Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.04.2009, Az. IX ZR 236/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 2. April 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] §§ 134, 146 a.F.; GmbHG § 32a a) Das Stehenlassen der [X.]erleistung, das zur Umqualifizierung in [X.] führt, ist in der Insolvenz des [X.]ers gegenüber der [X.] als unentgeltliche Leistung anfechtbar. b) Der Insolvenzverwalter über das Vermögen eines [X.]ers muss bei der Anmeldung von Forderungen in der Insolvenz der [X.] die Anfechtbarkeit des der Forderung [X.] nicht schon innerhalb der Anfechtungsfrist geltend machen. [X.], Urteil vom 2. April 2009 - [X.]/07 - [X.]

[X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. April 2009 durch [X.] Ganter und [X.] Dr. Gehrlein, [X.], [X.] und Grupp für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 14. Zivilsenats des [X.] vom 14. März 2007 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des [X.] vom 13. Januar 2006 wird [X.]. Hinsichtlich der Berufung des [X.] wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die gesamten Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwie-sen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Mai 2003 eröffneten Insolvenzver-fahren über das Vermögen der [X.] (im Folgenden: [X.]). Er begehrt in dem am 3. Juli 2003 er-öffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] (künftig: GmbH) die Feststellung der von ihm zur [X.] - 3 - [X.] angemeldeten Forderungen für Dienstleistung, Vermietung, [X.] und Zinsen. Den von ihm angemeldeten Forderungen haben der [X.] der GmbH sowie eine Sparkasse und die Beklagte widerspro-chen, die ebenfalls Forderungen zur In[X.] angemeldet haben, die Beklagte in Höhe von 700 •. Komplementärin der H.

[X.] ist die [X.] (künftig: [X.]). [X.] [X.]er der [X.] Baugrup-pe ist [X.]Er ist alleiniger [X.]er und einzelvertretungs[X.]er Geschäftsführer der [X.] und alleiniger Kommanditist der [X.] mit einer Kommanditeinlage von 1.534.000 •. Am Stammkapital der GmbH ist er mit 99,0244 % beteiligt. Er ist alleinvertretungsberechtigter Ge-schäftsführer der GmbH. Die Beklagte, die [X.]Baugruppe Immobilien GmbH, gehört ebenfalls zur [X.] Baugruppe. 2 In erster Instanz begehrte der Kläger nach einer Teilrücknahme der Kla-ge in Höhe von 42.361,64 • wegen verjährter Mietzinsansprüche noch die Fest-stellung von Forderungen zur Tabelle in einer Gesamthöhe von 3.636.556,80 •. Dabei handelte es sich im Einzelnen um Vergütungsansprüche aus [X.] und Mietzins in Höhe von insgesamt 154.108,32 •, auf Rückzahlung von Darlehen in Höhe von 3.447.399,91 • sowie um Zinsen von 35.048,57 •. 3 Die Beklagte erhob im Rechtsstreit wegen dieser Forderungen den [X.]. Daraufhin berief sich der Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 19. Mai 2005 auf die Anfechtbarkeit des [X.] der Forderungen der [X.] gegen die GmbH. 4 - 4 - Das [X.] hat eine Forderung der [X.] aus Dienstleistungen in Höhe von 112.983,61 • und aus Mietvertrag in Höhe von 22.643,81 • für [X.] gehalten und deshalb zusammen 136.627,42 • zur Tabelle festgestellt (rechnerisch richtig wären: 135.627,42 •). Die weitergehende Klage hat es [X.]. 5 Mit der hiergegen gerichteten Berufung hat der Kläger die Feststellung einer Teilforderung der geltend gemachten Darlehensrückzahlung in Höhe von 3.303.459,20 • weiterverfolgt. Seine Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abge-wiesen. 6 Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Be-rufungsanträge in vollem Umfang weiter. 