Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.12.2005, Az. V ZR 195/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES [X.]/04 Verkündet am: 16. Dezember 2005 K a n i k, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] §§ 3 Abs. 3, 16 Abs. 5, Abs. 10 Satz 3 a) Der Verfügungsberechtigte darf das Grundstück zur Finanzierung von außergewöhnlichen Instandsetzungen mit Grundpfandrechten belasten. Dazu braucht er sich nicht zu vergewissern, ob Anmeldungen vermögensrechtlicher [X.] vorliegen. b) Eine der Kreditaufnahme entsprechende Baumaßnahme an dem Grundstück ist im Sinne von § 16 Abs. 5 Satz 4 [X.] nicht durchgeführt, wenn die Mittel des aufgenommenen Kredits dem Grundstück nicht oder nur zu einem vernachlässi-genswerten Teil zugute gekommen sind. Darauf, ob sich die Maßnahmen im Wert des Grundstücks niedergeschlagen haben, kommt es nicht an. c) Eine Tilgung nach § 16 Abs. 5 Satz 2 [X.] liegt auch vor, wenn das ursprüngli-che Darlehen im Rahmen einer Umschuldung reduziert wird. (Fortführung von [X.]. v. 11. März 2005, [X.], NJW-RR 2005, 887) [X.], [X.]. v. 16. Dezember 2005 - [X.]/04 - [X.] - 2 - - 3 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Dezember 2005 durch [X.] [X.], [X.] Lemke und [X.], die Richterin [X.] und [X.] Czub für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des 11. Zivilsenats des [X.] vom 14. September 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als über die Klage gegen die Beklagten zu 1 bis 3 und deren Widerklage gegen den Kläger entschieden worden ist. Die Klage gegen die Beklagten zu 1 bis 3 ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Rechtsvorgänger des [X.] erwarb 1932 das Grundstück [X.] 29/31 in [X.] und bebaute es mit einem Bürogebäude im Bauhausstil. 1936 verlor er es verfolgungsbedingt an die [X.]und [X.], die 1973 ihrerseits enteignet wurde. 1991 erhielt die aus der [X.], inzwischen aufgelöste [X.] und [X.], deren [X.] - 4 - ter bis zu deren Auflösung die Beklagten waren, das Grundstück in einer Unter-nehmensrestitution wieder zurück, nahm zwei Darlehen über zusammen 900.000 DM auf, sicherte sie durch eine entsprechend hohe Grundschuld ab und ließ das Haus instand setzen. Die Darlehen wurden aus den [X.] bedient. Das Grundstück wurde dem Kläger durch das Amt zur Regelung offe-ner Vermögensfragen übertragen und ihm von den Beklagten im Mai 1999 übergeben. Der Kläger verlangt von den Beklagten vollständige Freistellung von der eingetragenen Grundschuld in dem auf [X.] umgestellten Umfang von 460.162,69 •. Diese lehnen eine Freistellung ab und verlangen widerklagend von dem Kläger Zahlung von 154.160,26 • nebst Zinsen für Instandsetzungs-maßnahmen. 2 Das [X.] hat die Beklagten zur Freistellung des [X.] von der Grundschuld in Höhe von 209.629,67 • verurteilt sowie die Klage gegen die frühere Beklagte zu 4 und die Widerklage der Beklagten gegen den Kläger abgewiesen. Auf die Berufungen des [X.] und der Beklagten hat das Ober-landesgericht unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel die Klage insgesamt und, auf Grund einer Hilfsaufrechnung des [X.] mit Ansprüchen auf Herausgabe von Mietzinsen, auch die Widerklage abgewiesen. Dagegen richtet sich die von dem Senat zugelassene Revision des [X.]. 