Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.07.2004, Az. VII ZR 317/02

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 317/02 Verkündet am: 8. Juli 2004 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein

BGB §§ 294, 320 a) Ein nach einer Kündigung des Bauvertrages ausgesprochenes Baustellenverbot begründet allein keine Verwirkung des Nachbesserungsanspruchs, sondern [X.] einen Annahmeverzug des Auftraggebers. b) Der Annahmeverzug ist beendet, wenn der Auftraggeber sich im Prozeß wegen der Mängel auf sein Leistungsverweige[X.] beruft und dadurch zu erkennen gibt, daß er zum Zwecke der Mängelbeseitigung das Betreten der [X.].
[X.], Urteil vom 8. Juli 2004 - [X.] OLG München

LG Ingolstadt - 2 -

- 3 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Juli 2004 durch [X.], [X.], [X.] und Prof. Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des 28. Zivilsenats des [X.] vom 6. August 2002 im Kosten-punkt, im Zinsausspruch und insoweit aufgehoben, als das [X.] über das Leistungsverweige[X.] des [X.]n wegen folgender, im Gutachten des Sachverständigen [X.] be-zeichneter Mängel 4.2.2.4 Fehlende Bewegungsfuge 4.2.2.7 Betonfehlstelle 4.2.2.10 Unterzug und Fugenausbildung 4.2.2.11 Riss in der [X.] 4.3.1 Risse am Müllhäuschen 4.3.2 Wasserandrang in der Tiefgarage 4.3.3. Wasserandrang in der Schleuse zum Altbau 4.3.4 [X.] 4.4.3 Riss in der Bodenplatte im Fahrradkeller zum Nachteil des [X.]n entschieden hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand: Die Klägerin fordert Restwerklohn. Die Parteien schlossen im April 1995 einen Bauvertrag über Rohbauar-beiten für eine Wohnanlage; die VOB/B wurde vereinbart. Nachdem die Kläge-rin während ihres Betriebsurlaubs im Januar 1996 die vom [X.]n geforderte Fortführung der Bauarbeiten verweigert hatte, kündigte der [X.] am 16. Januar 1996 den Bauvertrag und verbot der Klägerin zugleich, die Baustelle zu betreten. Am 15. Februar 1996 forderte er die Klägerin zur Erstellung einer Schlußrechnung und zur unverzüglichen Räumung der Baustelle auf. Die Klägerin hat nach Erstellung der Schlußrechnung im Juli 1996 370.306,57 DM gefordert. Der [X.] hat mit Mehrkosten für die Fertigstel-lung des Bauvorhabens aufgerechnet und wegen Mängeln ein Leistungsver-weige[X.] im Umfang von knapp 114.000 DM geltend gemacht. Das [X.] hat der Klage in Höhe von 275.294,54 [X.] um Zug gegen [X.] näher bezeichneter Mängel stattgegeben. Auf die Berufung beider Parteien hat das Berufungsgericht den [X.]n uneingeschränkt zur Zahlung von 123.791,94 • und Zinsen verurteilt; die weitergehenden Rechtsmittel hat es zurückgewiesen. Der [X.] hat die Revision des [X.]n hinsichtlich des Zinsausspruchs sowie der im Tenor aufgeführten Mängel zugelassen. In [X.] Umfang verfolgt der [X.] sein Begehren weiter. - 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-den Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). [X.] Das Berufungsgericht führt aus, dem [X.]n stehe ein Leistungsver-weige[X.] wegen der im Tenor genannten Mängel nicht zu, da er zur Mängelbeseitigung keine Fristen nach § 4 Nr. 7 Satz 3 bzw. § 13 Nr. 5 Satz 1 VOB/B gesetzt habe. Hinzu komme, daß der [X.] der Klägerin verboten habe, das Grundstück zu betreten. Die Klägerin habe demnach die Mängel nicht beseitigen können, da der [X.] dies nicht zugelassen habe. Das [X.] zur Mängelbeseitigung im Schreiben vom 7. Februar 2002 sei vom [X.]n nicht angenommen worden. Folglich schulde die Klägerin keine Nachbesserung. I[X.] Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Im Revisionsverfahren ist zugunsten des [X.]n davon auszugehen, daß die im Tenor bezeichneten Mängel vorhanden sind und deren Mängelbe-seitigung [X.] • kostet. Unter dieser Voraussetzung hat der [X.] zu Recht im zweiten Rechtszug nur eine eingeschränkte Verurteilung Zug um Zug - 6 - gegen Mängelbeseitigung mit der Folge beantragt, daß die Klägerin keine Zin-sen fordern kann. 1. Auch nach einer Kündigung des Bauvertrages ist der Auftragnehmer grundsätzlich verpflichtet, Mängel an dem von ihm bis zur Kündigung erstellten Werk zu beseitigen (vgl. [X.], Urteil vom 25. Juni 1987 - [X.] ZR 251/86, [X.], 689, 690 = [X.] 1987, 271; Urteil vom 21. Dezember 2000 - [X.] ZR 488/99, [X.], 667 = NZBau 2001, 211 = [X.] 2001, 177). Gegenüber dem [X.] des Auftragnehmers kann der Auftraggeber das ge-setzliche Leistungsverweige[X.] aus § 320 Abs. 1 BGB jedenfalls in Hö-he des mindestens Dreifachen der Mängelbeseitigungskosten geltend machen. Eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung ist nicht Voraussetzung für die Aus-übung des [X.]. Die gegenteilige Annahme des [X.]s ist objektiv willkürlich. 2. Die Hilfserwägungen des Berufungsgerichts tragen den Ausschluß des [X.] nicht. a) Das Berufungsgericht enthält keine tragfähigen Feststellungen dazu, daß der [X.] die Mängelbeseitigung unmittelbar im Anschluß an die Kündi-gung nicht zugelassen hätte. Allein der Umstand, daß ein Baustellenverbot ausgesprochen und die Räumung der Baustelle verlangt worden ist, besagt [X.] nichts. Es ist nicht festgestellt, daß zu diesem Zeitpunkt bereits Mängelbe-seitigung verlangt worden ist. Im übrigen gibt es keine Anhaltspunkte dafür, daß der [X.] durch eine etwa zunächst erfolgte Zurückweisung eines Mängelbeseitigungsangebo-tes seinen Anspruch auf Nachbesserung verwirkt hätte. In Betracht wäre ein Annahmeverzug des [X.]n gekommen, der jedenfalls beendet gewesen wäre, als sich der [X.] im zweiten Rechtszug auf sein Leistungsverweige-- 7 - [X.] berufen und damit zu erkennen gegeben hat, daß er zum Zweck der Mängelbeseitigung das Betreten der Baustelle zuläßt (vgl. [X.], Urteil vom 24. Juli 2003 - [X.] ZR 79/02, [X.], 1892, 1898 = [X.] 2004, 37, 41). b) Ebensowenig kann der Verlust des Mängelbeseitigungsanspruchs daraus hergeleitet werden, daß die Klägerin mit Schreiben vom 7. Februar 2002 angeboten hat, Mängel zu beseitigen. Der [X.] hat durch die Weigerung, dieses Angebot anzunehmen, nicht seinen Mängelbeseitigungsanspruch ver-wirkt. Vielmehr war er berechtigt, dieses Angebot zurückzuweisen, weil es nur einen sehr geringen Teil der vom gerichtlichen Sachverständigen festgestellten Mängel betraf (vgl. [X.], Urteil vom 16. Mai 2002 - [X.] ZR 479/00, [X.], 1399, 1400 = NJW 2002, 3019 = [X.] 2002, 676). Das Angebot der Klägerin betraf Mängelbeseitigungskosten von 4.700 DM gegenüber den vom Sachver-ständigen geschätzten Kosten von 88.100 DM. 3. Der [X.] ist berechtigt, die Zahlung von 123.791,94 • zu [X.], da das mindestens Dreifache der Mängelbeseitigungskosten (135.134,44 •) diesen Betrag übersteigt. Folglich ist die Forderung nicht fällig, so daß der [X.] weder Verzugszinsen (vgl. [X.], Urteil vom 6. Mai 1999 - [X.] ZR 180/98, [X.], 1025 = NJW 1999, 2110 = [X.] 1999, 313) noch [X.], vgl. § 291 Satz 1 BGB, schuldet. II[X.] Danach kann das Berufungsurteil im von der Revision noch angefochte-nen Umfang nicht bestehen bleiben. Es ist insoweit aufzuheben. Das [X.] wird, gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien, - 8 - Grund und Höhe des [X.] des [X.]n festzustel-len haben. [X.] Haß
[X.] [X.]