Bundespatentgericht, Beschluss vom 09.02.2012, Az. 25 W (pat) 45/10

25. Senat | REWIS RS 2012, 9332

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Gegenstand

Markenbeschwerdeverfahren – "BONA/Dona" – zur Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit – zur Kennzeichnungskraft – rechtserhaltende Benutzung - teilweise klangliche Verwechslungsgefahr – teilweise keine Verwechslungsgefahr


Tenor

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 303 09 457

hat der 25. Senat ([X.]) des [X.] auf die mündliche Verhandlung vom 9. Februar 2012 unter Mitwirkung des Vorsitzenden [X.], des Richters [X.] und der Vorsitzenden Richterin am Landgericht Grote-Bittner

beschlossen:

1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 5 des [X.] vom 22. November 2007 und vom 22. Juni 2010 aufgehoben, soweit der Widerspruch aus der Marke 642 090 in Bezug auf "medizinische Dienstleistungen" zurückgewiesen worden ist. Auch insoweit wird die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet.

2. Im Übrigen werden die Beschwerde und die Anschlussbeschwerde zurückgewiesen.

Gründe

I.

1

[X.]ie am 20. Februar 2003 angemeldete Wortmarke

2

[X.]

3

ist am 25. Februar 2004 für Waren und [X.]ienstleistungen der Klassen 5, 42 und 44 in das Markenregister unter der Nummer 303 09 457 eingetragen worden und zwar ursprünglich für  folgende Waren und [X.]ienstleistungen:

4

[X.]:

5

Pharmazeutische Erzeugnisse, diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke;

6

[X.]:

7

Wissenschaftliche und technologische [X.]ienstleistungen, wissenschaftliche Forschung zu medizinischen Zwecken;

8

Klasse 44:

9

Medizinische [X.]ienstleistungen.

[X.]agegen hat die Inhaberin der für "Arzneimittel" der [X.], seit dem 1. August 1953 in das Markenregister unter der Nummer 642 090 eingetragenen Wortmarke

[X.]

Widerspruch erhoben.

[X.]ie Inhaberin der angegriffenen Marke hat mit [X.] vom 7. September 2004 zunächst die Benutzung der Widerspruchsmarke vollumfänglich bestritten und sodann mit [X.] vom 18. April 2005 teilweise, nämlich bezüglich "Analgetika/ Antirheumatika", anerkannt, nachdem die Widersprechende zur rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke für Arzneimittel zur Funktionsverbesserung und Schmerzlinderung bei leichten bis mittelschweren Abnutzungserkrankungen des Kniegelenks (Gonarthrose) vorgetragen, eine eidesstattliche Versicherung und diverse Unterlagen (Umsatzstatistiken, Rechnungen, Produktschachteln, Beipackzettel usw.) vorgelegt hatte.

Im Widerspruchsverfahren vor der Markenstelle hat die Markeninhaberin das [X.] der angegriffenen Marke wie folgt eingeschränkt:

"Verschreibungspflichtige pharmazeutische Erzeugnisse, ausgenommen Phytopharmaka".

[X.]ie Markenstelle für [X.] des [X.] hat in einem ersten Beschluss eine [X.] der Vergleichsmarken in Bezug auf die Waren der [X.], für die die angegriffene Marke geschützt ist, bejaht und insoweit die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet, und im übrigen den Widerspruch zurückgewiesen. [X.]ie Markeninhaberin hat sodann mit [X.] vom 5. März 2008 die Waren der [X.] im Erinnerungsverfahren vor der Markenstelle  weiter wie folgt beschränkt:

"Verschreibungspflichtige pharmazeutische Erzeugnisse ausgenommen Analgetika, Antirheumatika und Phytopharmka."

[X.]ie Erinnerung der Widersprechenden und die Anschlusserinnerung der Markeninhaberin gegen den [X.] hat die Markenstelle für [X.] durch Beschluss zurückgewiesen.