3 - 5 - Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht meint, der Kläger könne Freistellung von der Grundschuld nicht verlangen, weil er weder dargelegt noch bewiesen habe, dass der Kreditaufnahme entsprechende Baumaßnahmen nicht durchgeführt worden seien. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Verletzung der [X.] nach § 3 Abs. 5 [X.]. Die Beklagten hätten diese Pflicht nicht verletzt, weil sie nach der Rückübertragung auf sie von dem Fehlen weiterer Anmeldungen hätten ausgehen dürfen. Den Beklagten stehe der widerklagend geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der Aufwendun-gen teils aus ungerechtfertigter Bereicherung teils aus § 3 Abs. 3 [X.] zu. Gegen ihn habe der Kläger aber mit einem Anspruch auf Auskehrung der Miet-einnahmen wirksam aufgerechnet. 4 I[X.] Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. 5 1. Einen Anspruch des [X.] auf vollständige Freistellung von der auf dem ihm restituierten Grundstück lastenden Grundschuld hat das Berufungsge-richt allerdings zu Recht verneint. 6 a) Nach § 16 Abs. 10 Satz 3 iVm Abs. 5 Satz 4 [X.] kann der Kläger vollständige Freistellung von der Grundschuld nur verlangen, wenn der Kredit-aufnahme entsprechende Baumaßnahmen nicht durchgeführt worden sind. Das hat der Kläger jedoch nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. 7 - 6 - [X.]) Die Beklagten haben im Einzelnen und unter Vorlage von [X.] Unterlagen und Belegen erläutert, dass sich das Anwesen bei seiner Rückübertragung an die [X.] und [X.], deren Gesellschafter die Beklagten waren, in einem nicht vermietbaren Zustand befunden habe und von dieser umfassend instand gesetzt worden sei. Dass und in welchen Punkten diese Darstellung unzutreffend ist, hat der Kläger nicht vorgetragen. Er stützt den Anspruch auf (vollständige) Freistellung vielmehr im [X.] darauf, dass sich die von den Beklagten behaupteten Instandsetzungsmaßnahmen nach dem gerichtlichen Sachverständigengutachten nicht im Wert des Anwesens [X.] hätten. Darauf kommt es nach § 16 Abs. 10 Satz 3, Abs. 5 Satz 4 [X.] aber nicht an. Die Vorschrift spricht zwar von einer der Kreditaufnahme "entsprechenden" Baumaßnahme. Dieser Formulierung kann - rein sprachlich - eine Anspielung auf den Wert der Maßnahmen entnommen werden. Der Revi-sion ist auch einzuräumen, dass der Entwurf der Vorschrift eine Pflicht zur Ü-bernahme von [X.] nur vorsah, "wenn und soweit" eine der Kreditauf-nahme entsprechende Baumaßnahme an dem Grundstück durchgeführt wurde (BT-Drucks. 12/2480 S. 8). Dieser Vorschlag ist aber nicht Gesetz geworden. Er stieß nämlich auf den Widerstand des [X.]. Dieser hielt den Aufwand einer Prüfung, inwieweit sich Maßnahmen des Verfügungsberechtigten wert-steigernd oder wertmindernd auswirken, für unvertretbar und wollte den Berech-tigten allein auf die Abschläge nach § 18 Abs. 2 Satz 2 [X.] verweisen; ihm sollte nur der Einwand bleiben, "es sei nichts an seinem Anwesen ausgeführt worden" (BT-Drucks. 12/2695 S. 12). Dieser Überlegung ist der Bundesgesetz-geber uneingeschränkt und unter im Wesentlichen wörtlicher Übernahme des Textvorschlags des [X.] gefolgt (Beschlussempfehlung der Ausschüsse in BT-Drucks. 