Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.03.2005, Az. V ZR 153/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

[X.]/04 Verkündet am: 11. März 2005 K a n i k, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

[X.] § 2039 [X.], § 16 Abs. 2, 5 und 10, § 18 Abs. 2
a) Der Berechtigte hat dem [X.]en entsprechend § 3 Abs. 3 Satz 4 [X.] auch Aufwendungen für außergewöhnliche Erhaltungsmaßnahmen zu er-setzen. b) Auf die Aufwendungen sind die dem [X.]en verbleibenden Mie-ten und die gezogenen Vorteile einer Eigennutzung des Grundstücks anzurechen, soweit sie nicht durch Betriebs- und Verwaltungskosten sowie Abschreibungen nach § 18 Abs. 2 [X.] aufgezehrt werden (Fortführung von [X.], [X.]. v. 4. April 2002, [X.], NJW 2002, 2242, 2245). c) Zu den Aufwendungen gehören auch Darle[X.]kosten, allerdings nur in dem [X.], in dem der Berechtigte das Darlehen nach §§ 16 Abs. 2, 5 und 10, 18 Abs. 2 [X.] zu übernehmen hat. d) Ist eine Erbengemeinschaft [X.]e, kann ein Miterbe Erstattung an sich verlangen, wenn die anderen Miterben damit einverstanden sind oder dies - 2 - die einzige in Betracht kommende Möglichkeit einer Auseinandersetzung der [X.] ist. e) Der [X.]e hat den Berechtigten nach Maßgabe von § 16 Abs. 10 [X.] nicht nur von den Verpflichtungen aus der Grundschuld, sondern auch von den Verpflichtungen aus dem gesicherten Darlehen freizustellen.

[X.], [X.]. v. 11. März 2005 - [X.]/04 - OLG Dresden

LG [X.]

- 3 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. März 2005 durch [X.] [X.], Dr. [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das [X.]eil des 12. Zivilsenats des [X.] vom 10. Dezember 2003 aufgeho-ben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen Tatbestand:
Die [X.] waren Eigentümer in ungeteilter Erbengemeinschaft eines Grundstücks in [X.], auf dem sich ein Gebäude mit einer Arztpraxis im Erdgeschoß und einer Wohnung im Obergeschoß befindet. Die Arztpraxis war vermietet; die Wohnung im Obergeschoß wurde von der [X.] zu 1 und ihrer Familie unentgeltlich genutzt.
Am 12. März 1991 nahmen die Beklagte zu 1 und ihr Ehemann ein [X.] über 100.000 DM auf, um Baumaßnahmen zu finanzieren. Am 1. Juni 1991 belasteten beide [X.] das Grundstück zur Absicherung des [X.] - [X.] mit einer Grundschuld über 100.000 DM. Bis Ende Mai 1991 ließ die [X.] zu 1 Arbeiten an Fassade, Fenstern, Heizung, Warmwasser- und Elek-troanlage durchführen. Hierfür wandte sie 5.876,91 DM eigene Mittel und die Valuta aus dem Darlehen auf. Auf das Darlehen zahlte sie in den Folgejahren 51.257,82 DM Zinsen und erbrachte Tilgungsleistungen in Höhe von 12.500 DM.
Mit Bescheid des Amtes zur Regelung offener Vermögensfragen vom 20. Oktober 1994 wurde das Anwesen den Klägern zurückübertragen. Dieser Bescheid wurde am 23. Juni 1998 bestandskräftig, das Anwesen am 13. Oktober 1998 übergeben. In der [X.] vom 1. Juli 1994 bis zum 30. Juni 1998 nahm die Beklagte zu 1 für die Arztpraxis 42.695 DM an Mieten ein. Die Kläger verlangen Auskehrung dieser Mieten, auf die sie sich Verwaltungskos-ten und Reparaturen im Gesamtumfang von 3.426,19 DM anrechnen lassen. Außerdem verlangen sie Freistellung von der eingetragenen Grundschuld. Dem halten die [X.] die aufgewandten eigenen Mittel, die Tilgungsleis-tungen sowie die gezahlten Zinsen entgegen.
Unter Abweisung der Klage im übrigen hat das [X.] die Beklagte zu 1 zur Zahlung von 34.601,89 DM sowie beide [X.] zur vollständigen Freistellung von der Grundschuld verurteilt. Auf die Berufung der [X.] hat das [X.] die [X.] unter Klageabweisung im übrigen [X.], die Kläger in Höhe von 13.549,23 • von der eingetragenen Grundschuld freizustellen Zug um Zug gegen Erstattung von Aufwendungen für die Bau-maßnahmen in Höhe von 13.335,47 • an die Beklagte zu 1. Die wegen eines [X.] von 1.785 DM eingelegte Anschlußberufung der Kläger hat es zu-- 5 - rückgewiesen. Hiergegen richtet sich die von dem Senat zugelassene Revision der Kläger, deren Zurückweisung die [X.] beantragen. - 6 - Entscheidungsgründe:
[X.] Nach Ansicht des Berufungsgerichts können die Kläger Auskehrung der seit dem 1. Juli 1994 von den [X.] vereinnahmten Mieten von insgesamt 42.695 DM verlangen. Dieser Betrag sei um einen von den Klägern selbst in Abzug gebrachten Betrag von insgesamt 3.426,19 DM auf 39.268,81 DM zu kürzen.
