Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.04.2002, Az. I ZR 262/99

[X.] DES VOLKESURTEILI ZR 262/99Verkündet am:18. April 2002FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die [X.] vom 18. April 2002 durch [X.] Dr. Erdmannund [X.], Prof. [X.], Pokrant und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.]n wird das U[X.]eil des 15. Zivilsenatsdes O[X.]landesgerichts Mchen vom 17. März 1999 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,aucer die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rckverwiesen.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Die Klägerin, ein Speditionsunternehmen, nimmt die [X.], die [X.] einen "Kunstsalon" betreibt, auf Zahlung von Transpo[X.]- und Lagerko-sten in Anspruch. Die [X.] macht [X.] u.a. wegen unterblie-bener Ablieferung eines Gemäldes geltend.Die Klägerin hat [X.] die [X.] in den Jahren 1993 bis 1995 laufendTranspo[X.]- und Speditionsleistungen erbracht. Sie teilte der [X.]n mit an-waltlichem Schreiben vom 25. Juli 1995 mit, daß ihr "gemäß anliegender Debi-torenliste vom 20. Juli 1995" eine Forderung in Höhe von 162.566,07 DM zu-stehe. Die [X.] wurde zugleich aufgeforde[X.], den Rechnungsbetrag bisspätestens 10. August 1995 auszugleichen. Der anwaltliche [X.]ter der [X.], Rechtsanwalt [X.], antwo[X.]ete darauf mit Schriftsatz vom 4. [X.], in dem er u.a. mitteilte, "daß Frau [X.] die Forderung der Firma [X.] von [X.] in Höhe von 162.566,07 DM aner-kennt". Eine Zahlung der [X.]n erfolgte nicht.Die Klägerin hat beantragt,die [X.] zur Zahlung von 162.566,07 DM nebst Zinsen zu veru[X.]ei-len.Die [X.] hat hauptsächlich Klageabweisung beantragt. [X.] die [X.] beantragt,sie nur zur Zahlung in Höhe von 75.256,90 DM Zug um Zug gegen Ü[X.]-gabe des Gemäldes: Max Lie[X.]mann "Schlafender Schäferhund", Öl auf- 4 -Leinwand, 50 x 65 cm, 1914, signie[X.] und datie[X.] unten rechts, sowieÜ[X.]gabe eines Brunnens, einer sogenannten [X.] Laterne, [X.], einer Kaminumrandung aus dem 18. Jahrhunde[X.]sowie einiger weiterer im Besitz der [X.] befindlicher Ka[X.]ons [X.] zu veru[X.]eilen.Die [X.] hat die Auffassung ve[X.]reten, das Anerkenntnis im [X.] vom 4. August 1995 sei [X.] sie nicht mehr bindend. Die Pa[X.]eien htten sichin der Zwischenzeit dar[X.] hinweggesetzt, indem [X.] die Hhe der [X.] und der zu e[X.]eilenden Gutschriften verhandelt tten.Die [X.] hat des weiteren behauptet, alle Rechnungen bis zum30. April 1993 und dar[X.] hinaus eine Rechnung vom 18. Mai 1993 bezahlt zuhaben. Auf die in der Folgezeit entstandenen Forderungen der [X.] in [X.] insgesamt 264.038,58 DM habe sie 130.000 DM geleistet. Von dem da-nach verbliebenen Restbetrag mûten noch weitere Abzge vorgenommenwerden. Die offene Forderung der [X.] belaufe sich nur noch auf75.256,90 [X.] [X.] hat Widerklage erhoben und dazu vorgebracht, auf einemvon der Klgerin durchge[X.]ten Transpo[X.] sei das Gemlde "[X.]" von Max Lie[X.]mann, dessen Verkaufswe[X.] 185.000 DM betrage,verloren gegangen. Rechtsanwalt [X.] habe in seinem Schreiben vom4. August 1995 auch [X.], [X.] wegen des Verlustes des Bildes mit einer Ge-genforderung von 165.000 DM gegen die anerkannte Forderung in [X.] aufgerechnet werde.Die [X.] hat widerklagend beantragt,- 5 -die Klgerin zu veru[X.]eilen, an sie das Gemlde: Max