7 Entscheidungsgründe: Die Revision des [X.] hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des [X.] Urteils, zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten und hinsicht-lich seiner eigenen Berufung zur Zurückverweisung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht. 8 [X.] Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem veröffentlicht ist in [X.], 1467, hat festgestellt, dass die vom Kläger in der Berufung noch ver-9 - 5 - folgten Forderungen dem Grunde und der Höhe nach berechtigt seien. Für Dienstleistungen bestehe ein Anspruch in Höhe von 114.793,61 •, aus Mietver-trag ein Anspruch in Höhe von 22.643,81 •, zusammen 137.437,42 •. Daneben bestehe der in der Berufung lediglich noch geltend gemachte Teilanspruch auf Darlehensrückzahlung in Höhe von 3.303.459,20 •. Das Berufungsgericht hat jedoch gemeint, der Geltendmachung dieser Forderungen im Insolvenzverfahren der GmbH stünden die Regeln des [X.] gemäß § 32a Abs. 1 und 3 GmbHG entgegen, wes-halb der Kläger sie nur als nachrangige Insolvenzforderungen gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] nach Maßgabe des § 174 Abs. 3 [X.] anmelden könne, des-sen Voraussetzungen hier nicht vorlägen. Hierzu hat das Berufungsgericht fest-gestellt, dass die GmbH sich spätestens ab Ende 2002 in einer Krise im Sin-ne des [X.] befunden habe. Der persönliche Geltungs-bereich des § 32a Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 GmbHG sei gegenüber der [X.] infolge der beherrschenden Stellung des [X.]ers H. [X.] er-öffnet. Die [X.]leistung liege darin, dass die [X.], der über ih-ren [X.]er [X.]die Krise der GmbH bekannt gewesen sei, die nunmehr vom Kläger noch verfolgten Forderungen habe stehen lassen, an-statt nach Bekanntwerden der Krise Ende 2002 wie ein Dritter auf ihrer Erfül-lung zu bestehen. 10 Diese Ausführungen des Berufungsurteils werden von der Revision [X.] und auch von der Beklagten nicht in Frage gestellt. Sie sind der weiteren Prüfung zugrunde zu legen. 11 - 6 - I[X.] Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob das Stehenlassen von [X.], das zur Umqualifizierung dieser Leistungen in [X.] führt, der Insolvenzanfechtung unterliegt. Der Kläger habe nämlich die zweijährige Anfechtungsfrist des § 146 Abs. 1 [X.] a.F. versäumt, da er inner-halb der Verjährungsfrist gegenüber der [X.]in keinen Sachvor-trag gehalten habe, der Veranlassung gegeben habe, die gesetzlichen Voraus-setzungen der Insolvenzanfechtung zu prüfen, bzw. habe erkennen lassen, welches Rechtsgeschäft oder welche Rechtshandlung angefochten werden [X.]. 12 Gegen diese Ausführungen wendet sich die Revision zu Recht. Sie [X.] einer rechtlichen Prüfung nicht stand. 13 1. Das Stehenlassen der [X.]erleistungen, das zur [X.] in [X.] geführt hat, ist gemäß § 134 [X.] anfechtbar. 14 a) Unterlässt der Schuldner lediglich einen möglichen Erwerb, so ist die-ses Unterlassen nicht anfechtbar, weil es nicht zu einer Minderung des [X.] führt, sondern lediglich dessen Mehrung verhindert (HmbKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl. § 129 Rn. 16; [X.]/[X.], [X.] § 129 Rn. 24; Nerlich in Nerlich/[X.], [X.] § 129 Rn. 103; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, [X.] 2. Aufl. § 129 Rn. 26; FK-[X.]