz die Schadensentwicklung abgeschlossen ist, der[X.]eklagte deshalb den Übergang zur Leistungsklage anregt und dieser die Ent-scheidung nicht verzögert ([X.], [X.]. v. 31. Januar 1952 - [X.], [X.] § 256 Nr. 5). Diese Voraussetzungen hat das [X.]erufungsgericht nicht [X.] -[X.].Das [X.]erufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 564 ZPO a.F.). Die [X.] ist an das [X.]erufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zurEndentscheidung reif ist (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Dabei macht der Se-nat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F. Gebrauch.Das [X.]erufungsgericht wird zumindest die Zeugen [X.] , [X.] , FrauS. und Frau [X.] vernehmen müssen, um sich über die Glaub-würdigkeit der zuletzt genannten Zeugin ein abschließendes [X.]eil bilden zukönnen. Falls es erneut zur Annahme gelangen sollte, daß der [X.]eklagte [X.] verletzt hat, wird das [X.]erufungsgericht prüfen müssen, welcherSchaden daraus entstanden ist.Die Zurückverweisung gibt dem [X.]erufungsgericht auch Gelegenheit,eine von der Revision aufgezeigte anderweitige Ersatzmöglichkeit des [X.]zu prüfen. Da der [X.] ausgeblieben wäre, wenn die Einigung mit denanderen Wohnungseigentümern schneller - vor dem 1. Juni 1989 - herbeige-führt worden wäre, muß der Kläger die von dem [X.]eklagten aufgezeigte Mög-lichkeit ausräumen, daß eine solche Einigung anfänglich an der unzutreffenden[X.]eurteilung der Sach- und Rechtslage durch die Anwälte des [X.] im [X.] gegen den Wohnungseigentümer [X.] versäumt worden ist. Zwar [X.] [X.]erufungsgericht gemeint, der [X.]eklagte sei "betreuend auf dem [X.] Rechtspflege im Sinne des § 24 Abs. 1 Satz 1 [X.] tätig" ge-wesen. Gegebenenfalls wäre der Subsidiaritätsgrundsatz nicht anwendbar(§ 19 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Indes könnte die Annahme einer selbständigen[X.]etreuungstätigkeit im Sinne des § 24 Abs. 1 Satz 1 [X.] auf [X.]edenken [X.] 20 -ßen. Wenn die falsche [X.]elehrung im Mai/Juni 1988 anläßlich eines [X.] Vorbereitung des [X.]eurkundungstermins vom 12. Dezember 1988 erfolgtsein sollte, wozu das [X.]erufungsgericht geneigt hat, wäre sie Teil einer unselb-ständigen [X.]etreuung gewesen, die nicht unter § 24 Abs. 1 Satz 1 [X.] fällt.[X.] am [X.] istwegen urlaubsbedingterOrtsabwesenheit ver-hindert, seine Unterschriftbeizufügen.[X.]

Meta

IX ZR 159/01

22.05.2003

Bundesgerichtshof IX. Zivilsenat

Sachgebiet: ZR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.05.2003, Az. IX ZR 159/01 (REWIS RS 2003, 2953)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2003, 2953

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