Bundespatentgericht, Beschluss vom 01.07.2014, Az. 27 W (pat) 63/13

Gegen die am 1. Oktober 2008 angemeldete und am 18. März 2009 eingetragene Wortmarke Nr. 30 2008 064 119

[X.]th

ist in vollem Umfang aus der am 1. August 1953 für „Arzneimittel“ eingetragenen Wortmarke Nr. 642 090

[X.]

Widerspruch erhoben worden.

Die Eintragung der angegriffenen Marke bezieht sich auf die Waren und Dienst-leistungen:

[X.]asse 1:

chemische Erzeugnisse für gewerbliche, wissenschaftliche, fotografische, land-, garten- und forstwirtschaftliche Zwecke; Kunstharze im Rohzustand, Kunststoffe im Rohzustand; biologisch abbaubare Kunststoffe im Rohzustand; Düngemittel; Feuerlöschmittel; Mittel zum Härten und Löten von Met[X.]; chemische Erzeugnisse zum Frischhalten und Haltbarmachen von Lebensmitteln; Gerbmittel; [X.]ebstoffe für gewerbliche Zwecke

[X.]asse 25:

Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen

[X.]asse 29:

Fleisch, nicht lebende Fische, Schalen- und Weichtiere, Geflügel, Wild, Wurstwaren, Schinken, konserviertes, tiefgekühltes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gemüsesalate; getrocknete und zubereitete Nüsse und Früchte; Sojabohnen (konserviert) für [X.]; Gallerten (Gelees), Konfitüren, [X.]; Eier, Milch- und Molkereiprodukte (soweit in [X.]asse 29 enthalten), Milchprodukte überwiegend aus Milch, Vollmilch, Trockenmilch, Dickmilch, Magermilch, Sauermilch, Buttermilch, auch mit Fruchtzusatz oder mit Cerealien; Kakaobutter, Kondensmilch, Kaffeesahne, Sahne, Sahneerzeugnisse, Quark, Rahm, Kefir, Butter, Kräuterbutter, Käse, Frischkäse, Crème fraîche, Joghurt, Joghurtzubereitungen, nämlich Joghurt in gefrorener Form und Joghurtgetränke; Desserts und Fertigdesserts, nämlich aus Joghurt, Quark, Milch und Sahne; Quark- und Sauermilcherzeugnisse, auch mit Früchten und Kräutern oder Gemüse; alkoholfreie Mischgetränke, mit überwiegendem Milchanteil aus Milch, Joghurt, Sahne; Milchkonserven, Milchpulver, Speiseöle und -fette; dragierte und/oder schokolierte Nüsse und Mandeln

[X.]asse 30:

Kaffee, Tee, Kräutertees (nicht medizinisch), Kakao, [X.], [X.], [X.], Zucker, [X.], Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel; Schokolade, Schokoladenwaren, Süßwaren; sämtliche vorgenannten Waren auch mit Füllung sowie in Riegelform mit Schokolade- oder Fettglasur; Pralinen, mit Alkohol gefüllte Pralinen, Zuckerwaren, Bonbons, Marzipan; Speiseeis, Honig, Pudding, Melassesirup; Salz, Senf, Essig, Soßen (Würzmittel); Gewürze, Kühleis, Küchenkräuter, konserviert (Gewürz)

[X.]asse 31:

land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse soweit in [X.]asse 31 enthalten; lebende Tiere; frisches Obst und Gemüse; Sämereien, lebende Pflanzen und natürliche Blumen; Trockenblumen und -pflanzen für Dekorations- und Bastelzwecke, Malz, frische Küchenkräuter

[X.]asse 32:

Biere; alkoholfreie Getränke, Mineral-, Tafel- und [X.], [X.], [X.] und Fruchtsäfte; Molkegetränke, Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von alkoholfreien Getränken

[X.]asse 39:

Transportwesen; Verpackung und Lagerung von Waren; Distribution, nämlich Auslieferung von Waren; logistische Durchführung von Outsourcingprojekten, nämlich Logistikdienstleistungen auf dem Transportsektor; Veranstaltung und Vermittlung von [X.]en; [X.]ebegleitung; Transportwesen, nämlich Lieferservice (Transport) für Dritte