/[X.], 5. Aufl. § 129 Rn. 26). Ein solcher Fall liegt hier allerdings nicht vor. Es geht vielmehr darum, dass der [X.] als Gläubiger die Durchsetzbarkeit seiner bestehenden Forderungen und damit ihren wirtschaftlichen Wert verliert. Er unterlässt nicht lediglich einen 15 - 7 - Erwerb oder eine Vermehrung seines Vermögens, sein Vermögen wird vielmehr gemindert, ebenso, wie wenn er eine neue Leistung, etwa ein Darlehen, an die [X.] erbringen würde, das sofort eigenkapitalersetzend würde. b) Bei einer Leistung, die der [X.]er an die [X.] erbringt und die sofort nach Eingang bei der [X.] eigenkapitalersetzend wird, kann die Anfechtbarkeit nach § 134 [X.] nicht zweifelhaft sein. Eine Leistung des [X.]ers liegt hier zweifelsfrei vor. Sie ist auch unentgeltlich. Unent-geltlichkeit im Sinne des § 134 [X.] ist gegeben, wenn der [X.] als Empfänger der Leistung für sie vereinbarungsgemäß keine ausgleichende Gegenleistung - sei es an den Schuldner, sei es an einen [X.] - zu erbringen hat. Hierüber entscheidet grundsätzlich das objektive Verhältnis der ausge-tauschten Werte ([X.], Urt. v. 5. Juni 2008 - [X.] ZR 17/07, [X.], 1291, 1292 Rn. 11 mit zahlreichen Nachweisen; HK-[X.]/[X.], 5. Aufl. § 134 Rn. 7). Der durch die Überlassung eigenkapitalersetzender Mittel bewirkte Rangrücktritt des Anspruchs auf Rückzahlung, der in der Insolvenz in aller Regel dessen wirt-schaftliche Wertlosigkeit zur Folge hat, wird ohne ausgleichende Gegenleistung der [X.] gewährt. Hierdurch werden die Gläubiger des [X.]ers objektiv zumindest mittelbar benachteiligt. 16 c) Ob das Stehenlassen der [X.]erleistung, das zur [X.] der Leistung in Eigenkapital führt, anfechtbar ist, ist streitig. Während die überwiegende Meinung die Anfechtbarkeit bejaht ([X.] in Festschrift Uh-lenbruck, 2000, [X.], 283 ff; HK-[X.]/[X.] aaO § 129 Rn. 24; FK-[X.]/[X.] aaO § 129 Rn. 26; MünchKomm-[X.]/Kirchhof aaO § 129 Rn. 25; Ehricke in Kübler/Prütting/[X.], [X.] Stand November 2008 § 129 Rn. 54; Johlke/[X.] in v. [X.]/[X.], Handbuch des [X.]. Rn. 5.109; [X.] [X.] 1984, 584, 586; [X.] 1987, 17 - 8 - 977), verneint sie eine Mindermeinung ([X.]/[X.] in v. [X.]/[X.], Handbuch des [X.], aaO Rn. 8.125; [X.] Z[X.] 2005, 347). Die herrschende Meinung ist zutreffend. 18 aa) Soweit Leistungen des [X.]ers an die [X.] zunächst nicht eigenkapitalersetzend sind, können sie durch Stehenlassen oder Nichtbei-treibung eigenkapitalersetzend werden. Das hat das Berufungsgericht zutref-fend ausgeführt. 19 Das darin liegende Unterlassen steht gemäß § 129 Abs. 2 [X.] einer Rechtshandlung im anfechtungsrechtlichen Sinne gleich, vorausgesetzt, es ge-schieht wissentlich und willentlich ([X.] 162, 143, 154; FK-[X.]/[X.], aaO § 129 Rn. 26; HK-[X.]/[X.], aaO § 129 Rn. 24; MünchKomm-[X.]/ Kirchhof, aaO § 129 Rn. 24; [X.], [X.] § 129 Rn. 23; HmbKomm-[X.]/[X.], aaO § 129 Rn. 15; [X.]/[X.], aaO § 129 Rn. 12). 20 Das Unterlassen muss außerdem dazu geführt haben, dass der [X.] die durch die Rechtshandlung des Schuldners begründete Vermögensmeh-rung, die die Masse benachteiligt, behalten konnte ([X.] aaO [X.] 155; HK-[X.]/[X.] aaO). Die Vornahme der dem [X.]er (hier der [X.]) möglichen und von ihm bewusst vermiedenen Rechtshandlung (hier das Bei-treiben der Forderung gegen die GmbH) muss also dazu geführt haben, dass die [X.] die Leistung behalten darf. 21 [X.]) Nach dem festgestellten Sachverhalt, insbesondere der beherr-schenden Stellung des [X.]ers H. [X.] , unterliegt es keinem Zweifel, dass die [X.] von den Tatsachen Kenntnis hatte, aus denen sich ergab, dass die GmbH sich spätestens ab Ende 2002 in einer Krise im 22 - 9 - Sinne des Eigenkapitalrechts befand und dass der persönliche Geltungsbereich des [X.] im Verhältnis der [X.] zur GmbH eröff-net war. Wenn die [X.] gleichwohl die Forderungen stehen ließ, geschah dies willentlich und wissentlich. Dieses Unterlassen hat dazu geführt, dass die GmbH nach den Regeln des [X.] die zuvor von der [X.] forderbaren Leistungen behalten durfte. [X.]) Dieses Unterlassen ist der aktiven Zuführung eigenkapitalersetzender Mittel zu einem Zeitpunkt, in dem sich die [X.] in einer Krise im Sinne des [X.]rechts befindet, gleichzusetzen. 