Gegen diesen Anspruch habe die Beklagte zu 1 wirksam mit einem die Klageforderung übersteigenden Gegenanspruch auf Ersatz von Aufwendungen nach § 3 Abs. 3 Satz 4 [X.] aufgerechnet. Sie habe für außergewöhnliche Erhaltungsmaßnahmen insgesamt 69.634,73 DM aufgewandt. Neben der un-streitigen Zahlung der [X.] zu 1 in Höhe von 5.876,91 DM seien auch die als solche unstreitigen Darle[X.]tilgungen von 12.500 DM und Zinszahlungen von 51.257,81 DM anzusetzen. Die Beklagte habe als [X.]e eine geschäftsführerähnliche Stellung gehabt und könne wie ein Geschäftsfüh-rer Ersatz von Kreditbeschaffungskosten verlangen. Von diesem Betrag seien nur die Einnahmen aus einer instandsetzungsbedingten Mieterhöhung in Höhe von 4.284 DM, nicht jedoch der Wert der eigenen Nutzung der Wohnung durch die Beklagte zu 1 abzusetzen.
Eine vollständige Freistellung der Kläger von der Grundschuld komme nicht in Betracht, da die [X.] die Maßnahmen tatsächlich durchgeführt hätten. [X.] seien die Kläger in Höhe der Tilgungen von 12.500 DM sowie einer pauschalierten Abschreibung nach § 18 Abs. 2 [X.] von 14.000 - 7 - DM (2% des [X.] der Grundschuld jährlich über sieben Jahre). Zu [X.] in diesem Umfang seien die [X.] aber nur Zug um Zug ge-gen Erfüllung des nach Aufrechnung verbleibenden restlichen Ersatzanspru-ches der [X.] zu 1 verpflichtet.
I[X.] Diese Erwägungen halten nicht in allen Punkten einer revisionsrechtli-chen Prüfung stand. Die gegen die Klageforderung zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung erreicht nicht die von dem Berufungsgericht angenommene Höhe. Zu ihrer Feststellung ist der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zu-rückzuverweisen.
1. Die Kläger können von der [X.] zu [X.] in Höhe von 39.268,81 DM verlangen.
a) Ob der auf § 7 Abs. 7 Satz 2 [X.] gestützte Anspruch unmittelbar gegen die Beklagte zu 1 gerichtet werden kann, ist zweifelhaft. Verpflichtet ist nach § 7 Abs. 7 Satz 2 [X.] der [X.]e. Das ist nach § 2 Abs. 3 Satz 1 [X.] bei dem hier vorliegenden Fall einer Erbengemeinschaft nicht der einzelne Miterbe, sondern die Erbengemeinschaft. Das bedarf jedoch keiner Vertiefung. Die Beklagte zu 1 haftet für die Erfüllung der [X.] der Erbengemeinschaft aus § 7 Abs. 7 Satz 2 [X.] nach § 2058 [X.] als Gesamtschuldnerin.
b) [X.] ist auch, daß der Beklagte zu 2 an dem Mietvertrag der [X.] zu 1 mit der Mieterin [X.]nicht als Vermieter beteiligt war. Es - 8 - ist zwar zweifelhaft, ob die Miete aus einem Mietvertrag dem Verfügungsbe-rechtigten im Sinne von § 7 Abs. 7 Satz 2 [X.] zusteht, wenn dieser aus mehreren Personen besteht, aber nur eine davon aus dem Mietvertrag berech-tigt ist. Darauf kommt es hier aber nicht an. Die Miete aus einem Mietvertrag steht einem [X.]en nicht nur dann zu, wenn er selbst den Mietvertrag geschlossen hat, sondern auch dann, wenn er gegen den [X.] einen Anspruch auf Herausgabe der Mieten hat (Senat, [X.]. v. 11. Juli 2003, [X.], [X.] 2003, 526, 528). So liegt es bei der Vermietung durch einen Geschäftsbesorger oder einen Geschäftsführer ohne Auftrag. Für den hier vor-liegenden Fall einer Vermietung von Teilen eines zum Nachlaß gehörenden Grundstücks durch ein Mitglied der Erbengemeinschaft gilt nichts anderes. Die Mieterträge sind Früchte aus der Verwaltung des Nachlasses, die nach § 2038 Abs. 2 Satz 2 [X.] erst bei seiner Auseinandersetzung geteilt werden und des-halb bis dahin auch den nicht an der Vermietung beteiligten Miterben im Sinne von § 7 Abs. 7 Satz 2 [X.] zustehen.