12/2944 [X.]). Der Einwand nach § 16 Abs. 5 Satz 4 [X.] besteht deshalb nur, wenn das Grundstück als Sicherungsobjekt für Kredite missbraucht worden ist, die dem Grundstück nicht oder nur zu einem vernach-8 - 7 - lässigenswerten Teil zugute gekommen sind. Dass das nach allgemeiner [X.] auch dann gilt, wenn ein Teil des mit dem Grundpfandrecht gesicherten Darlehens nicht der Finanzierung von Baumaßnahmen oder, was diesen gleich gestellt ist (BVerwG, [X.] 2001, 208 f.; 2001, 261, 263), der Ablösung von [X.], sondern anderen Zwecken diente ([X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], § 16 Rdn. 60; [X.]/[X.], Offene Vermögensfragen, § 16 [X.] Rdn. 24; [X.]/Kiethe, § 16 [X.] Rdn. 88), hilft dem Kläger nicht. Hier geht es allein darum, ob mit dem Darlehen finanzierte Baumaßnahmen im Wert des Grundstücks einen Nieder-schlag gefunden haben. Dieser Gesichtspunkt kann nach dem Wortlaut und dem Zweck der Vorschrift, wie sie sich im Gesetzgebungsverfahren entwickelt haben, nicht im Rahmen von § 16 Abs. 5 Satz 4 [X.], sondern allein in [X.] der Abschreibungssätze nach § 16 Abs. 5 Satz 1 iVm 18 Abs. 2 [X.] Berücksichtigung finden. [X.]) Etwas anderes könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn der von dem [X.] zur Ermittlung seines Werts festgestellte Zustand des Grundstücks die Vornahme der behaupteten Instandsetzungsmaßnahmen ausgeschlossen erscheinen ließe. So liegt es hier indessen nicht. Der gerichtli-che Sachverständige hat festgestellt, dass sich das Grundstück jetzt in einem vermietbaren Zustand befindet. Das setzt Instandsetzungsmaßnahmen voraus, lässt jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheinen, dass die behaupteten [X.] vorgenommen worden sind. Unter diesen [X.] kann der Kläger Vollfreistellung nach § 16 Abs. 10 iVm Abs. 5 [X.] nur verlangen, wenn er den Behauptungen der Beklagten im Einzelnen und unter Auseinandersetzung mit den vorgelegten Belegen entgegentritt. Das ist nicht geschehen. 9 - 8 - b) Ein auf Naturalrestitution gerichteter Anspruch auf Schadensersatz aus § 678 BGB oder aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 3 Abs. 5 [X.] wegen [X.] steht dem Kläger ebenfalls nicht zu. 10 [X.]) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] kann der Berechtigte von dem Verfügungsberechtigten zwar Ersatz des ihm aus der Nichtbeachtung von § 3 [X.] entstandenen Schadens verlangen, und zwar entweder wegen Verletzung seiner Pflichten aus dem mit § 3 [X.] begründe-ten gesetzlichen Schuldverhältnis oder nach § 823 Abs. 2 BGB iVm § 3 Abs. 3 Satz 1 [X.] als Schutzgesetz zugunsten des Berechtigten (Senat, [X.] 128, 210, 215; [X.], [X.]. v. 4. März 1999, [X.], [X.] 1999, 346, 347; [X.]. v. 17. Juni 2004, [X.], [X.] 2004, 452, 454). Anknüpfungspunkt einer solchen Haftung ist aber entgegen der Annahme der Revision nicht ein Verstoß gegen die [X.] des § 3 Abs. 5 [X.], sondern ein Verstoß gegen das Unterlassungsgebot des § 3 Abs. 3 [X.] ([X.], [X.]. v. 17. Juni 2004, [X.], [X.] 2004, 452, 454). Die [X.] nach § 3 Abs. 5 [X.] ist keine eigenständige gesetzliche Verpflichtung des gegenwär-tig Verfügungsberechtigten. Sie bestimmt lediglich den Sorgfaltsmaßstab, den der Verfügungsberechtigte entweder nach § 276 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. (ent-spricht § 276 Abs. 2 BGB) oder nach § 823 Abs. 2 BGB anzulegen hat, wenn er über das Grundstück verfügen will, ohne gegen seine gesetzliche Verpflichtung zu verstoßen, solche Verfügungen bei Vorhandensein vermögensrechtlicher Anmeldungen zu unterlassen. Greift das Unterlassungsgebot nach § 3 Abs. 3 [X.] aber trotz Vorliegens vermögensrechtlicher Anmeldungen ausnahms-weise nicht ein, braucht sich der Verfügungsberechtigte auch nicht nach dem Vorhandensein solcher Anmeldungen zu erkundigen. 