23 Allerdings widerspräche es im Allgemeinen der Wertung des Gesetzes, wenn der [X.]er die ihm zum Schutze der Gläubiger der [X.] in Form einer [X.] auferlegte Verantwortung für die von seinen Maßnahmen ausgelösten negativen Finanzierungsfolgen abschütteln könnte. Das hieraus abgeleitete Argument, dies könne auch in der Insolvenz des [X.] nicht anders sein ([X.]/[X.], aaO Rn. 8.126), trifft indessen nicht zu. Bei der Doppelinsolvenz der [X.] und des [X.]ers sind die Belange der Gläubiger sowohl der [X.] als auch des Gesellschaf-ters zu berücksichtigen. Würde man der [X.] des [X.]rechtes auch hier den Vorrang einräumen, würde dies die [X.] Bevorzugung der Gläubiger der [X.] vor den Gläubigern des [X.]ers bedeuten. Diese hätten hinzunehmen, dass der [X.]er an die [X.] in deren Krise und damit zugunsten ihrer Gläubiger unent-geltliche Leistungen erbringt und die eigene Vermögensmasse zu ihrem Nach-teil schmälert. Hierfür gibt es keine Rechtfertigung. Die Masse der [X.] würde zum Nachteil der Masse des [X.]ers unzulässig begünstigt. Da die [X.] das Risiko tragen muss, dass der [X.]er insolvent wird 24 - 10 - und kein (weiteres) Eigenkapital für die [X.] mehr aufbringen kann, ist es nur folgerichtig, dass das Stehenlassen einer [X.]erleistung, [X.] diese eigenkapitalersetzend wird, als anfechtbare Leistung [X.] wird (vgl. [X.], Urt. v. 9. Oktober 2008 - [X.] ZR 138/06, [X.], 2224, 2226 Rn. 17). Auch der Grundsatz der Kapitalerhaltung steht dem [X.] aufgrund der Anfechtungsvorschriften nicht entgegen (vgl. [X.] 128, 184, 193 ff zum Anfechtungsgesetz). Für die [X.] aufgrund der Vorschriften des [X.] kann nichts anderes gelten. 25 [X.]) Die übrigen Voraussetzungen des § 134 [X.] sind jedenfalls insoweit gegeben, als kein wirksamer Rangrücktritt erklärt ist. Die objektive Gläubiger-benachteiligung ergibt sich insoweit schon daraus, dass der [X.]-einwand den Kläger daran hindert, die unstreitig zu erwartende Quote von 14 % zur Masse zu ziehen. Die hierin jedenfalls liegende mittelbare objektive Gläubi-gerbenachteiligung ist für § 134 [X.] ausreichend (HK-[X.]/[X.], aaO § 129 Rn. 42, 48). Wegen des Teilbetrages der Darlehensforderung von 1,5 Mio. DM, für den die Forderung gemäß Vereinbarung vom 27. April 2000 im Falle des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH erlassen sein sollte, läge allerdings keine objektive Gläubigerbenachteiligung vor, wenn diese [X.] wirksam und nicht erfolgreich angefochten wäre. 26 Eine Leistung des Schuldners liegt vor. Das hier anfechtbare [X.] ist nicht früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des [X.] über das Vermögen der GmbH geschehen. 27 - 11 - 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger die zweijährige Anfechtungsfrist des § 146 Abs. 1 [X.] a.F. nicht versäumt. Der Geltendmachung der Anfechtung steht die Verjährungseinrede nicht entgegen. 28 Da das Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] am 1. Mai 2003 eröffnet wurde, ist nach dem danach noch anwendbaren § 146 [X.] a.F. (vgl. Art. 229 § 12 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 6 Abs. 3 EGBGB) die gegenüber dem neuen Recht kürzere Verjährungsfrist von zwei Jahren für die Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen maßgebend ([X.], Urt. v. 17. Juli 2008 - [X.] ZR 148/07, [X.], 1593, 1594 Rn. 18). Danach trat die Regelverjährung am 2. Mai 2005 ein, § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 Alternative 1 BGB ([X.], Urt. v. 13. Januar 2005 - [X.] ZR 33/04, [X.] 2005, 310), § 193 BGB. Diese Frist hat der Kläger gewahrt. 