c) Zu Recht hat das Berufungsgericht bei der Berechnung des [X.] nur die von der [X.] zu 1 in der [X.] vom 1. Juli 1994 bis zum 30. Juni 1998 eingenommenen Mieten von 42.695 DM berücksichtigt. Die Beklagte zu 1 hat in dem fraglichen [X.]raum zwar die Wohnung im [X.] unentgeltlich genutzt und damit einen Gebrauchsvorteil erzielt. Ein solcher Gebrauchsvorteil ist aber nach § 7 Abs. 7 Satz 2 [X.] nicht zu ersetzen (Senat, [X.] 132, 306, 311; 141, 232, 236; [X.]. v. 11. Juli 2003, [X.], [X.] 2003, 526, 528). Von diesen Einnahmen waren nach § 7 Abs. 7 Satz 4 Nr. 2 [X.] unstreitige Kosten im Gesamtumfang von 3.426,19 DM abzusetzen, nämlich 1.785 DM Verwaltungskosten, 500 DM Re-paraturkosten und 1.141,19 DM für sonstige Erhaltungsmaßnahmen. Das führt - 9 - zu der von dem Berufungsgericht zutreffend angesetzten Forderung der Kläger von 39.268, 81 DM.
2. Gegen den Anspruch der Kläger aus § 7 Abs. 7 Satz 2 [X.] können die [X.] mit einem Anspruch auf Erstattung außergewöhnlicher [X.] entsprechend § 3 Abs. 3 Satz 4 [X.] aufrechnen. Dieser [X.] erreicht aber nicht die von dem Berufungsgericht angenommene Höhe von 65.350,73 DM. In welchem Umfang die Forderung durch Aufrechnung erlo-schen ist, hängt von dem Ergebnis der von dem Berufungsgericht noch zu [X.] Feststellungen ab.
a) Das Berufungsgericht nimmt zu Recht an, daß der [X.] hier die [X.] [X.] von dem Berechtigten [X.] hier den Klägern [X.] ent-sprechend § 3 Abs. 3 Satz 4 [X.] Erstattung des Aufwands für außergewöhnliche Erhaltungsmaßnahmen nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Buchst. b [X.] verlangen kann.
[X.]) Eine solche Erstattungspflicht sieht das [X.] allerdings nicht ausdrücklich vor. Es geht vielmehr im Gegenteil davon aus, daß der [X.] das restitutionspflichtige Grundstück nur vorübergehend zu verwalten hat und sich auf Maßnahmen beschränkt, die er aus dem Grundstück finanzieren kann. Ursprünglich waren dem [X.]en sogar nur Maßnahmen erlaubt, die Rechtspflichten des Eigentümers entsprachen oder —zur Erhaltung und Bewirtschaftung des Vermögenswerts unbedingt [X.] (vgl. § 3 Abs. 3 Satz 2 [X.] in der Fassung des [X.], dazu BT-Drucks. 11/7831 S. 4). Als Folge war weder eine Pflicht des [X.], diese Erträge an den [X.] (Senat, - 10 - [X.] 128, 210, 213 f), noch eine Pflicht des Berechtigten, dem Verfügungsbe-rechtigten solchen Aufwand zu erstatten (vgl. [X.] 144, 100, 115) , vorgese-hen. Diese Regelung erlaubte es in vielen Fällen nicht, gebotene [X.] vorzunehmen. Deshalb hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Besei-tigung von Hemmnissen bei der Privatisierung von Unternehmen und zur [X.] von Investitionen vom 22. März 1991 ([X.]) die Befugnisse des [X.]en erweitert (BT-Drucks 12/103 S. 24). Er sollte nach Buchstabe b des neugefaßten § 3 Abs. 3 Satz 2 [X.] alle Maßnahmen durchführen können, die zur Erhaltung und Bewirtschaftung des [X.] erforderlich sind, und, nach dem neu eingefügten § 3 Abs. 3 Satz 3 [X.], außerdem Instandsetzungsmaßnahmen, wenn die hierfür aufzuwen-denden Kosten den [X.]en als Vermieter nach [X.] zur Erhöhung der jährlichen Miete berechtigten. Einen [X.] des [X.]en sieht das [X.] in § 3 Abs. 3 Satz 4 nur für die zuletzt genannten Instandsetzungsmaßnahmen vor (BT-Drucks 12/449 S. 8 und 12/7588 S. 48). Den dazu erforderlichen Aufwand hat der Berechtigte zu erstatten, soweit er sich nicht aus der Mieterhöhung finan-zieren läßt. Für andere