Nach Auffassung der Markenstelle sind sich die Vergleichsmarken hinsichtlich der Waren der [X.] verwechselbar ähnlich [X.] § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.], da insoweit Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren gegeben sei. Nachdem die Widersprechende die Benutzung der Widerspruchsmarke für ein "apothekenpflichtiges Analgetikum/Antirheumatika" belegt habe und dies darüber hinaus von der Inhaberin der angegriffenen Marke anerkannt worden sei, stünden diese Waren den "verschreibungspflichtigen pharmazeutischen Erzeugnissen ausgenommen Analgetika und Antirheumatika und Phytopharmaka", für die die angegriffene Marke geschützt sei, gegenüber. Auch wenn unterschiedliche Indikationen gegeben seien, könnten diese Arzneimittel des grundlegenden Bedarfs gemeinsam angewendet werden. Sie könnten von den gleichen Unternehmen hergestellt werden, an den gleichen Stellen vertrieben werden und gleiche Inhaltsstoffe haben und den gleichen Verwendungszwecken dienen, so dass eine hohe [X.] anzunehmen sei. Mangels anderslautender Anhaltspunkte sei von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen. Adressaten für die Waren der [X.] seien zum einen allgemeine Verkehrskreise, die jedoch bei den die Gesundheit betreffenden Waren erhöhte Sorgfalt anwenden würden, und im Hinblick auf die Rezept- bzw. Apothekenpflicht der Präparate zum anderen medizinisches Fachpersonal. Ausgehend hiervon sei ein deutlicher Abstand der angegriffenen Marke zur Widerspruchsmarke erforderlich, den die angegriffene Marke "[X.]" gegenüber der Widerspruchsmarke "[X.]" aber nicht einhalte. Bereits in klanglicher Hinsicht sei eine hochgradige Ähnlichkeit gegeben, so dass es auf die anderen Arten der [X.] nicht mehr ankäme. [X.]ie sich gegenüberstehenden Marken unterschieden sich lediglich durch den  klangschwachen [X.] "B" und "[X.]" am Wortanfang, der füreinander gehört werden könne. [X.]ieser minimale Unterschied reiche nicht aus, um den Marken ein hinreichend unterschiedliches Klangbild zu verleihen. [X.]ie Betonung liege bei beiden Zeichen auf dem identischen Vokal "O", so dass der Unterschied am Wortbeginn mit den Buchstaben "B" bzw. "[X.]" leicht überhört werden könne, insbesondere wenn die  Marken nicht nebeneinander wahrgenommen werden. [X.]agegen sei zwischen den Waren der [X.], für die die Widerspruchsmarke allein geschützt sei, und den [X.]ienstleistungen der Klassen 42 und 44, für die die angegriffene Marke auch Schutz genieße, keine Ähnlichkeit gegeben, so dass der Widerspruch insoweit zurückzuweisen sei und daher die Erinnerung der Widersprechenden erfolglos bliebe.

Soweit der Widerspruch zurückgewiesen worden ist, hat die Widersprechende Beschwerde erhoben.

Sie meint, dass eine [X.] der Vergleichsmarken auch bezüglich der [X.]ienstleistungen der Klassen 42 und 44, für die die angegriffene Marke ebenfalls geschützt ist, zu bejahen sei. Entgegen der Auffassung der Markenstelle seien nämlich die zugunsten der Widersprechenden geschützten "Arzneimittel" zu diesen [X.]ienstleistungen ähnlich. Wie bereits in mehreren Entscheidungen des [X.] und der Beschwerdekammer des [X.] festgestellt worden sei (z. B. [X.] R0879/2004-1 Bial/BIAL; [X.]: 30 W (pat) 153/96, [X.]/[X.]; 30 W (pat) 106/03 Zincotec/[X.], diese Entscheidungen seien in [X.] PROMA zu finden), seien "medizinische [X.]ienstleistungen", die als Oberbegriff eine Reihe von Versorgungs- und Pflegedienstleistungen umfassen würden, "pharmazeutischen Erzeugnissen" ähnlich. Ausgehend hiervon und bei gesteigerter Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke aufgrund ihrer Bekanntheit und ihrer intensiven, mehr als 30jährigen Benutzung sei in Anbetracht der hohen klanglichen Ähnlichkeit der Vergleichsbezeichnungen [X.] der sich gegenüberstehenden Marken auch in Bezug auf die [X.]ienstleistungen zu bejahen. [X.]ie Widersprechende verweist wegen der Benutzung der Widerspruchsmarke auf ihren Vortrag nebst den eingereichten Unterlagen im Verfahren vor der Markenstelle und legt ergänzend zum Umfang ihrer Werbung in Printmedien für die Widerspruchsmarke im Jahre 2009 noch weitere Unterlagen vor.