[X.]asse 41:

Erziehung; Aus- und Weiterbildung; Organisation und Veranstaltung von Seminaren, Schulungen, Vorträgen; Durchführung von Konzert-, Theater- und Unterhaltungsveranstaltungen, von Konferenzen und Kongressen, Symposien, kulturelle Ausstellungen; Veröffentlichung und Herausgabe von Büchern, Zeitungen und Zeitschriften; Herausgabe von Texten (ausgenommen Werbetexte); Verleih von Büchern, Zeitungen, Zeitschriften (Leihbücherei); Verleih von Spielen, optischen Datenträgern und [X.], insbesondere Compactdiscs und [X.], zu Unterhaltungszwecken; Unterhaltung, insbesondere Rundfunk- und Fernsehunterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Rundfunk- und Fernsehunterhaltung; Organisation und Durchführung von sportlichen Veranstaltungen und Betrieb von Sportanlagen, insbesondere Fitnessstudios; Partyplanung (Unterhaltung); Unterhaltung

[X.]asse 43:

Dienstleistungen zur Beherbergung und Verpflegung von Gästen, nämlich Betrieb von Feriencamps, Vermietung von Gästezimmern, Verpflegung von Gästen in Restaurants, [X.] und Snackbars, Vermietung von Versammlungsräumen, Vermietung von Zelten, Vermietung von Ferienhäusern, Zimmerreservierung, Gastronomie (Verpflegung von Gästen), Erlebnisgastronomie (Verpflegung von Gästen), Catering.

Die Markenstelle für [X.]asse 41 hat die angegriffene Marke auf den Widerspruch durch [X.]uss vom 21. Juli 2011 teilweise gelöscht, nämlich bezogen auf die Dienstleistungen „Aus- und Weiterbildung; Organisation und Veranstaltung von Seminaren, Schulungen; Vorträgen; Durchführung von Konferenzen und Kongressen, Symposien“.

Die gegen diesen [X.]uss gerichtete Erinnerung der Widersprechenden ist erfolglos geblieben. Zwischen den für die Widerspruchsmarke geschützten Waren „Arzneimittel“ und den Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke, bezogen auf die im [X.] Verwechslungsgefahr der Marken verneint worden war, bestehe keine Ähnlichkeit. Die betroffenen Waren der [X.]assen 29 - 32 dienten anderen Verwendungszwecken und enthielten auch andere Inhaltsstoffe. Dass Lebensmitteln gelegentlich Vitamine oder vergleichbare Wirkstoffe zugesetzt würden und etwa Bonbons in Apotheken zum freien Verkauf angeboten würden, begründe keine Ähnlichkeit zu Arzneimitteln.

In ihrer hiergegen gerichteten Beschwerde macht die Widersprechende erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke geltend. Die Widersprechende habe zwischen 1996 und 2004 jährlich … Euro bis ca. … Mio. Euro und in den Jahren 2005 – 2008 sogar 3,6 bis … Mio. Euro zur Bewerbung von mit dem Widerspruchszeichen versehenen Produkten aufgewendet. Aufgrund der hohen Werbeausgaben habe die Widersprechende im [X.] ausweislich einer Studie der [X.] einen Marktanteil von 40 % verzeichnen können. Die starke Stellung belege auch eine Marktforschungsstudie aus dem [X.], wonach die Widerspruchsmarke unter 46 % der Befragten bekannt sei.