Lie[X.]mann"Schlafender Scferhund", Öl auf Leinwand, 50 x 65 cm, 1914, signie[X.]und datie[X.] unten rechts, zu liefern, hilfsweise Schadensersatz in [X.] 185.000 DM an die [X.] zu zahlen.Die [X.] ist dem entgegengetreten und hat behauptet, ihr [X.] habe der [X.]n persnlich am 7. Juli 1993 das von ihr angeforde[X.]e Ge-mlde von Lie[X.]mrbracht.Das [X.] hat die [X.] unter Abweisung der Klage im rigenveru[X.]eilt, an die Klgerin 142.566,07 DM nebst Zinsen zu zahlen. Die [X.] hat es abgewiesen. Die Berufung der [X.]n ist erfolglos geblieben.Mit der Revision, deren Zurckweisung die Klgerin beantragt, erstrebtdie [X.] die vollstdige Abweisung der Klage sowie die Veru[X.]eilung der[X.] [X.] mit der Widerklage verfolgten Begehren.[X.]:[X.] Das Berufungsgericht hat den vom [X.] zuerkannten [X.] der [X.] [X.] begrdet erachtet und angenommen, [X.] dieserAnspruch nicht durch Au[X.]echnung erloschen sei. Die mit der Widerklage ver-folgten [X.] hat es dagegen [X.] unbegret gehalten. Dazu hat das Be-rufungsgericht [X.] der [X.]n vom 4. [X.] enthalte ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis. Dies habe zur Folge,[X.] die [X.] mit Ausnahme der vorbehaltenen Gegenforderung wegen desbehaupteten Verlustes des [X.] von Lie[X.]mann mit allen Einwendungentatschlicher und rechtlicher Natur, die sie gekannt habe, [X.] die Zukunft ausge-schlossen sei.Der Zahlungsanspruch der [X.] sei nicht durch Au[X.]echnung erlo-schen, da die im Schreiben vom 4. August 1995 zur Au[X.]echnung gestellte Ge-genforderung nicht bestehe. Das [X.] sei nach Durchfhrung einer Be-weisaufnahme mit Recht zu der Ü[X.]zeugung gelangt, [X.] der Mitarbeiter [X.]der [X.] der [X.]n das von ihr angeforde[X.]e Bild mit Hund von Lie[X.]-mann aus dem Lager R. erbracht habe. Die Aussage des vom [X.]vernommenen [X.]. werde durch einen Eintrag in das Speditionsbuch [X.]Juli 1993 gesttzt, aus dem die Lieferung von "ein Gemlde und ein Rahmenund Pflanzen" aus der [X.] an die [X.] hervorgehe. Die Be-kundungen des ebenfalls vom [X.] vernommenen Zeugen Dr. S. stn-den nicht im Widerspruch zur Aussage des [X.]..Da der Senat aufgrund der Aussage des [X.]. dav[X.]zeugt sei,[X.] die [X.] das von ihr angeforde[X.]e Gemlde mit Hund von Lie[X.]mannim Juli 1993 ausgeliefe[X.] erhalten habe, seien die mit der Widerklage verfolgten[X.] auf Herausgabe, hilfsweise Zahlung von Schadensersatz unbegrn-det.I[X.] Diese Beu[X.]eilung hlt den Revisionsangriffen nicht stand. Sie [X.]enzur Aufhebung des angefochtenen U[X.]eils und zur Zurckverweisung der [X.] das [X.] 7 -1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, [X.] die [X.] mitdem Schreiben ihres anwaltlichen [X.]ters vom 4. August 1995 anerkannthat, [X.] die [X.] zum 1. Juli 1995 [X.] Transpo[X.]- und sonstige Speditions-leistungen einen flligen Ve[X.]ungsanspruch in [X.] insgesamt162.566,07 DM gegen sie hatte. Das [X.] einen Rechtsfehler nicht erkennenund wird von der Revision auch [X.] In der Revisionsinstanz geht es daher nur um die Frage, ob die [X.] wirksam mit Gegenforderungen aufgerechnet hat.Die Revisionserwiderung macht geltend, die [X.] ksich schondeshalb nicht mit Erfolg auf eine Au[X.]echnung mit Gegenforderungen [X.]ufen,weil im Streitfall das Au[X.]echnungsverbot des § 32 ADSp a.