In der mündlichen Verhandlung vom 9. Februar 2012 hat die Markeninhaberin das [X.] der angegriffenen Marke in Bezug auf die [X.] weiter wie folgt beschränkt:

"Verschreibungspflichtige pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich Osteoporosemittel".

[X.]ie Widersprechende beantragt (sinngemäß),

die Beschlüsse der Markenstelle für [X.] des [X.] vom 22. November 2007 und 22. Juni 2010 aufzuheben, soweit sie den Widerspruch aus der Marke 642 090 gegen die Marke Nr. 303 09 457 "[X.]" zurückgewiesen haben, und die Marke "[X.]" auch für die [X.]ienstleistungen wissenschaftliche und technologische [X.]ienstleistungen, wissenschaftliche Forschung zu medizinischen Zwecken, medizinische [X.]ienstleistungen" im Markenregister zu löschen.

[X.]ie Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Außerdem beantragt die Markeninhaberin, die gegen den Beschluss der Markenstelle, der ihr am 7. Juli 2010 zugestellt worden ist, am 6. April 2011 [X.] eingelegt hat, (sinngemäß),

die Beschlüsse der Markenstelle für [X.] des [X.] vom 22. November 2007 und 22. Juni 2010 auf die [X.] aufzuheben, soweit die Löschungsanordnung die Waren der angegriffenen Marke "verschreibungspflichtige pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich Osteoporosemittel" erfasst, und den Widerspruch auch insoweit zurückzuweisen.

Sie meint, dass einer [X.] in Bezug auf die Waren der [X.], für die beide Marken geschützt seien, durch die vorgenommenen Beschränkungen, d. h. mit der [X.] und der Rezeptpflicht, in ausreichender Weise entgegen gewirkt werde. Zutreffend habe die Markenstelle dagegen eine Unähnlichkeit der Analgetika/Antirheumatika der Widerspruchsmarke und der [X.]ienstleistungen der Klassen 42 und 44, für die ihre Marke auch geschützt sei, angenommen. Zwischen der Erbringung einer unkörperlichen [X.]ienstleistung und der Herstellung bzw. dem Vertrieb einer körperlichen Ware bestünden grundlegende Abweichungen. Zudem seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der angesprochene Verkehr zu der Annahme gelangen könnte, dass das [X.] der Widersprechenden aus demselben oder auch nur unter Kontrolle desselben Unternehmens stammen würden wie die wissenschaftlichen und technologischen [X.]ienstleistungen, wissenschaftliche Forschung zu medizinischen Zwecken oder die medizinische [X.]ienstleistungen, für die die angegriffene Marke geschützt ist.

Aber selbst wenn teilweise von [X.] auszugehen wäre, sei eine [X.] der [X.] zu verneinen. Entgegen der Ansicht der Widersprechenden könne dabei von einer erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke mangels ausreichenden Nachweises hierfür nicht ausgegangen werden. [X.]ie von der Widersprechenden vorgelegten Unterlagen würden nämlich konkrete Aussagen zum tatsächlich erreichten Bekanntheitsgrad vermissen lassen. Jedenfalls bestünde zwischen den Vergleichsmarken keine verwechslungsfähige Zeichenähnlichkeit. Bei den beiden Marken handele es sich um [X.], bei denen einzelne Abweichungen im Vergleich zu längeren Wörtern genauer in Erinnerung bleiben würden, insbesondere dann, wenn sie am stärker beachteten Wortanfang stünden, wie dies vorliegend bei den Vergleichsmarken mit den unterschiedlichen Buchstaben "B" bzw. "[X.]" der Fall sei. [X.]ieser Unterschied werde sowohl akustisch wie auch visuell wahrgenommen. Außerdem unterschieden sich die Marken in ihrem Gesamteindruck, weil der angegriffene Marke "[X.]" ein deutlich ausgeprägter Sinngehalt zukomme, der dem begrifflosen Widerspruchszeichen "[X.]" fehle. [X.]ie Marke "[X.]" sei aus dem [X.] "bon" und dem [X.] "bonus" kreiert, womit dem Adressaten in allgemein verständlicher Weise die begriffliche Vorstellung von etwas Positivem vermittelt werde. [X.]ieser Begriffsgehalt von "[X.]" werde dem angesprochenen Verkehr haften bleiben und schließe eine Verwechslung mit der begrifflosen Marke "[X.]" aus.