"Arzneimittel" und andererseits die für die angegriffene Marke geschützten Waren der [X.]. 29 – 32 und auch [X.]. 1 dienten dem körperlichen Wohlbefinden und der Verbesserung bzw. der Erhaltung der Gesundheit. Oft unterschieden sich diese Warengruppen nur durch den Anteil der wirksamen Inhaltsstoffe. Lebensmittel wie etwa Milchprodukte würden vielfach mit Stoffen angereichert werden, die sich auch in Nahrungsergänzungsmitteln, diätetischen Lebensmitteln und Arzneimitteln fänden und die Gesundheit der Konsumenten stärken sollen, etwa durch Zugabe von Vitaminen, Calcium, Ballaststoffen oder Spurenelementen. Lebensmittel seien auch in der Wahrnehmung der insoweit weithin sensibilisierten Bevölkerung geeignet, gesundheitsfördernd zu wirken. Wie verschiedene Arzneimittel ziele ein Nahrungsergänzungsmittel darauf ab, den Mangel an körpereigenen Stoffen auszugleichen und den Stoffwechsel positiv zu beeinflussen. Lebensmittel, diätetische Lebensmittel,  Nahrungsergänzungsmittel und Arzneimittel stünden im Hinblick auf Verwendungszweck und Inhaltsstoffe in einem direkten Austausch- bzw. Ergänzungsverhältnis. Tatsächlich würden die Waren auch von denselben Herstellern angeboten und durch Drogerien oder Apotheken über dieselben Vertriebswege veräußert.

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

die [X.]üsse der Markenstelle im Umfang der Zurückweisung des Widerspruchs aufzuheben und insoweit die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei, wie bereits mehrfach gerichtlich festgestellt worden sei, durchschnittlich bemessen. Zwischen den für die Streitmarken registrierten Waren bzw. Dienstleistungen bestehe ausreichender Abstand. Die Widerspruchsmarke werde ausschließlich für Analgetika/Antirheumatika benutzt. Eine weitergehende Benutzung werde bestritten. Das branchenübergreifende Produktangebot von [X.] wirke sich auf die Frage der [X.] nicht aus. Maßgebend sei auf die unterschiedliche Beschaffenheit, den unterschiedlichen Zweck, das Fehlen eines Ergänzungs- oder Austauschverhältnisses und unterschiedliche Vertriebsstätten abzustellen. Eine generell gesundheitsbezogene Bedeutung der Ernährung rechtfertige keine Ähnlichkeit zu Arzneimitteln, da sonst jedes Lebensmittel Arzneimitteln ähnlich sei. Die Waren der jüngeren Marke umfassten keine Nahrungsergänzungsmittel. Der Vertrieb erfolge über verschiedene Handelswege.

Die zulässige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Der Widerspruch aus der Wortmarke „[X.]“ rechtfertigt die Löschung der angegriffenen Wortmarke „[X.]th“ im noch streitigen Umfang nicht, da insoweit keine Verwechslungsgefahr besteht, § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] i.V.m. § 42 Abs. 2 Nr. 1 [X.].

Dem Begriff der Verwechslungsgefahr liegt eine Wechselwirkung zwischen [X.] im Einzelfall erheblichen Faktoren zugrunde, insbesondere dem Grad der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sowie dem Grad der Ähnlichkeit zwischen den Streitmarken und zwischen den damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen (vgl. [X.] GRUR 1998, 387, 389 – Sabèl/[X.]; [X.], 859, 860 – Malteserkreuz).

1. Nachdem die Widersprechende davon abgesehen hat, sich zur nach § 43 Abs. 1 Sätze 1 und 2 [X.] zulässig bestrittenen Benutzung der Marke zu erklären, sind in Ansehung der Widerspruchsmarke ausschließlich Analgetika/Antirheumatika, die von den Nichtbenutzungseinreden ausgenommen waren, zugrunde zu legen, § 43 Abs. 1 Satz 3 [X.].

2. [X.] bietet keine ausreichende Grundlage für die Inanspruchnahme gesteigerter Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke. Insbesondere lässt die vorgelegte Verkehrsbefragung (Anlage [X.]) die Feststellung hinreichender Bekanntheit der Marke nicht zu.