Maßnahmen hielt der Gesetzgeber eine vergleichbare Regelung demgegenüber nicht für geboten. Maßnahmen zur Erfüllung städte-baulicher Modernisierungs- oder Instandsetzungsgebote gemäß § 177 BauGB oder zu vergleichbaren Zwecken sind nur zulässig, wenn die Kosten durch die Erträge des Grundstücks gedeckt sind und, soweit sie nicht ausreichen, durch die Gemeinde erstattet werden (§ 3 Abs. 3 Satz 2 Buchstabe a [X.] i. V. m. § 177 Abs. 4 BauGB, § 3 Abs. 3 Satz 6 [X.]). Maßnahmen zur Erhaltung und Bewirtschaftung des Vermögenswerts sollten aus den Erträgen bestritten werden. - 11 - [X.]) Die Einschätzung des Gesetzgebers erwies sich nicht bei allen Erhaltungs- und Bewirtschaftungsmaßnahmen als zutreffend. Die in vielen [X.] sachlich gebotenen außergewöhnlichen Erhaltungsmaßnahmen ließen sich in nicht unbeträchtlichem Umfang weder als Instandsetzungsmaßnahmen nach § 3 Abs. 3 Satz 3 [X.] durchführen noch aus den Erträgen oder kommuna-len Mitteln finanzieren. Sie konnten andererseits regelmäßig auch nicht [X.] werden. Vielmehr verpflichtete der seinerzeit ebenfalls eingeführte § 3 Abs. 3 Satz 6 Halbsatz 1 [X.] den [X.]en in Anlehnung an das Geschäftsbesorgungsrecht dazu, solche Maßnahmen vorzunehmen, soweit sie dem mutmaßlichen Interesse des Berechtigten entsprachen. Das machte es erforderlich, die im Geschäftsbesorgungsrecht wurzelnde und in § 3 Abs. 3 Satz 4 [X.] angelegte Erstattungspflicht auch auf solche Erhaltungs-maßnahmen auszudehnen. Deshalb hat der Berechtigte dem Verfügungsbe-rechtigten nach der Rechtsprechung des [X.] in entsprechen-der Anwendung von § 3 Abs. 3 Satz 4 [X.] auch den Aufwand für außerge-wöhnliche Erhaltungsmaßnahmen nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Buchst. b [X.] zu ersetzen ([X.]. v. 4. April 2002, [X.], NJW 2002, 2242, 2245; ebenso für Maßnahmen nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Buchst. a [X.]: [X.] 136, 57, 65; 137, 183, 188). Im Geschäftsbesorgungsrecht wird die Erstattungspflicht des Ge-schäftsherrn jedoch inhaltlich durch die Pflicht des Geschäftsführers begrenzt, dem Geschäftsherrn die gezogenen Nutzungen herauszugeben. Eine solche Herausgabepflicht des [X.]en gegenüber dem Berechtigten besteht für die [X.] bis zum 30. Juni 1994 gar nicht und danach gemäß § 7 Abs. 7 Satz 2 [X.] nur in eingeschränktem Umfang. Das soll aber nach den in § 3 Abs. 3 Satz 4 [X.] zum Ausdruck kommenden Vorstellungen des [X.] nicht zu einer über das allgemeine Geschäftsbesorgungsrecht hi-nausgehenden Erstattungspflicht des Berechtigten führen, die auch sachlich - 12 - nicht zu rechtfertigen wäre. Vielmehr soll der Berechtigte nur solchen Aufwand für außergewöhnliche Erhaltungsmaßnahmen zu ersetzen haben, der durch die Nutzung des Grundstücks nicht zu finanzieren ist. In der Rechtsprechung des [X.] ([X.], [X.]. v. 4. April 2002, [X.], NJW 2002, 2242, 2245), die Zustimmung gefunden hat ([X.]/[X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], Stand Januar 2004, § 3 [X.] Rdn. 309; [X.] in [X.], Offene Vermögensfragen, Stand November 1996, § 3 [X.] Rdn. 95; [X.] in [X.], Stand Januar 2004, § 3 [X.] Rdn. 384), ist deshalb anerkannt, daß auf einen Anspruch auf Erstattung von außergewöhnlichen Erhaltungskosten nicht nur etwaige instandsetzungsbe-dingte Mieterhöhungen, sondern alle Mieteinnahmen anzurechnen sind, soweit sie nicht von den laufenden Kosten der Bewirtschaftung aufgezehrt werden.