[X.] (oder des inhalt-lich entsprechenden § 7 G[X.]MT) eingreife. Dies [X.] sich bei der gegebenenSach- und Rechtslage noch nicht abschlieûend beu[X.]eilen.Das Berufungsgericht hat bislang keine Feststellungen dazu getroffen,welches Regelwerk auf die zwischen den Pa[X.]eien geschlossenen [X.] kommt. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung kannder Senat dies nicht ohne weitere Aufklrung selbst entscheiden. Fr die An-wendung der ADSp a.[X.] sprechen zwar einige von der Revisionserwiderungangefh[X.]en Umst, insbesondere [X.] die [X.] als Inha[X.]in eines"Kunstsalons" [X.] § 1 Abs. 2 Nr. 1 und 8 HGB a.[X.] Kauf[X.]au sein [X.],[X.] sie in den Jahren 1993 bis 1995 laufend Transpo[X.]- und Speditionsleistun-gen der Klgerin in Anspruch genommen hat und [X.] die [X.] in ihrenRechnungen auf die Geltung der ADSp hingewiesen hat. Es ist jedoch anderer-seits nicht von vornherein ausgeschlossen, [X.] die zwischen den Pa[X.]eien ge-- 8 -schlossenen [X.] dem Regelwerk der Kraftverkehrsordnung unterfallen,das ein entsprechendes Au[X.]echnungsverbot nicht enthlt.Die Pa[X.]eien haben in dem wiedererffneten Berufungsverfahren Gele-genheit, hierzu erzend vorzutragen. Das Berufungsgericht wird dem danngegebenenfalls nachzugehen haben.3. Das Berufungsgericht hat angenommen, [X.] die von der [X.]nanerkannte Forderung der [X.] nicht durch Au[X.]echnung der [X.] erloschen sei. Das lt der revisionsrechtlichen Ü[X.]prfungnur teilweise stand.a) Vergeblich [X.] die Revision allerdings, das Berufungsgericht habeverfahrensfehlerhaft nicht [X.]cksichtigt, [X.] die [X.] nicht nur mit einemSchadensersatzanspruch wegen der unterbliebenen Ablieferung des [X.]von Max Lie[X.]mann, sondern auch noch mit weiteren Schadensersatzforde-rungen wirksam gegen die anerkannten [X.] der Klgerinaufgerechnet habe.aa) Die Revision macht geltend, bei dem Umzug der [X.]n von [X.] sei unstreitig ihre private Waschmaschine abhanden gekom-men, die einen Anschaffungspreis von 2.500,-- DM gehabt habe. Der Ge-scfts[X.]er der [X.] habe der [X.]n - was ebenfalls unstreitig ist - [X.] von We[X.]ersatz zugesagt.Aus einem von der [X.]n vorgelegten Schreiben ihres anwaltlichen[X.]ters an die [X.]ter der [X.] vom 10. April 1996 ergebe sich, [X.]sich der Gescftsfhrer der Klgerin in einem Gesprch mit der [X.] -persnlich verpflichtet habe, neben dem Anschaffungspreis [X.] eine neueWaschmaschine in [X.] 2.450,-- DM die Kosten [X.] vier in Verlust [X.], deren [X.] 2.000,-- DM gekostet habe, zr-nehmen. Gleiches gelte [X.] die grundstzliche Verpflichtung zur Leistung vonSchadensersatz [X.] eine abhanden gekommene Marmorplatte, die zu einer Ba-rockkomm[X.] habe. Die Klgerin habe dem Schreiben vom [X.] nicht widersprochen, so [X.] davon auszugehen sei, [X.] der Gescfts-[X.]er der Klgerin ein entsprechendes Anerkenntnis abgegeben habe.Das Berufungsgericht tte [X.] die drei Schadenspositionen [X.] [X.] § 287 ZPO vornehmen oder dem durch Sach-verstdigengutachten unter Beweis gestellten Vo[X.]rag der [X.], wonach eine angemessene Bewe[X.]ung der [X.] einen Er-satzbetrag von 15.000,-- DM ergtte.bb) Dieses Vorbringen verhilft der Revision nicht zum Erfolg. Es [X.] zu, [X.] das Berufungsgericht [X.] gelassen hat, ob der [X.] (weiteren) geltend gemachten Schadenspositionen ([X.], Schlssel, Marmorplatte) eine Schadensersatzforderung