Ergänzend zu dem nach dieser Befragung für September 2007 erhobenen Wert in Höhe von 46 % Bekanntheit unter - nicht näher bestimmten - Verbrauchern im Alter von 45 - 74 Jahren enthält das Gutachten die Anmerkung: „Zum Vergleich (repräsentativ, Frühjahr 2007): 21 % der Frauen mit Gelenkschmerzen im Alter von 55-74 Jahren kennen

Ein Kennzeichnungsgrad von 21 % unter Frauen mit Gelenkschmerzen im Alter von 55-74 Jahren ist indessen zu niedrig, um den Schluss auf einen hinreichenden Kennzeichnungsgrad im maßgebenden Bereich „Arzneimittel“ oder jedenfalls „Analgetika/Antirheumatika“ zu rechtfertigen. Die Bekanntheit des Produkts allein im Bereich der spezifischen Indikation ist demgegenüber nicht unmittelbar erheblich (vgl. [X.], [X.]. v. 17. Juni 2009, 25 W (pat) 22/07 – [X.]/[X.]). Angesichts dieses Maßstabs hat der angegebene Marktanteil von 40 % im Verhältnis zu unmittelbaren Konkurrenzprodukten im Bereich der Indikation Kniegelenk-Arthrose ebenfalls nur eingeschränkte Aussagekraft.

Der Vortrag zum jedenfalls nach dem [X.] hohen Werbeaufwand, der nicht durch [X.] bekräftigt ist, lässt nicht erkennen, ob die Angaben ausschließlich auf das Inland bezogen sind. Selbst wenn dies unterstellt wird, ist daraus auch unter Berücksichtigung der eher geringen Dauer intensiver Bewerbung in den Jahren 2005 - 2008 nicht zuverlässig eine zulängliche Bekanntheit über den engen Anwendungsbereich des Medikaments hinaus abzuleiten.

Für die Annahme erhöhter Kennzeichnungskraft fehlen deswegen ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte. Der Schutzumfang der Widerspruchsmarke ist danach durchschnittlich (vgl. [X.], 833 Rn. 55 – Culinaria/Villa Culinaria).

3. Die Marken sind in klanglicher Hinsicht überdurchschnittlich, allerdings nicht hochgradig ähnlich, zumal bei Arzneimitteln und ebenso bei Nahrungsergänzungsmittel von aufmerksamer Zeichenwahrnehmung durch die Verkehrskreise auszugehen ist. Die angegriffene Marke enthält die Widerspruchsmarke vollständig. Die Ergänzung der Konsonanten “-th“ am Zeichenende verändert die [X.] nicht und verfügt auch für sich nicht über auffälligen [X.]ang, tritt andererseits aber im Hinblick auf die überschaubare Wortlänge und die dadurch bedingte kurze Aussprache der zweiten Wortsilbe nicht völlig zurück. Der [X.] in schriftbildlicher Hinsicht ist demgegenüber angesichts erkennbar unterschiedlicher Wortlänge und der auffälligen Formung der Endkonsonanten geringer anzusetzen.

4. [X.] der Ähnlichkeit der Waren bzw. Dienstleistungen ist unter den gegebenen Umständen, die zwar eher überdurchschnittliche Anforderungen rechtfertigen, nicht hinreichend ausgeprägt, um Verwechslungen der Marken besorgen zu lassen.

Eine Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren ist anzunehmen, wenn diese unter Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen - insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder [X.], ihrem Verwendungszweck, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung und ihrer Nutzung, ihrer Eigenart als einander ergänzende Produkte - so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein können, sie unterlägen der Produktverantwortung desselben Unternehmens, sofern sie mit identischen Marken gekennzeichnet sind (vgl. [X.], [X.], 731 – [X.]; [X.]. v. 6.11.2013, [X.]/12, Rn. 12, 14 – [X.]/DSPERADO).

a) Soweit hier Waren der [X.]assen 29 - 32 in Rede stehen, handelt es sich ihrer Beschaffenheit nach um in erster Linie Nährzwecken dienende Erzeugnisse. „Analgetika/Antirheumatika“ unterscheiden sich hiervon durch ihre medizinische Zweckbindung, die sich im Allgemeinen in der Entwicklung, den Inhaltsstoffen, der Zubereitung, dem Anlass der Einnahme, der Darreichung und dem Vertrieb des Produkts äußert. Sofern Lebens- und Arzneimittel über dieselben Vertriebswege gehandelt werden, wird regelmäßig eine räumliche Trennung eingehalten. Dies wirkt einem möglichen Anschein übereinstimmender Herkunft entgegen.