[X.]) Nach diesen Grundsätzen ist hier ein Erstattungsanspruch entspre-chend § 3 Abs. 3 Satz 4 [X.] gegeben. Das Berufungsgericht hat, von der Revision nicht angegriffen, festgestellt, daß die Beklagte zu 1 außergewöhnli-che Erhaltungsmaßnahmen vorgenommen hat. Deren Aufwand haben die Klä-ger als Berechtigte in allerdings noch klärungsbedürftigem Umfang (dazu unten d) zu erstatten.
b) Ob dieser Erstattungsanspruch, wie das Berufungsgericht meint, [X.] der [X.] zu 1 zusteht und ob diese allein zur Aufrechnung berechtigt war, ist zweifelhaft. [X.] über das Grundstück war nicht allein die Beklagte zu 1, sondern beide Beklagte in gesamthänderischer Verbunden-heit als Erbengemeinschaft. Es spricht deshalb einiges dafür, daß auch der Erstattungsanspruch nicht allein der [X.] zu 1 zusteht, sondern der [X.]. Das änderte an der Wirkung der [X.] gegenüber der - 13 - Zahlungsverpflichtung der [X.] zu 1 nichts. Zwar könnte die Beklagte zu 1 nach § 2040 Abs. 1 [X.] nicht selbst mit dem Anspruch aufrechnen, sondern nur die Erbengemeinschaft (vgl. Senat, [X.] 38, 122, 124). Das ist aber auch geschehen, weil beide [X.] im vorliegenden Rechtsstreit mit dem [X.] ebenfalls gegen die Erbengemeinschaft rich-tenden Herausgabeanspruch der Kläger aus § 7 Abs. 7 Satz 2 [X.] aufge-rechnet haben.
c) [X.] ist ferner, daß die Aufwendungen auf das Grundstück von der [X.] zu 1 veranlaßt und die dafür entstandenen Kosten von die-ser und, was das Berufungsgericht nicht ausgeschlossen hat, ihrem Ehemann getragen worden sind. Der [X.]e kann zwar Ersatz nur für Maßnahmen verlangen, die er selbst veranlaßt hat, und für Kosten, die er selbst getragen hat. Er kann die dafür erforderlichen Schritte aber delegieren und sich auch der Unterstützung Dritter bedienen. So liegt es hier. Die [X.] haben sich, was nach §§ 2038 Abs. 2 Satz 1, 745 Abs. 1 Satz 1 [X.] zu-lässig ist, darauf verständigt, daß die Beklagte zu 1 die Maßnahmen allein or-ganisiert. Dabei durfte sich die Beklagte zu 1 der Unterstützung ihres Ehe-manns bedienen. Daß dieser dabei auch Zahlungen erbracht hat, berührt nur das Innenverhältnis zwischen der [X.] zu 1 und ihrem Ehemann, stellt aber die [X.] nicht in Frage.
d) Den erstattungsfähigen Aufwand hat das Berufungsgericht zu hoch angesetzt. Statt 69.268,76 DM sind nur 56.051,40 DM zu berücksichtigen.
[X.]) Zu den ersatzfähigen Kosten gehören die tatsächlichen Zahlungen der [X.] zu 1 in Höhe von 5.876,91 DM. [X.] sind entgegen der - 14 - Ansicht der Revision auch die Tilgungsleistungen in Höhe von unstreitig 12.500 DM. Diese Zahlungen haben die [X.] zwar unmittelbar an die Bank und nicht an die Handwerker geleistet. Sie dienten aber der Rückführung des Darle[X.], mit dessen Valuta die Handwerker bezahlt wurden, und stellen damit Kosten der Baumaßnahme dar. Sie sind auch deshalb anzurechnen, weil sie zu einer teilweise Befreiung der Kläger von den zu übernehmenden [X.] aus dem aufgenommenen Darlehen und der Grundschuld führen.
[X.]) Im Ansatz, wenn auch nicht in den Einzelheiten, zutreffend hält das Berufungsgericht auch die Kreditbeschaffungskosten für erstattungsfähig.
[X.] Die Frage ist allerdings ist umstritten. Teilweise wird die [X.] verneint ([X.]/[X.]/[X.] [X.]O § 3 Rdn. 306 a. E.; Säcker/Busche in: Säcker, Vermögensrecht, § 3 [X.] Rdn. 198), teilweise wird sie bejaht ([X.] [X.]O § 3 [X.] Rdn. 385; [X.] [X.]O § 3 [X.] Rdn. 96). Der [X.] hat über die Frage bislang nicht entschieden. Auch der Senat hat sie in seinem [X.]eil vom 11. Juli 2003 ([X.], [X.] 2003, 526, 529) offen gelassen, weil schon die Grundlagen des Erstattungsanspruchs nicht substantiiert vorgetragen worden waren. Er bejaht sie nun.
