Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.11.2009, Az. IV ZR 69/07

[X.] BESCHLUSS IV ZR 69/07vom 18. November 2009 in dem Rechtsstreit - 2 -

[X.] hat durch den [X.], [X.], [X.], die Richterin-nen Dr. Kessal-Wulf und [X.] am 18. November 2009 beschlossen: Auf die Beschwerde des [X.]n wird die Revision ge-gen das Urteil des 16. Zivilsenats des [X.] vom 28. Februar 2007 zugelassen. Das vorbezeichnete Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zu-rückverwiesen. Streitwert: 72.000 •

Gründe: Die Beschwerde führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache. Die Verurteilung des [X.]n auf der Grundlage des vom Kläger behaupteten Darlehens (1.) beruht ebenso wie die hilfsweise angenommene Herausgabepflicht 1 - 3 -

aus einem vom [X.]n behaupteten [X.] (2.) auf einer Verlet-zung des Anspruchs des [X.]n aus Art. 103 Abs. 1 GG.
1. Das [X.] hatte sich nach Vernehmung der Zeugen [X.]und Frau [X.], Einsichtnahme in Fotos und mehrfache Anhö-rung der Parteien nicht vom Abschluss eines Darlehensvertrages über-zeugen können. Das Berufungsgericht ist nach dem Ergebnis der erstin-stanzlich durchgeführten Beweisaufnahme und nach Anhörung der [X.] zu der Überzeugung gelangt, der dem [X.]n vom Kläger über-gebene Geldbetrag sei als bis [X.] 2004 [X.] gewährt und nicht zur Durchführung eines [X.]s überlassen worden. Den Beweis der Darlehensabsprache hat es durch die erstin-stanzliche Aussage des Zeugen [X.]als geführt angesehen. 2 a) Dieses verfahrensrechtliche Vorgehen verstößt gegen § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO und verletzt zugleich den Anspruch des [X.]n auf rechtliches Gehör (vgl. Senatsbeschluss vom 5. April 2006 - [X.] - [X.], 949 [X.]. 1). Die Beschwerde beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht zu vom [X.] abweichenden Tatsa-chenfeststellungen jedenfalls nicht ohne erneute Vernehmung des [X.] [X.]und auch nicht ohne Vernehmung des vom [X.]n benann-ten Zeugen [X.]gelangen durfte. 3 aa) Der Zeuge [X.] musste schon deshalb vom Berufungsgericht vernommen werden, weil das [X.] von einer Würdigung seiner Aussage mangels Entscheidungserheblichkeit ganz abgesehen hatte. In einem solchen Fall ist das Berufungsgericht verpflichtet, den Zeugen selbst zu vernehmen (vgl. [X.], Urteil vom 16. Dezember 1999 - [X.] - NJW-RR 2000, 432 unter [X.]). Das drängte sich hier [X.] - 4 -

sondere deshalb auf, weil aufgrund der vom [X.]n vorgelegten ei-desstattlichen Versicherung des Kellners [X.]und der Fotos der [X.] beachtliche Zweifel daran erkennbar waren, ob die vom Zeugen [X.] angegebene Entfernung zum Tisch des [X.] und des [X.]n stimmte und ob er wegen anderer Gäste und laufender Musik in der Lage war, den Gesprächsinhalt ausreichend wahrzunehmen.
[X.]) Die Vernehmung des Zeugen [X.]hält das Berufungsgericht für überflüssig, weil er nach dem Inhalt seiner eidesstattlichen Versiche-rung lediglich habe mutmaßen können, der Zeuge [X.] habe das [X.] gar nicht hören können. Darin liegt eine vorweggenommene Be-weiswürdigung, die im Prozessrecht keine Stütze findet und Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschluss vom 30. Januar 2008 - [X.] - [X.], 659 [X.]. 3 m.w.N.). Die Vernehmung des Zeugen [X.] hätte auch nicht deshalb abgelehnt werden dürfen, weil er nur in erster Instanz, nicht aber ausdrücklich in der [X.] be-nannt war. Der Hinweis auf dessen eidesstattliche Versicherung genügte, um daraus konkludent den Antrag auf dessen Vernehmung ersehen zu können (vgl. zur konkludenten Bezugnahme [X.], Beschlüsse vom 5. März 2008 - [X.] 182/04 - NJW 2008, 1740 [X.]. 11, 12 und vom 15. Februar 1995 - [X.] 7/95 - NJW 1995, 2112 unter [X.]). Der [X.] durfte sich im Übrigen in seiner [X.] auf die [X.] des erstinstanzlichen Urteils beschränken (vgl. [X.], Urteil vom 27. Februar 2007 - [X.] - NJW 2007, 2106 [X.]. 43, 44 m.w.N.). Eine Regelung, die es dem Berufungsbeklagten auferlegte, erst-instanzliches Vorbringen zu wiederholen oder jedenfalls in Bezug zu nehmen, existiert nicht ([X.] NJW 2000, 131). 5 - 5 -