zusteht, mitder sie gegen die anerkannten [X.] der Klgerin au[X.]echnen kann. Inso-weit ist der Senat jedoch in der Lage, selbst eine abschlieûende Entscheidungzu treffen.Entgegen der Auffassung der Revision kann nicht angenommen werden,[X.] die Klgerin die in dem Schreiben des anwaltlichen [X.]ters der [X.] vom 10. April 1996 genannten Ersatzbetr[X.] die Waschmaschine sowiedie angeblich verlorengegangenen vier Schlssel anerkannt und einen be-stimmten Betrag [X.] die Zerstrung einer zu einer [X.] zugesagt hat. In der Stellungnahme der anwaltlichen [X.]ter der[X.] zu dem Schreiben vom 10. April 1996 wird unter anderem mitgeteilt,[X.] die Klgerin lediglich vergleichsweise - ohne Anerkennung einer Rechts-pflicht - [X.]eit sei, [X.] die Positionen Waschmaschine, Marmorplatte [X.] einen Pauschalbetrag von 5.000,-- DM von der Gesamtforderung inAbzug zu bringen, wenn sich die [X.] im Gegenzug [X.]eit erklre, die der[X.] entstandenen Gerichts- und Anwaltskosten z[X.]nehmen. Von einerunbedingten Verpflichtung der [X.], die von der [X.]n geltend ge-machten Schadensbetre zu ersetzen, kann unter diesen Umstnichtausgegangen werden.Der Revision ist auch nicht darin beizutreten, [X.] das Berufungsgerichteine Schadensschtzung [X.] § 287 ZPO htte vornehmen [X.]. Eine richterliche Sctzung ist mlich unzulssig, wenn dem Richtergreifbare Anhaltspun[X.] als Grundlage seiner Entscheidung gnzlich fehlen [X.] das richterliche Ermessen "vllig in der Luft hngen" wrde (vgl. [X.], 243, 257; [X.], U[X.]. v. 26.11.1986 - VIII ZR 260/85, NJW 1987, 909, 910;U[X.]. [X.] - [X.], [X.], 2694, 2695 f.;MchKomm.ZPO/P[X.]ting, 2. Aufl., § 287 Rdn. 28; Zller/[X.], [X.] Aufl., § 287 Rdn. 4). So liegt der Fall hier. Die [X.] hat zu dem von der[X.] bestrittenen Anschaffungspreis der abhanden gekommenen [X.] keinerlei Belege vorgelegt. Ferner fehlt es - worauf die Revisionser-widerung mit Recht hinweist - an erforderlichem Vo[X.]rag zum Typ und zum Alterder in Verlust geratenen Waschmaschine. Unter diesen [X.] es we-der dem Gericht noch einem Sachverstdigen mlich, den We[X.] der [X.] im Zeitpunkt ihres Abhandenkommens zu sctzen.- 11 -Gleiches gilt in bezug auf die abhanden gekommenen Schlssel und diezerst[X.]e Marmorplatte. Insoweit kommt noch hinzu, [X.] die [X.] [X.] bzw. eine Zerstrung dieser Gegenstde wrend ihrer Gewahrsam-zeit bestritten hat. Die [X.] hat keinen Beweis da[X.] angetreten, [X.] [X.] und die Marmorplatte der Klgerin [X.]geben worden waren.b) Mit Erfolg wendet sich die Revision a[X.] gegen die Annahme des Be-rufungsgerichts, der [X.]n stehe wegen des behaupteten Verlustes des[X.] "Schlafender Scferhund" von Max Lie[X.]mann kein Schadenser-satzanspruch zu, weil die Klgerin nach dem Ergebnis der vom [X.]durchge[X.]ten Beweisaufnahme bewiesen habe, [X.] sie der [X.]n das [X.] stehende Gemlde im Juli 1993 ausgeliefe[X.] habe.aa) Das Berufungsgericht hat seine Annahme, [X.] die von der [X.]nzur Au[X.]echnung gestellte Gegenforderung nicht bestehe, hauptschlich daraufgesttzt, [X.] der als Zeuge vernommene Mitarbeiter [X.] der [X.] [X.], [X.] sei nur ein Teil der umfangreichen Sendung (von [X.]) zur [X.] der [X.]n gebracht worden; der Rest sei eingela[X.] worden.Erst [X.] habe er auf Anforderung der [X.]n ein Bild von Lie[X.]mann, aufdem ein Hund abgebildet gewesen sei, sowie Pflanzen und einen Rahmen ausdem Lager geholt und in die Wohnung der [X.]n gebracht, wo er nur die[X.] allein angetroffen habe. [X.] hat das Berufungsgericht [X.] darauf abgestellt, [X.] die Aussage des [X.]