11 - 9 - [X.]) Ein Verstoß gegen das Unterlassungsgebot liegt nicht vor. Zu den Verfügungen über den Restitutionsgegenstand, die der Verfügungsberechtigte nach § 3 Abs. 3 Satz 1 [X.] zu unterlassen hat, gehört grundsätzlich [X.] die Bestellung von Grundpfandrechten. Dieses Gebot gilt aber nicht un-eingeschränkt. Nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Buchstabe b [X.] ist der [X.] zur Vornahme von Rechtsgeschäften zur Erhaltung und Bewirt-schaftung des Grundstücks befugt. Das schließt außergewöhnliche Erhal-tungsmaßnahmen mit ein ([X.]. v. 11. März 2005, [X.], NJW-RR 2005, 887, 889). Nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Buchstabe b [X.] ist der [X.] nicht nur zur Vornahme der dazu nötigen tatsächlichen [X.] berechtigt (Senat, [X.] 126, 1, 7). Ihm sind auch alle dazu erforderli-chen Rechtsgeschäfte erlaubt ([X.] 136, 57, 61). Zu diesen [X.] gehört, wie der Senat im Zusammenhang mit der Erstattungsfähigkeit der Kosten hierfür bereits entschieden hat, die Aufnahme von Darlehen zur [X.] solcher Maßnahmen ([X.]. v. 11. März 2005, [X.], NJW-RR 2005, 887, 890). Nichts anderes gilt für die Bestellung von Grundpfandrechten zur Sicherung solcher Darlehen. Sie könnten nämlich ohne die Bestellung eines Grundpfandrechts nicht aufgenommen werden. Dieser Fall liegt hier vor. Das Anwesen war nach dem Vortrag der Beklagten völlig heruntergekommen und bedurfte einer grundlegenden Sanierung. Zu diesem Zweck ist der zudem als Aufbaudarlehen öffentlich geförderte Kredit aufgenommen und nach dem Vor-trag der Beklagten auch verwendet worden. Diesen im Einzelnen konkretisier-ten Vortrag hat der Kläger nicht substantiiert bestritten. Dazu wäre es [X.] gewesen, sich mit den behaupteten Maßnahmen auseinanderzusetzen. Im Wesentlichen nur darauf zu verweisen, die Maßnahmen schlügen sich nicht im Wert des Grundstücks nieder, genügt demgegenüber nicht. 12 - 10 - cc) Es kommt deshalb nicht darauf an, auf welcher Grundlage der Rechtsvorgängerin der Beklagten das Grundstück übertragen worden ist und ob die Beklagten angesichts der dabei obwaltenden Umstände von der Möglichkeit einer Anmeldung des [X.] ausgehen mussten. Der für eine Haftung der Beklagten ausschlaggebende Verstoß gegen das Unterlassungsgebot scheidet in jedem Fall aus. 13 c) Schließlich steht dem Kläger auch kein Anspruch auf Schadensersatz nach § 3 Abs. 3 Satz 6 [X.] iVm § 678 BGB wegen Verletzung der Interes-sen des [X.] bei der Durchführung der Instandsetzung zu. Nach § 3 Abs. 3 Satz 6 [X.] mussten die Beklagten als Verfügungsberechtigte zwar auch eine an sich erlaubte außergewöhnliche Instandsetzung so ausführen, wie das Interesse des [X.] mit Rücksicht auf seinen wirklichen oder mutmaßlichen Willen es erforderte. Eine Verletzung dieser Pflicht folgt aber nicht schon [X.], dass sich die mit einem Darlehen finanzierten Maßnahmen zur Instandset-zung im Wert des Grundstücks nur teilweise oder gar nicht niederschlagen. Sie setzt vielmehr Vortrag dazu voraus, dass und aus welchen Gründen die Beklag-ten bei der Auswahl und Durchführung der Maßnahmen oder bei der Aufnahme des Kredits den mutmaßlichen Willen des [X.] missachtet haben. Daran fehlt es. 14 2. Das Berufungsgericht hat aber nicht erkannt, dass dem Kläger ein [X.] auf teilweise Freistellung von der Grundschuld auf dem restituierten Grundstück zusteht. 