[X.]ie Widersprechende beantragt,

die [X.] zurückzuweisen.

Sie vertritt auch nach der zuletzt vorgenommenen Beschränkung des [X.]ses der [X.] durch die Inhaberin der angegriffenen Marke die Auffassung, dass [X.] der Vergleichsmarken in Bezug auf die Vergleichswaren der [X.] nach wie vor gegeben sei. Hohe [X.] sei trotz unterschiedlicher Indikationen der Mittel gegeben, da die medizinischen bzw. pharmazeutischen Produkte ergänzend eingesetzt werden und vom gleichen Hersteller stammen könnten, so dass bei gesteigerter Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke aufgrund der erheblichen Zeichenähnlichkeit "[X.]" mit "[X.]" in klanglicher Hinsicht, wie die Markenstelle zutreffend festgestellt habe, von den angesprochenen Verkehrskreisen verwechselt werden könnte.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten und den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

II.

A. [X.]ie zulässige Beschwerde hat in der Sache teilweise Erfolg, nämlich in Bezug auf die Waren der Klasse 44, für die die Marke "[X.]" geschützt ist. Insoweit waren die Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben, wobei der [X.] im Tenor jetzt noch die Marke 642 090, aus der der Widerspruch erhoben wurde, ausdrücklich genannt hat.

Im übrigen, d. h. soweit der Widerspruch aus der Marke "[X.]" auch gegen die [X.]ienstleistungen der [X.], für die die angegriffene Marke ebenfalls Schutz genießt, gerichtet ist, teilt der [X.] die Auffassung der Markenstelle, dass diese zu den Waren der [X.], für die die Widerspruchsmarke geschützt ist, keine hinreichende Ähnlichkeit aufweisen. [X.]er Widerspruch ist deshalb von der Markenstelle insoweit zu Recht gemäß § 37 Abs. 1, Abs. 5 [X.] zurückgewiesen worden.

[X.]ie Frage der [X.] ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen ([X.] GRUR 2006, 237, 238 - [X.]; [X.], 387, 389 f. - Sabèl/[X.]). [X.]iese Beurteilung bemisst sich insbesondere nach der Identität oder Ähnlichkeit der Waren, der Identität oder Ähnlichkeit der Marken und dem Schutzumfang der Widerspruchsmarke. [X.]iese Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der [X.] (vgl. [X.], 258 - INTERCONNECT/T-InterConnect; [X.], 399 - [X.]; [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 9, [X.]. 40).

1. Nachdem die Inhaberin der angegriffenen Marke die Benutzung der Widerspruchsmarke für Arzneimittel mit Ausnahme von "apothekenpflichtigen Analgetika und Antirheumatika" bestritten hat und die Widersprechende eine weitergehende Benutzung ihrer Marke auch nicht geltend gemacht hat, ist auf Seiten der Widerspruchsmarke von diesen Waren auszugehen. Zugunsten der Widersprechenden ist im Rahmen der [X.] aufgrund der nach ständiger Rechtsprechung anzuwendenden erweiterten Minimallösung von "Analgetika und Antirheumatika" der Hauptgruppe 5 der Roten Liste allgemein und mangels entgegenstehender Festschreibung im [X.] ohne Beschränkung auf eine Rezeptpflicht, bestimmte [X.]arreichungsformen oder enthaltene Wirkstoffe auszugehen (vgl. zur erweiterten Minimallösung: [X.]/[X.], [X.]., 10. Aufl., § 26 Rdn. 193; [X.], [X.] 2004, 361, 362 [X.]/Circanetten).