. durch einen Eintrag indas "Speditionsbuch" [X.] Juli 1993 gesttzt werde, aus dem die Lieferung von"ein(em) Gemlde und ein(em) Rahmen und Pflanzen" aus der [X.] an die [X.] hervorgehe.bb) Diese Wrdigung greift die Revision mit Erfolg an.- 12 -Die tatrichterliche Beweiswrdigung kann vom [X.] nur beschrkt [X.]prft werden. Der revisionsgerichtlichen Ü[X.]prfungunterliegt insbesondere, ob der Tatrichter sich mit dem Prozeûstoff und [X.] umfassend und widerspruchs[X.]ei auseinandergesetzt hat,seine Wrdigung also vollstdig ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfah-rungsstze verstût (vgl. [X.], U[X.]. v. 18.5.1999 - [X.], [X.], 214). Das Berufungsgericht hat bei seiner Wrdigung maûgeblichen Pro-zeûstoff nebst [X.] verfahrensfehlerhaft un[X.]cksichtigt gelassen.Das Berufungsgericht hat sich der Beweiswrdigung des [X.]sangeschlossen, das seine Annahme, es stehe fest, [X.] der [X.]n im Juli1993 ein Bild von Lie[X.]mann, auf dem ein Hund abgebildet gewesen sei, aus-digt worden sei, im wesentlichen auf die Aussage des [X.]. gesttzthat. Soweit das [X.] gemeint hat, bei der Wrdigung der Zeugenaussa-ge sei mit zu [X.]cksichtigen, [X.] nach Angabe der Max-Lie[X.]mann-Gesellschaft dieses Bild 1992/93 vom Kunstsalon [X.] verûe[X.] worden sei([X.] 14), handelt es sich dabei angesichts der klaren Formulierung [X.] 13,[X.] die Aussage des [X.]. "glaubwrdig und ohne Widersprche" sei, le-diglich um eine nicht selbstdig tragende Hilfserw.Die Revision macht mit Recht geltend, das Berufungsgericht tte den[X.]. erneut vernehmen [X.]n, weil aufgrund verschiedener Umst,die das Berufungsgericht nicht [X.]cksichtigt hat, Zweifel an der [X.]) Die [X.] habe - so die Revision - mit Schriftsatz vom27. Novem[X.] 1998 unter Beweisantritt (Zeugnis Rechtsanwalt [X.]) vorge-- 13 -tragen, der Gescfts[X.]er der Klgerin habe, nachdem die [X.] [X.] des [X.] von Lie[X.]mann sofo[X.] nach Auslieferung des groûenBilde[X.]ranspo[X.]es von [X.] nach [X.] habe, bei allen nachfolgendenVerhandlungen niemals bestritten, [X.] das Bild verlorengegangen sei. Es seiimmer nur um die Frage gegangen, ob die Versicherung der [X.] oder dieder [X.]n zustndig sei. Auch in der Verhandlung zwischen [X.], der[X.]n und Rechtsanwalt [X.], die Anfang April 1996 in [X.] stattgefundenund zu dem Schreiben des anwaltlichen [X.]ters der [X.]n vom [X.] ge[X.]t habe, sei der Verlust des Bildes nicht streitig gewesen. Zu diesemZeitpunkt sei der Gescfts[X.]er der [X.] auch endlich [X.]eit gewesen,den Verlust der Versicherung der Klgerin zu melden.Diesem Vorbringen, das gegen die behauptete Auslieferung des in Redestehenden [X.] an die [X.] spricht, wird das Berufungsgericht imwiedererffneten Berufungsverfahren nachzugehen haben.