15 a) Dieser Anspruch folgt aus § 16 Abs. 10 Satz 3, Abs. 5 Sätze 1 und 2 [X.]. Danach kann der Berechtigte, der bei der Restitution seines Grund-stücks ein Grundpfandrecht ungekürzt zu übernehmen hat, von demjenigen, der 16 - 11 - es bestellt hat, Freistellung in dem Umfang verlangen, in dem es nach § 16 Abs. 5 bis 9 [X.] nicht zu übernehmen wäre. Eine solche Pflicht besteht nach § 16 Abs. 10 Satz 2 [X.] bei Grundpfandrechten, die, wie hier, nach dem 30. Juni 1990 bestellt wurden. Sie werden bei der Restitution des Grund-stücks nicht aufgehoben oder gekürzt, sondern vollständig erhalten, um das Vertrauen der Kreditinstitute in den Bestand dieser Rechte zu schützen (BT-Drucks. 12/2480 [X.]). Das hat nach § 16 Abs. 2 Sätze 1 und 2, Abs. 10 Satz 1 [X.] zur Folge, dass der Berechtigte mit dem Wirksamwerden des [X.] auch in den Darlehensvertrag eintritt, der durch ein solches Grundpfandrecht gesichert wird. Damit würde der Berechtigte aber schlechter gestellt als bei einem Darlehensvertrag, der durch ein vor dem 30. Juni 1990 bestelltes Grundpfandrecht gesichert wird. Ein solches Grundpfandrecht wird mit der Restitution in dem in § 16 Abs. 5 bis 9 [X.] bestimmten Umfang gekürzt; insoweit erlischt nach § 16 Abs. 2 Satz 2 [X.] auch die Darlehens-verpflichtung. Diese gegenüber dem Berechtigten nicht zu rechtfertigende Schlechterstellung soll § 16 Abs. 10 Satz 3 [X.] ausgleichen, indem die Norm dem Berechtigten gegen denjenigen, der das Pfandrecht bestellt hat, einen Freistellungsanspruch einräumt. [X.] ist der Berechtigte dabei nicht nur von dem Grundpfandrecht, sondern auch von dem durch dieses [X.] Darlehen ([X.]. v. 11. März 2005, [X.], NJW-RR 2005, 887, 891). Das ist entgegen der Annahme der Revisionserwiderung unbestritten ([X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.]O § 16 [X.] Rdn. 121-123; [X.]/[X.]/[X.]/Kinne, Vermögen in der ehemaligen [X.], § 16 [X.] Rdn. 102; [X.]/Kiethe, [X.]O, § 16 Rdn. 113, 115, 117) und auch [X.]. Der Berechtigte tritt in den Darlehensvertrag und die bestell-ten Grundpfandrechte ein, soweit keine Tilgungen erfolgt sind und soweit kein Wertverlust eingetreten ist, der sich nach den pauschalierten Abschreibungs-sätzen des § 16 Abs. 5 Satz 2 iVm § 18 Abs. 2 Satz 2 [X.] berechnet. - 12 - b) Schuldner des [X.] ist derjenige, der das [X.] bestellt hat. Das ist gewöhnlich der gegenwärtig Verfügungsberech-tigte, weil die Übertragung des Eigentums an einem Grundstück vor dem rechtskräftigen Abschluss der wegen des Grundstücks anhängigen Restituti-onsverfahren an der Versagung der Grundstücksverkehrsgenehmigung schei-tert. Ob das hier mit Rücksicht darauf anders ist, dass das Grundpfandrecht von der damals aus den Beklagten bestehenden oHG bestellt worden ist und diese das Grundstück im Rahmen ihrer Liquidation auf die Beklagten übertragen hat, bedarf