(2) Das Verhältnis zwischen dem Berechtigten und dem Verfügungsbe-rechtigten ist dem [X.] angenähert. Dies kommt in § 3 Abs. 3 Satz 6 [X.] sinnfällig zum Ausdruck, der die Pflichten des [X.] in Anlehnung an § 683 [X.] beschreibt und auch auf § 678 [X.] ausdrücklich Bezug nimmt. § 3 Abs. 3 Satz 4 [X.] stellt sich gerade auch nach der erweiternden Auslegung der Vorschrift in der Rechtsprechung - 15 - des [X.] als eine spezielle Ausformung des allgemeinen [X.]s auf Aufwendungsersatz nach § 670 [X.] dar. Im Rahmen von § 670 [X.] sind aber nicht nur aus eigenen Mitteln bestrittene Aufwendungen ersatz-fähig, sondern auch Aufwendungen aus der Eingehung von Verbindlichkeiten ([X.], [X.]. v. 5. April 1989, [X.], NJW 1989, 1920, 1922; [X.], 93, 99 f; [X.], [X.], 11. Aufl., § 670 Rdn. 34; MünchKomm-[X.]/[X.], 4. Aufl., § 670 Rdn. 13; Soergel/[X.], [X.], 12. Aufl., § 670 Rdn. 3; [X.]/[X.], [X.] [1995], § 670 Rdn. 6, 23, 26). Das ergibt sich aus § 257 [X.], wonach die Verpflichtung zum Aufwendungsersatz auch die Verpflichtung zur Freistellung hierfür eingegangener Verbindlichkeiten um-faßt.
[X.] Eine solche Verpflichtung besteht aber im Verhältnis des [X.] zum [X.]en nur in eingeschränktem Umfang. Der Berech-tigte tritt zwar nach § 16 Abs. 2 Satz 1, Abs. 10 Satz 2 [X.] mit der [X.] des Grundstücks unbeschränkt in das von dem [X.]en zur Durchführung der Erhaltungsmaßnahme aufgenommene Darlehen ein ([X.], [X.]. v. 1. April 2004, [X.], [X.] 2004, 323, 324; [X.] in [X.], Stand Juli 2004, § 16 [X.] Rdn. 42). Er kann aber seinerseits von dem [X.] nach § 16 Abs. 10 Satz 3 [X.] in dem durch §§ 16 Abs. 5, 18 Abs. 2 [X.] bestimmten Umfang Freistellung von der Darle[X.]ver-pflichtung verlangen. Dort ist zwar ausdrücklich nur eine Freistellung von dem Grundpfandrecht angesprochen. Ohne eine Verpflichtung zur Feistellung auch von den Darle[X.]pflichten, die dem Grundpfandrecht zugrunde liegen, ließe sich das Freistellungsziel des § 16 Abs. 10 Satz 3 [X.] jedoch nicht errei-chen. Die [X.] gilt daher entsprechend auch für das Darlehen (BT-Drucks 12/2480 S. 49; [X.] in [X.]/[X.]/Mes-- 16 - serschmidt/[X.], [X.]O, Stand April 1995, § 16 [X.] Rdn. 123; [X.] [X.]O § 16 [X.] Rdn. 117). Der Berechtigte muß den [X.]en damit im wirtschaftlichen Ergebnis abweichend von dem Modell des § 257 [X.] nicht vollständig von seiner Darle[X.]verpflichtung freistellen. Dann aber [X.] die Darle[X.]zinsen auch nur in einem entsprechend geringeren Umfang angesetzt werden. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind das hier 73,5 %. Die von dem Berufungsgericht angesetzten Kreditkosten sind also um 26,5 % auf 37.674,49 DM zu kürzen.
(4) Diese gekürzten Aufwendungen sind nicht nur, wie die Revision meint, zur Hälfte, sondern vollständig anzusetzen. Zwar sind die durchgeführ-ten Erhaltungsmaßnahmen auch der [X.] zu 1 zugute gekommen. Das ändert aber nichts daran, daß sie den Wert des Grundstücks insgesamt erhöht haben und mit dem Grundstück im erstattungsfähigen Umfang auch den [X.] zugute kommen. Der grundsätzlich erstattungsfähige Aufwand der [X.] beträgt damit insgesamt 5.876,91 DM (Zahlung), + 12.500 DM (Tilgung) + 37.674,49 (gekürzte Zinsen) = 56.051,40 DM.
[X.]) Er ist nach dem oben unter a Ausgeführten indes nur insoweit zu er-statten, als er sich nicht durch den Ertrag des Grundstücks amortisiert hat. Die Amortisation geht aber über die erzielte instandsetzungsbedingte Mieterhö-hung von 4.284 DM hinaus.