6 b) Das [X.] hat die Abweisung des [X.] maßgeblich auf Äußerungen des [X.] bei seiner [X.] vom 15. Februar 2006 gestützt. Es hatte aus diesen spontanen Angaben des [X.], dem anschließen-den Eingreifen seines Anwalts durch Zuschieben eines Zettels und der folgenden Erklärung des [X.] den festen Eindruck gewonnen, dieser habe das Geld dem [X.]n tatsächlich im Zusammenhang mit einem [X.] überlassen. Das Berufungsgericht misst diesen Äußerungen des [X.] keine Bedeutung bei, weil er bei seiner persönlichen [X.] in der Berufungsverhandlung habe klarstellen können, dass folgen-de Sätze hypothetisch unter der Annahme eines [X.] hätten: "Wenn der [X.] [X.] gefragt hätte, wäre ich sicherlich mitgekommen. Es ging ja um mein Geld." Auch das ist verfahrensrechtlich zu beanstanden und verstößt ge-gen Art. 103 Abs. 1 GG. 7 aa) Das Berufungsgericht nimmt den vom [X.] mit Recht für bedeutsam gehaltenen vorangehenden Satz nicht zur Kenntnis: "Der [X.] hat erklärt, dass ich nicht mitkommen solle, um nicht sein Spielsystem kennen zu lernen." Dieser Satz lässt für hypothetische Über-legungen oder konjunktivische Formulierungen im Sinne des [X.] schwerlich Raum. Es verstößt auch gegen § 286 ZPO, die sorgfältige, abgewogene und nachvollziehbare Würdigung des [X.]s mit kur-zen und inhaltsleeren formelhaften Wendungen beiseite zu schieben (vgl. zur ordnungsgemäßen Würdigung nach § 286 ZPO [X.], Urteil vom 16. Dezember 1999 aaO). 8 - 6 -

9 [X.]) Schließlich hätte das Berufungsgericht von der auf die [X.] abstellenden Würdigung des [X.]s nicht ohne die vom [X.]n beantragte Vernehmung der Richterin und des Prozessbevollmächtigten des [X.]n abweichen dürfen.
2. Dem auf einen [X.] gestützten Hilfsvorbringen des [X.] hat das [X.] nach [X.] des [X.]n den [X.] versagt. Es hat sich davon überzeugt, dass er das Geld beim Spie-len für den Kläger verloren hat. Demgegenüber bejaht das Berufungsge-richt einen Herausgabeanspruch nach § 667 BGB, weil der [X.] die Ausführung des Auftrags nicht bewiesen habe. Die [X.] sei unzulässig gewesen. An der Beweisbarkeit der Behauptungen des [X.]n fehle nicht nur das "Tüpfelchen auf dem i", vielmehr spreche im Gegenteil mehr für den Wahrheitsgehalt der Behauptung des [X.]. 10 Dieser Beurteilung ist schon wegen der vorstehenden Ausführun-gen unter 1. der Boden entzogen. Dabei kommt es nicht einmal darauf an, dass das Berufungsgericht nicht mitteilt, welcher Behauptung des [X.] Wahrheitsgehalt beigemessen werde. Davon abgesehen ist die Würdigung des Berufungsgerichts für sich genommen verfahrensfehler-haft und als Gehörsverstoß zu werten, weil es sich mit der ausführlichen Beweiswürdigung des [X.]s und dem Vorbringen des [X.]n nicht auseinandergesetzt hat. Es geht insbesondere nicht darauf ein, dass bei einem [X.] Beweismittel für den Verlust nach dem Vor-trag des [X.]n grundsätzlich nicht vorhanden sind (vgl. zur [X.] in solchen Fällen [X.], Urteil vom 9. März 1990 - [X.] - NJW 1990, 1721 unter [X.]). Der Kläger behauptet auch nicht, wie von ihm zu beweisen wäre (vgl. [X.], Urteil vom 19. Februar 2004 11 - 7 -

- [X.] - NJW-RR 2004, 927 unter [X.]), dass die Sicherung von Beweismitteln Inhalt des Auftrags gewesen sei.
3. Der Senat verweist die Sache gemäß § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts zurück. 12 Terno [X.] [X.] Dr. Kessal-Wulf [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.], Entscheidung vom [X.] - 16 U 110/06 -