Die für die jüngere Marke geschützten Lebensmittel zielen ungeachtet des Zusammenhangs zwischen „gesunder“ Ernährung und körperlichem Wohlbefinden, der zunehmend in Form differenzierter Angebote mit ggf. zusätzlichem Nutzen (functional food) aufgegriffen wird, selbst bei im Einzelfall möglichen therapeutischen Effekten von Lebensmitteln nicht spezifisch auf einen konkreten medizinischen Zweck. Anders kann es sich bei zur Linderung einer rheumatischen Krankheit zubereiteten diätetischen Lebensmitteln, Diätnahrungsmitteln und Nahrungsergänzungsmitteln und Vitaminpräparaten verhalten, bei denen spezifische Salze, Öle und Kräuter verwendet werden (vgl. http://www.rheuma-online.de/a-z/e/ernaehrung-bei-rheuma.html).

Konkrete Anhaltspunkte, die hinreichend enge Berührungspunkte zu einzelnen Waren, für die die Markeninhaberin Schutz genießt, ergeben, bestehen ebenfalls nicht. Weder ist ersichtlich, dass bestimmte dieser Lebensmittel eine spezifisch schmerzlindernde Wirkung oder gegebenenfalls eine auf die Einnahme eines Antirheumatikums/Analgetikums abgestimmte Wirkung entfalten noch bestehen Anzeichen für eine ausgeprägte stoffliche Annäherung (vgl. [X.], [X.]. v. 10.12.2009, 25 W (pat) 12/09), auch nicht bezogen auf Bonbons. Auch die Widersprechende hat auf den Ladungshinweis des Senats keinen ausreichend konkreten Zusammenhang zwischen den betroffenen Waren aufgezeigt.

Die Produktpräsentation im Internetauftritt der Markeninhaberin bietet unabhängig von einer dem Publikum in der Regel nicht bekannten Neustrukturierung der Markeninhaberin ebenfalls keine Hinweise auf eine Vermengung dieser Bereiche. Das von der Beschwerdeführerin ferner angesprochene Angebot unter [X.] umfasst zwar – klar voneinander getrennt – einerseits Lebensmittel und andererseits diätetische Produkte oder Nahrungsergänzungsmittel, nicht aber Arzneimittel.

Wenngleich der Senat (geringe) [X.] insoweit nicht ausschließt, besteht jedoch angesichts des gegebenen [X.] keine Verwechslungsgefahr.

b) Die für die angegriffene Marke eingetragenen Waren der [X.]asse 1, insbesondere chemische Erzeugnisse für gewerbliche/wissenschaftliche Zwecke, wahren ebenfalls hinreichenden Abstand gegenüber Analgetika/Antirheumatika.

Chemische Erzeugnisse können zwar bei der Entwicklung oder als Inhaltsstoffe bei der Zubereitung von Analgetika/Antirheumatika zur Anwendung kommen, allerdings sind die Waren einerseits als Rohstoffe oder Halbprodukte und andererseits als apothekenfähige Arzneien unterschiedlichen Fertigungsstufen zugeordnet, die mit unterschiedlichen Abnehmerkreisen einhergehen. Selbst wenn ein Hersteller von Analgetika/Antirheumatika möglicher Weise auch die notwendigen Halbprodukte erzeugt, kann keine verwechslungsbegründende Ähnlichkeit festgestellt werden. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Marke des Vorprodukts insoweit regelmäßig den Abnehmern der Fertigprodukte gegenübertritt.

c) Bezogen auf die weiteren Waren und Dienstleistungen sind keine Anhaltspunkte für insoweit zulängliche [X.] erkennbar.

Die Beschwerde war daher zurückzuweisen.