[X.] Das Berufungsgericht ist der Meinung, von den [X.] außergewöhnlichen Erhaltungskosten nur die erzielte [X.] Mieterhöhung von Mai 1991 bis zum 30. Juni 1994 absetzen zu [X.]. Das beruht auf einem Mißverständnis. Zu der Anrechnung nur der [X.] 17 - standsetzungsbedingten Mieterhöhung kommt es nur bei Instandsetzungsmaß-nahmen, die nach § 3 Abs. 3 Satz 3 [X.] vorgenommen werden dürfen, weil deren Kosten nach den Bestimmungen des Mietrechts auf die Mieten umgelegt werden können. Um solche Instandsetzungsmaßnahmen handelt es sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier nicht. Bei den vorliegenden außergewöhnlichen Erhaltungsmaßnahmen nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Buchstabe b [X.] sind grundsätzlich auch andere Mieterträge aus dem Grundstück [X.]. Auszugehen ist deshalb, vorbehaltlich einer Aufzehrung (dazu un-ten [X.]), von dem Gesamtmietertrag im [X.]raum von Mai 1991 bis zum 30. Juni 1994. Dieser beträgt nach den Feststellungen des Berufungsgerichts 27.788 DM.
(2) [X.] ist, vorbehaltlich einer Aufzehrung (dazu unten [X.]), auch der Wert der Nutzung der Wohnung durch die Beklagte zu 1.
([X.]) Mit der eigenen Nutzung des [X.] der [X.]e Aufwendungen, die er sonst für die Nutzung eines anderen Objekts machen müßte. Diese ersparten Aufwendungen kann er wie eine erzielte Miete zur Finanzierung von außergewöhnlichen Erhaltungs-maßnahmen einsetzen. Nach dem Geschäftsbesorgungsrecht, das auch die Grundlage für die Erstreckung von § 3 Abs. 3 Satz 4 [X.] auf außergewöhn-liche Erhaltungsmaßnahmen nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Buchst. b [X.] bildet, sind deshalb nicht nur erzielte Mieten ([X.]. v. 4. Februar 2000, [X.], [X.] 2000, 236, 237), sondern auch erlangte Gebrauchsvorteile he-rauszugeben ([X.]. v. 13. März 1981, [X.], NJW 1981, 1517, 1518; MünchKomm-[X.]/[X.], [X.]O, § 667 Rdn. 12; RGRK/[X.], [X.], 12. Aufl., § 667 Rdn. 3; Soergel/[X.], [X.]O, § 667 Rdn. 7). Eine Erstattung von Aufwendungen entfällt, soweit ihnen eigene [X.] gegenüberstehen - 18 - wendungen entfällt, soweit ihnen eigene [X.] gegenüberstehen (s. schon [X.], [X.] 22, 236, 237). Dieser Anrechnungsgedanke prägt auch den Erstattungsanspruch nach § 3 Abs. 3 Satz 4 [X.], der den Berech-tigten nur zur Erstattung der nicht aus dem Ertrag des Grundstücks zu [X.] Aufwendungen verpflichtet. Deshalb sind die eigenen [X.] auf den Erstattungsanspruch anzurechnen (vgl. auch [X.] 148, 241, 249 f).
([X.]) Daran ändert es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nichts, daß der Berechtigte von dem [X.]en nach § 7 Abs. 7 Satz 2 [X.] die Herausgabe solcher eigener [X.] nicht verlan-gen kann. Damit bleibt § 7 Abs. 7 Satz 2 [X.] zwar hinter dem ansonsten im [X.] anwendbaren § 667 [X.], den die Vorschrift verdrängt (Senat [X.] 128, 210, 212), zurück. Daraus läßt sich aber nicht entnehmen, daß der Gesetzgeber andererseits den Berechtigten in größerem Umfang zur Erstattung von Aufwendungen verpflichten wollte, als dies bei An-wendung des allgemeinen Geschäftsbesorgungsrechts der Fall wäre. Der Ge-setzgeber ist im Gegenteil noch bei Schaffung der Vorschriften des § 7 Abs. 7 Sätze 2 bis 4 [X.] davon ausgegangen, daß der Berechtigte außer in dem hier nicht gegebenen Fall des § 3 Abs. 3 Satz 3 [X.] keinen Aufwendungs-ersatz zu leisten habe (BT-Drucks. 12/7588 S. 48 f.). Deshalb sah er sich auch veranlaßt, die mit der Einführung eines Auskehrungsanspruchs bewirkte [X.] der Rechtsstellung des Berechtigten durch die Einführung des sog. kleinen Aufwendungsersatzanspruchs nach § 7 Abs. 7 Satz 4 [X.] aus-zugleichen. Um zu vermeiden, daß der Berechtigte mit einem Negativsaldo be-lastet wird, sollte dieser Anspruch ferner nur bestehen, wenn der Berechtigte Herausgabe von Mieten verlangt (BT-Drucks 12/7588 S. 48). Solche Elemente zum Schutz des Berechtigten fehlen bei dem hier geltend gemachten sog. [X.] - ßen Aufwendungsersatzanspruch. Dieser besteht unabhängig davon, ob der Berechtigte Mieten herausverlangt und ob er Mieten überhaupt herausverlan-gen könnte ([X.]. v. 14. Juli 2000, [X.] 328/99, [X.] 2000, 673, 674). An-gesichts dessen bedarf es eines Ausgleichs durch Anrechnung aller Nutzungs-vorteile. Diese Anrechnung ist um so mehr geboten, als der große Aufwen-dungsersatzanspruch im [X.] damit begründet wird, daß das Verhältnis des Berechtigten zum [X.]en dem [X.] gleicht und dort eine solche Anrechnung vorgesehen ist.