keiner Entscheidung. Selbst wenn sich der Anspruch gegen die oHG richtete, hafteten dennoch auch die Beklagten als ihre Gesellschafter, § 128 HGB. 17 c) Nach § 16 Abs. 5 Sätze 1 und 2 [X.] braucht der Berechtigte ein Grundpfandrecht nur in dem in § 18 Abs. 2 Satz 2 [X.] bestimmten Umfang und auch nur soweit zu übernehmen, als das Darlehen nicht getilgt ist. Deshalb ist der Berechtigte von dem Grundpfandrecht und dem Darlehen im Umfang der Abschreibung nach § 18 Abs. 2 Satz 2 [X.] und der Tilgungen freizustellen. Diese Voraussetzungen liegen hier in einem noch näher aufzuklärenden [X.] vor. 18 [X.]) Die Höhe der Freistellung wegen Abschreibungen hängt nach § 18 Abs. 2 Satz 2 [X.] von der Zahl der Wohn- oder Gewerbeeinheiten in dem Gebäude auf dem Grundstück ab. Feststellungen dazu hat das Berufungsge-richt nicht getroffen. Nach dem von dem [X.] zu dem Wert des Grund-stücks eingeholten gerichtlichen Sachverständigengutachten hat das Gebäude vier selbständig vermietbare Gewerbeeinheiten. Sollte sich das bestätigen, ergäbe sich ein Teilfreistellungsbetrag von 2,5 % des Nennwerts der Grund-19 - 13 - schuld für 7 Jahre. Das entspräche einer Teilfreistellung von 80.528,47 •. An-ders wäre es nach § 18 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 [X.], wenn das [X.] als drei vermietbare Einheiten haben sollte. Dann wären es 2% des [X.] für 7 Jahre, mithin 64.422,78 •. [X.]) Nähere Feststellungen dazu, in welchem Umfang das gesicherte Darlehen getilgt ist, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Sie sind aber geboten. Die Grundschuld sichert nach dem unstreitigem Vortrag jetzt nicht mehr die beiden ursprünglichen, zu einem erheblichen Teil zurückgeführten Darlehen an die Rechtsvorgängerin der Beklagten über zusammen 900.000 DM, sondern ein im November 1997 bei der Liquidation der aus den Beklagten bestehenden oHG von diesen persönlich aufgenommenes Ablösungsdarlehen über 550.000 DM. Darin liegt eine Teilrückführung des Darlehens und damit eine Tilgung um 350.000 DM (= 178.952,16 •). Zu diesem Aspekt, der bislang übersehen wurde, besteht in der neuen Verhandlung Gelegenheit zur Stellung-nahme. Sollten sich keine neue Erkenntnisse zum Umfang der Tilgung ergeben, wäre die Klage in Höhe weiterer 178.952,16 • begründet. 20 3. Die Widerklage hat das Berufungsgericht zu Unrecht in vollem Umfang wegen der von dem Kläger hilfsweise erklärten Aufrechnung mit einem [X.] auf Auskehrung vereinnahmter Mieten gemäß § 7 Abs. 7 Satz 2 [X.] abgewiesen. 21 a) Das Berufungsgericht geht im Ergebnis zutreffend davon aus, dass der [X.]und [X.] und nach ihrer Liquidation den Beklagten ein [X.] gegen den Kläger zusteht. Dieser folgt aber nicht aus § 812 BGB, weil zwischen den Parteien ein durch § 3 [X.] ausgeformtes gesetzliches Schuldverhältnis besteht. Die Beklagten können vielmehr analog 22 - 14 - § 3 Abs. 3 Satz 4 [X.] Ersatz aller ihnen aus dem Darlehen für die Instand-setzung des Anwesens entstandenen Kosten (Zinsen und Tilgung) sowie [X.] hinaus Ersatz für die Instandsetzung etwa aufgewendeter zusätzlicher eigener Mittel verlangen. Der Verfügungsberechtigte muss zwar die [X.] Instandsetzungen aus den laufenden Einnahmen bestreiten (Senat, [X.] 128, 210, 213 f.). Das gilt aber nicht für außergewöhnliche Instandsetzungen, um die es hier geht. Den für solche Maßnahmen entstehenden Aufwand ([X.] und -kosten sowie eigene Mittel) muss der Berechtigte dem [X.] ersetzen ([X.]