(2) Die [X.] hat in ihrem Schriftsatz vom 27. Novem[X.] 1998 desweiteren darauf hingewiesen, [X.] der Auszug aus dem "Speditionsbuch" ([X.] 52/2 und [X.]), auf den das Berufungsgericht bei seiner Wrdigungauch maûgeblich abgestellt hat, unter der Position "[X.] 9307-08 M" die Liefe-rung eines [X.], eines Rahmens sowie von Pflanzen ausweist. In dem [X.] "[X.] 9307-08 M" ausgestellten Lieferschein vom 7. Juli 1993 ([X.] 1 a) ist als Transpo[X.]gut hingegen aufge[X.]t "Zustellung diverser [X.] Brosthle, 1 Rahmen". In der dazu korrespondierenden Rechnung vom19. August 1993 (Anlage 1 b) ist lediglich von der "Zustellung diverser [X.] Brosthle ab [X.]" die [X.] -Es fehlt bislang - was das Berufungsgericht nicht [X.]cksichtigt hat - aneiner nachvollziehbaren Erklrung der [X.], weshalb es [X.] die behaupteteAnlieferung des [X.] von Lie[X.]mann durch den [X.]. weder einenLieferschein noch eine Rechnung gibt. Die Positionsnummer "[X.] 9307-08 M"betraf ausweislich der bei den A[X.]n befindlichen Anlagen 1 a und 1 b ersicht-lich nicht die Lieferung eines [X.].(3) Die Revision beanstandet auch mit Recht, [X.] das [X.] Aussage des [X.]. nicht umfassend gewrdigt hat. Der Zeuge hat [X.] Vernehmung vor dem [X.] bekundet, [X.] es [X.] die Auslieferungvon Gegensten an die [X.] Belege geben [X.]. Auch [X.] die Anliefe-rung des Lie[X.]mann-Bildes bei der [X.]n habe er einen Beleg, der sichbei der [X.] befinden [X.]. Er habe sich bei der Ablieferung der drei Sa-chen von der [X.]n den Empfang besttigen lassen. Es [X.] eine Trans-po[X.]a[X.] geben, in der die Zustellungen festgehalten seien.Das Berufungsgericht tte [X.]cksichtigen [X.]n, [X.] die Klgerinkeine plausible Erklrung da[X.] gegeben hat, weshalb sie eine an sich vorhan-dene Empfangsquittung nicht vorgelegt hat.(4) Dem Berufungsgericht ist auch nicht darin beizutreten, [X.] die [X.] das Fehlen des [X.] von Max Lie[X.]mann erstmals mit [X.] 7. April 1994 [X.] hat, obwohl der Gesamttranspo[X.] [X.]eits im Juli 1993erfolgt war. Die [X.] hat ebenfalls in ihrem Schriftsatz vom 27. Novem[X.]1998 unter Beweisantritt (Zeugnis Dr. S.) vorgetragen, sie habe sofo[X.] nachAuslieferung des groûen Bilde[X.]ranspo[X.]es das Fehlen eines Bildes [X.], undzwar sowohl [X.] den Angestellten der Klgerin als auch telefonisch ge-- 15 -er dem Gescfts[X.]er der [X.]. Dieses Vorbringen hat im rigender vom [X.] vernommene Zeuge Dr. S. besttigt.4. Im wiedererffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgerichtdaher den [X.]. erneut zu vernehmen haben, damit ihm gegebenenfallsVorhalte aus der Aussage des noch zu vernehmenden Zeugen Rechtsanwalt[X.] gemacht werden [X.] hinaus sind dem [X.]., der sei-nerzeit als Disponent bei der Klgerin bescftigt war, die Abweichungen zwi-schen der Eintragung unter der Position "[X.] 9307-08 M" im "Speditionsbuch"und den Angaben im Lieferschein vom 7. Juli 1993 (Anlage 1 a) sowie in [X.] vom 19. August 1993 (Anlage 1 b) vorzuhalten.Auf die Durchfhrung einer Beweisaufnahme kme es allerdings dannnicht an, wenn das Berufungsgericht vorab zu der Feststellung gelangt, [X.] aufdie zwischen den Pa[X.]eien geschlossenen Ve[X.]rdie Bestimmungen derADSp a.[X.] oder des G[X.]MT zur Anwendung kommen und die [X.] dievon ihr mit der Au[X.]echnung und der Widerklage geltend gemachten [X.]- wegen eines Au[X.]echnungsverbots oder der von der [X.] erhobenen [X.] - jedenfalls nicht durchsetzen kann.- 16 -II[X.] Danach war auf die Revision der [X.]n das angefochtene U[X.]eilaufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auchr die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurckzuverweisen.Erdmann[X.]BornkammPokrantBscher