([X.]) Hier hat allerdings nur die Beklagte zu 1 einen eigenen Nutzungs-vorteil gezogen. Das ist indessen unerheblich, da die [X.] bis zu ihrer Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft unabhängig davon zustehen, wer sie gezogen hat. Welchen Wert die eigene Nutzung der Beklagte zu 1 in der [X.] von dem Ende der Baumaßnahmen Ende Mai 1991 bis zur Herausga-be des Grundstücks an die Kläger am 13. Oktober 1998 hatte, hat das [X.], von seinem Standpunkt aus konsequent, nicht festgestellt. Dies kann der Senat nicht nachholen, da Grundlagen für eine Schätzung nach § 287 ZPO fehlen. Sie werden in der neuen Verhandlung zu ermitteln sein.
[X.] Von dem Ertrag aus der Vermietung der Arztpraxis sind Betriebsko-sten nicht abzusetzen, weil sie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von der Mieterin zusätzlich zur Miete zu entrichten waren und deshalb den Amortisationserfolg der Mieteinnahmen nicht geschmälert haben. Ob diese Zahlungen alle Betriebskosten abdeckten oder ob die Beklagte zu 1 für die Nutzung der Wohnung noch Betriebskosten aufzuwenden hatte, hat das [X.], wiederum konsequent, bislang ebenfalls nicht festgestellt. Auch das wird nachzuholen sein. Der Amortisationserfolg aus der Vermietung der - 20 - Arztpraxis und der Nutzung der Wohnung wird allerdings durch die pauscha-lierte Abschreibung nach § 18 Abs. 2 [X.] reduziert, in deren Umfang die [X.] die Kläger nach § 16 Abs. 5 und Abs. 10 Satz 3 [X.] von dem Darlehen und der Grundschuld zu befreien haben. Von dem Gesamtmietauf-kommen zwischen Mai 1991 und dem 30. Juni 1994 in Höhe von 27.788 DM und dem noch zu ermittelnden, um die etwaigen Betriebskosten bereinigten Wert der Wohnungsnutzung sind deshalb 14.000 DM abzusetzen.
3. Die Kläger können von den [X.] nach § 16 Abs. 10 Satz 3 [X.] im Umfang von 26.500 DM Freistellung von der auf dem Grundstück lastenden Grundschuld verlangen. Eine vollständige Freistellung nach § 16 Abs. 10 Satz 3, Abs. 5 Satz 4 [X.] scheidet aus, weil, wie ausgeführt, mit dem durch die Grundschuld gesicherten Darlehen Baumaßnahmen finanziert worden sind. Es kommt nur eine Teilfreistellung in Betracht, deren Umfang das Berufungsgericht nach § 16 Abs. 5 Sätze 1 und 2, § 18 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 [X.] zutreffend mit 26.500 DM berechnet hat. Die Freistellung erfaßt [X.] auch das Darlehen, was in der Antragstellung bislang nicht berücksichtigt und in der neuen Verhandlung zu überprüfen ist.
4. Die Verurteilung zur Freistellung muß - wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist - Zug um Zug gegen Erstattung von Aufwendungen erfolgen, wenn sich in der neuen Verhandlung ergeben sollte, daß den [X.] nach Aufrechnung noch eine Erstattungsforderung zusteht. Die Beklagte zu 1 könnte zwar Erstattung grundsätzlich nur an beide [X.] gemeinsam verlangen, weil der Erstattungsanspruch der Erbengemeinschaft zusteht. Sind aber, wie hier, die anderen Miterben mit einer Zahlung an einen Miterben ein-verstanden oder ist, wie hier, die Auszahlung an einen Miterben die einzig in - 21 - Betracht kommende Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft, kann aus-nahmsweise auch Zahlung an einen von mehreren [X.] verlangt - 22 - werden ([X.]. v. 13. März 1963, [X.] 208/61, [X.] 1963, 578; [X.]/[X.]/[X.], [X.], § 2039 Rdn. 7; [X.]/[X.], [X.], 64. Aufl., § 2039 Rdn. 11). Deshalb könnte die Verurteilung der [X.] zur [X.] davon abhängig gemacht werden, daß die Kläger eine etwa noch vorzu-nehmende Erstattung von Aufwendungen an die Beklagte zu 1 vornehmen.
[X.]

[X.]

Lemke

Schmidt-Räntsch

Stresemann