. v. 11. März 2005, [X.], NJW-RR 2005, 887, 889). b) Der Verfügungsberechtigte kann von dem Berechtigten aber nicht un-eingeschränkt Ersatz der Kosten für solche außergewöhnlichen Instandsetzun-gen verlangen. Sein Anspruch beschränkt sich vielmehr auf Ersatz für den Aufwand, der sich nicht durch Mieteinnahmen und eigene Nutzungsvorteile amortisiert hat ([X.] 150, 237, 241 f.; [X.]. v. 11. März 2005, [X.], NJW-RR 2005, 887, 889). Ob und in welchem Unfang es zu einer sol-chen Amortisation gekommen ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dazu besteht aber Veranlassung. Die Beklagten haben nämlich eingeräumt, dass sie und ihre Rechtsvorgängerin das Anwesen vermietet und die ursprüng-lichen Darlehen wie auch das Ablösungsdarlehen aus den Mieteinnahmen bedient haben. Deren Umfang wird das Berufungsgericht festzustellen haben. Von den sich dabei ergebenden Einnahmen in der [X.] von Mai 1991 bis Ende Juni 1994 wären abzuziehen die nicht durch den Mieter zu tragenden Neben-kosten und der noch zu ermittelnde Betrag einer Freistellung wegen Abschrei-bungen nach § 16 Abs. 10 Satz 3, Abs. 5 Satz 1 [X.] iVm § 18 Abs. 2 Satz 2 [X.] ([X.]. v. 11. März 2005, [X.], NJW-RR 2005, 887, 891), weil es insoweit zu einer Amortisation nicht kommen kann. [X.] ist nur 23 - 15 - der Betrag der Aufwendungen abzüglich der so zu [X.]. II[X.] Danach kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Das [X.] wird in der neuen Verhandlung folgendes zu klären haben: 24 1. Zur Klage ist zunächst zu prüfen, ob das Gebäude weniger als drei vermietbare Einheiten hat. Sollte sich das bestätigen, wäre die Klage im [X.] von 64.422,78 •, sonst im Umfang von 80.528,47 • begründet. Sodann ist festzustellen, ob die ursprünglichen Darlehen der oHG durch das Darlehen der Beklagten persönlich von November 1997 abgelöst worden sind. Sollte sich das bestätigen, wäre die Klage in Höhe weiterer 178.952,16 • begründet. Dieser Betrag würde sich bei weiteren Tilgungen entsprechend erhöhen. 25 2. Zur Widerklage ist zunächst festzustellen, welche Darlehenkosten den Beklagten entstanden sind und welche zusätzlichen eigenen Mittel sie etwa aufgewandt haben. Sodann ist festzustellen, welche Mieteinnahmen die Beklag-ten und ihre Rechtsvorgängerin von Mai 1991 bis Ende Juni 1994 erzielt haben. Davon wären die von dem Mieter nicht zu tragenden Nebenkosten und der festzustellende [X.] nach § 16 Abs. 10, 5 iVm § 18 Abs. 2 Satz 2 [X.] abzuziehen. Nur wegen des sich hierbei ergebenden Über-schusses könnte die Widerklage wegen der hilfsweise erklärten Aufrechnung abgewiesen werden. 26 - 16 - 3. Die rechtskräftige Abweisung der gegen die frühere Beklagte zu 4 ge-richteten Klage steht nur der inhaltlichen Änderung der zu deren Gunsten er-gangenen Kostenentscheidung, nicht aber deren förmlichen Aufhebung entge-gen, damit eine neue einheitliche Kostenentscheidung unter Berücksichtigung des bisherigen [X.] zugunsten der früheren Beklagten zu 4 ge-troffen werden kann. 27 [X.]Stresemann Czub Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 27.11.2003 - 4 O 244/01 - [X.], Entscheidung vom 14.09.2004 - 11 U 115/03 -