Ähnlichkeit zwischen den zu vergleichenden Waren/[X.]ienstleistungen ist anzunehmen, wenn diese unter Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen - insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder [X.], ihrem Verwendungszweck und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte und Leistungen oder anderer für die Frage der [X.] wesentlicher Gründe -, so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus denselben oder ggf. wirtschaftlich verbundenen Unternehmen (vgl. [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 9, Rdn. 58 m. w. N.).

Soweit sich [X.]ienstleistungen und Waren gegenüberstehen, ist anerkannt, dass trotz der grundlegenden Abweichung zwischen der Erbringung einer unkörperlichen [X.]ienstleistung und der Herstellung bzw. dem Vertrieb einer körperlichen Ware grundsätzlich eine Ähnlichkeit in Betracht kommen kann (vgl. [X.], [X.], 731, 733 – [X.], [X.], 241, [X.]. 26 – Ge[X.]IOS). Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit zwischen Waren auf der einen Seite und [X.]ienstleistungen auf der anderen Seite stellt sich aber insbesondere die Frage, ob der Verkehr bei der Begegnung mit den Marken der Fehlvorstellung unterliegt, der Hersteller der Waren trete auch als Erbringer der [X.]ienstleistungen auf oder umgekehrt (vgl. dazu auch [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 9 Rdn. 112 m. w. N.).

Nach diesen Grundsätzen ist Ähnlichkeit zwischen den [X.]ienstleistungen der Klasse 44 "medizinische [X.]ienstleistungen" der angegriffenen Marke und den "Arzneimitteln, nämlich Analgetika/Antirheumatika" der Widerspruchsmarke zu bejahen. [X.]enn hinsichtlich dieser [X.]ienstleistungen handelt es sich um einen weiten Oberbegriff, für den Berührungspunkte zu den [X.] insoweit festzustellen sind, als die [X.] typischerweise im Zusammenhang mit medizinischen [X.]ienstleistungen eingesetzt werden. So umfassen medizinische [X.]ienstleistungen im Rahmen einer stationären medizinische Versorgung in Krankenhäusern und Pflegeheimen oder im Rahmen einer ambulanten medizinischen Leistung neben der eigentlichen Versorgungs- und Pflegeleistung auch das Zusammenstellen und die Verabreichung von Arzneimitteln (möglicherweise sogar in gewissem Umfang das Anrichten/Anrühren/Zubereiten o. ä. von Arzneimitteln, soweit dieses noch nicht als spezifische pharmazeutische [X.]ienstleistung angesehen werden kann), also auch von "Analgetika/Antirheumatika" (vgl. 30. [X.] des [X.] 30 W (pat) 253/04, der Ähnlichkeit von medizinischen [X.]ienstleistungen und pharmazeutischen Erzeugnissen bejaht; [X.]/[X.], [X.]ie Ähnlichkeit von Waren und [X.]ienstleistungen, 15. Aufl., [X.]. Sp.; s. auch die [X.]sentscheidung 25 W (pat) 48/06 - [X.]ermowell/[X.]ermarell). Außerdem fällt unter den Begriff medizinische [X.]ienstleistung z. B. auch die medizinische Beratung, die auch den Bereich der Medikation umfasst und nicht zuletzt deshalb als ohne Weiteres ähnlich zu Arzneimitteln angesehen wird ([X.]/[X.], 15. Aufl, [X.]. Sp.).

Zwischen den [X.]ienstleistungen der [X.] "wissenschaftliche und technologische [X.]ienstleistungen, wissenschaftliche Forschung zu medizinischen Zwecken" der angegriffenen Marke einerseits und den "Arzneimitteln, nämlich Analgetika/Antirheumatika" der Widerspruchsmarke andererseits ist dagegen - unabhängig davon, ob überhaupt noch eine Ähnlichkeit gegeben ist - ein sehr deutlicher (Produkt-)abstand gegeben. [X.]ie vorstehenden [X.]ienstleistungen erkennt der Verkehr (Verbraucher und Fachpersonal der  Ärzte, Krankenpfleger, PTA usw.) nicht als selbständige Leistung der Pharmahersteller und ordnet sie nicht einem entsprechenden gemeinsamen Verantwortungsbereich zu. [X.]ie Pharmaunternehmen führen zwar Forschungsarbeiten durch und erbringen wissenschaftliche und technologische Leistungen, regelmäßig als unselbständige Leistungen innerhalb ihres Unternehmens für die Entwicklung ihrer eigenen Produkte und nicht für [X.]ritte. [X.]ie Pharmaunternehmen unterstützen zwar teilweise auch medizinische Forschungsprojekte direkt oder durch Stiftungen. [X.]es weiteren führen sie klinische Studien durch, jedoch regelmäßig im Rahmen ihrer eigenen Produktentwicklungen. [X.]ementsprechend werden diese Unternehmen in aller Regel in diesem Bereich nicht unabhängig von der eigenen Produktentwicklung und -forschung tätig, so dass sie insoweit nicht als selbständiger [X.]ienstleistungsanbieter für [X.]ritte auftreten.

2. Hinsichtlich der Widerspruchsmarke ist von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen. [X.]ie Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke mindernde Aspekte sind nicht gegeben. [X.]as Widerspruchszeichen stellt eine phantasievolle Bezeichnung ohne beschreibenden Bezug zu der registrierten Ware "Arzneimittel" bzw. "Analgetika und Antirheumatika" dar. Ob eine erhöhte Kennzeichnungskraft und gesteigerte Verkehrsbekanntheit der Widerspruchsmarke infolge intensiver Benutzung vorliegt, wie die Widersprechende meint, kann letztlich dahingestellt bleiben, da dies das Ergebnis nicht beeinflusst, zumal auch unter Berücksichtigung aller insoweit von ihr vorgetragenen Tatsachen jedenfalls nicht von einer erheblich gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen sein dürfte.

3. Ausgehend von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sind im Bereich der bejahten Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren ([X.]) und [X.]ienstleistungen (Klasse 44) zumindest durchschnittliche Anforderungen an den [X.] zu stellen, die die angegriffene Marke insoweit nicht gerecht wird.

Maßgebend für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der Vergleichsmarken. [X.]er Grad der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen ist dabei im Klang, im ([X.] und im [X.] zu ermitteln. Für die Annahme einer [X.] reicht dabei regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht aus (vgl. [X.] [X.], 241 - Lions; [X.], 803, [X.]. 21 - [X.]; [X.], 824, [X.]. 26 - Kappa; [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 9, [X.]. 224 m. w. N.).

Für die Beurteilung der [X.] der Vergleichsmarken ist einerseits auf Fachkreise, nämlich Ärzte, Apotheker, Pharmazeutisch technische Assistenten usw. abzustellen, die aufgrund ihrer  beruflichen Praxis und Erfahrung im Umgang mit pharmazeutischen Erzeugnissen sehr sorgfältig und in ihrem Unterscheidungsvermögen geschult sind, und auch auf die durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher, deren Aufmerksamkeit je nach Art der Ware oder [X.]ienstleistung unterschiedlich hoch sein kann und die insbesondere allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt, eine gesteigerte Aufmerksamkeit beizumessen pflegen (vgl. [X.] GRUR 1995, 50, 53 - [X.]/Indohexal).

Bereits im klanglichen Gesamteindruck nähern sich die [X.] so stark an, dass eine hinreichend sichere Unterscheidung nicht gewährleistet ist. [X.]ie [X.] stimmen bei gleicher Silbenzahl, gleichem Sprechrhythmus und gleicher Vokalfolge (o-a) in drei von vier Buchstaben überein. Sie unterscheiden sich lediglich im [X.] [X.]. Auch wenn der Wortanfang regelmäßig stärker beachtet wird, führt dies hier zu keiner anderen Beurteilung, weil die beiden [X.]e "B" und [X.]" klanglich außerordentlich ähnlich sind und die in den Vergleichsmarken identisch vorhandenen [X.] klangtragend in Erscheinung treten. Auch der Umstand, dass es sich bei den jeweils aus vier Buchstaben bestehenden [X.] um kurze Wörter handelt, die durch einzelne Abweichungen im Verhältnis stärker beeinflusst werden als längere Wörter, führt hier zu keinem anderen Ergebnis. [X.]ie hochgradige klangliche Ähnlichkeit wird auch durch verwechslungsmindernde Aspekte, wie die einseitige Rezeptpflicht nicht hinreichend kompensiert, wobei der [X.] nicht davon ausgeht, dass die angegriffene Marke im Gegensatz zu der Widerspruchsmarke über einen Sinngehalt verfügt, da im Zusammenhang mit den geschützten Waren und [X.]ienstleistungen eine direkte Bedeutung nicht erkennbar ist, auch wenn die Bezeichnung "[X.]" an "bon" oder "bonus" angelehnt sein mag. [X.]ie [X.] sind im übrigen in ihrem Klangbild so stark angenähert, dass sie direkt füreinander gehört werden können, so dass in diesem Fall der Sinngehalt eines der [X.] nicht unterscheidungserleichternd zum Tragen kommen kann.

4. Trotz der hohen klanglichen Ähnlichkeit der [X.] ist in Bezug auf die [X.]ienstleistungen der [X.] der angegriffene Marke eine [X.] zu verneinen. [X.]enn unabhängig davon, ob zwischen diesen [X.]ienstleistungen und den Waren der [X.] der Widerspruchsmarke überhaupt noch eine Ähnlichkeit gegeben ist, liegt zwischen diesen [X.] ein so erheblicher Abstand vor, dass eine [X.] nur bei Identität der [X.] oder gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu bejahen wäre, wobei diese Faktoren möglicherweise sogar kumulativ vorliegen müssten. [X.]iese Voraussetzungen für die Bejahung der [X.] sind insoweit nicht gegeben.

B. [X.]ie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist am 6. April 2011 eingegangene Beschwerde der Markeninhaberin gegen die Teillöschung ihrer Marke ist als [X.] gemäß § 82 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 567 Abs. 3 ZPO zulässig, in der Sache jedoch unbegründet.

[X.]ie jetzt noch - nach der weiteren Einschränkung des [X.]ses der [X.] durch die Inhaberin der angegriffenen Marke - sich gegenüberstehenden Waren der [X.] der Vergleichsmarken, nämlich "verschreibungspflichtige pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich Osteoporosemittel" einerseits und "Arzneimittel, nämlich Analgetika/Antirheumatika" andererseits, sind ohne weiteres ähnlich. [X.]enn diese Arzneimittelprodukte können ergänzend verabreicht werden. [X.]a die Krankheit Osteoporose, insbesondere im fortgeschrittenen Stadium häufig mit Schmerzen verbunden ist, können Analgetika ergänzend zu Arzneimitteln zur Behandlung von Osteoporose verabreicht werden. [X.]ies gilt gleichermaßen für "Antirheumatika" und "Osteoporosemittel", die zur Behandlung möglicherweise gleichzeitig auftretender Knochen- und. Gelenkerkrankungen verschrieben werden können.  Ausgehend daher von einer hohen [X.] hält "[X.]" selbst bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft von "[X.]" nicht einen solchen [X.] ein, dass eine [X.] ausgeschlossen werden könnte. Vielmehr sind die Vergleichsmarken insbesondere in klanglicher Hinsicht hochgradig ähnlich - hierzu kann auf die obigen Ausführungen unter II. [X.] verwiesen werden - , so dass diese [X.] § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] miteinander verwechselt werden können. [X.]ie [X.] war daher zurückzuweisen.

2. Für eine Auferlegung von Kosten aus Billigkeitsgründen bestand kein Anlass, § 71 Abs. 1 [X.].

Meta

25 W (pat) 45/10

09.02.2012

Bundespatentgericht 25. Senat

Beschluss

Sachgebiet: W (pat)

Zitier­vorschlag: Bundespatentgericht, Beschluss vom 09.02.2012, Az. 25 W (pat) 45/10 (REWIS RS 2012, 9332)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2012, 9332

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