29 a) Der Kläger hat zur Tabelle die Ansprüche aus Dienstvertrag, Miete und Darlehensvertrag sowie daraus erwachsene Zinsen angemeldet. Diese [X.] sind in dem vom Berufungsgericht festgestellten Umfang in der [X.] nicht mehr im Streit. Durch die Anmeldung zur Tabelle ist die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB n.F. in [X.] gehemmt worden. Ob und wann diese Hemmung gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB n.F. geendet hat, ist umstritten. Eine Auffassung stellt auf die Beendigung des Insolvenzverfah-rens ab (vgl. z.B. [X.]/Schuster BB 2006, 2649, 2653; [X.]/[X.], [X.] Aufl. § 204 Rn. 42), eine andere auf die Beendigung des Verfahrens-abschnitts der Forderungsanmeldung (vgl. Vogel BauR 2004, 1365, 1367). Dies kann dahinstehen. Der Lauf der Frist ist jedenfalls in [X.] erneut gehemmt worden durch die Erhebung der vorliegenden [X.] gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. Auf die Hemmung der Verjährung sind nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform die ab diesem Zeitpunkt 30 - 12 - geltenden Vorschriften anwendbar (vgl. [X.], Urt. v. 1. Februar 2007 - [X.] ZR 180/04, NJW-RR 2007, 1358, 1359 Rn. 19 ff). b) Einen Anfechtungsanspruch hatte der Kläger damit allerdings nicht geltend gemacht. Der von ihm verfolgte Zahlungsanspruch gegen die GmbH resultierte nicht aus einer Insolvenzanfechtung. 31 Wendet der Anspruchsgegner ein, der Durchsetzung der geltend [X.] vertraglichen Ansprüche stehe der [X.]einwand entge-gen, muss der Insolvenzverwalter diesem Einwand nicht dadurch begegnen, dass er die Anfechtbarkeit des [X.] bereits in [X.] ge-richtlich geltend macht. Dies ergibt sich schon daraus, dass der [X.] nicht von vorneherein wissen kann und muss, ob ein solcher Einwand überhaupt erhoben wird. Wäre er gezwungen, schon innerhalb der [X.] die Anfechtung zu erklären, müsste er zunächst selbst den - möglichen - Einwand des Beklagten ermitteln und vortragen, um diesen so-dann in [X.] wieder ausräumen zu können. Dies würde schon in Widerspruch stehen zur Darlegungs- und Beibringungslast im Zivilprozess. 32 Erst wenn der Beklagte solche Rechte geltend macht, ist vielmehr der Insolvenzverwalter gehalten, diese substantiiert zu bestreiten und [X.] die Anfechtung geltend zu machen. § 146 Abs. 1 [X.] ist auf diese Anfech-tung nicht anwendbar, weil diese Vorschrift nur die Verjährung von hier nicht geltend gemachten Ansprüchen aus einer Anfechtung betrifft (vgl. [X.], Urt. v. 17. Juli 2008 aaO [X.] 1594 Rn. 24). 33 In dieser Fallkonstellation ist vielmehr § 146 Abs. 2 [X.] anwendbar. Der Kläger verfolgt hinsichtlich der Anfechtung des [X.]einwandes 34 - 13 - keinen eigenständigen Anspruch. Er macht die Anfechtung geltend, um den Einwand der Beklagten auszuräumen, der Geltendmachung der angemeldeten Ansprüche stehe der [X.]einwand entgegen. § 146 Abs. 2 [X.] ist, wie schon § 41 Abs. 2 KO, nach ständiger höchst-richterlicher Rechtsprechung ausdehnend auszulegen. Maßgeblich ist, ob der Insolvenzverwalter verteidigungsweise die Rechtsstellung der Insolvenzmasse wahrt. Dabei ist die Parteirolle im konkreten Prozess nicht entscheidend. [X.] ist vielmehr, ob er einen nicht mehr in der Masse befindlichen [X.] wieder in diese zurückführen will, oder ob er einen zur Masse gehören-den Gegenstand für diese erhalten will ([X.], Urt. v. 17. Juli 2008 aaO [X.] 1595 Rn. 28 m.w.N.). 35 Die Beklagte macht hier das Bestehen des [X.]einwandes geltend. Einer Klage der GmbH auf Erbringung von vertraglich vereinbar-ten unentgeltlichen Zahlungen auf das Eigenkapital könnte der Verwalter auch nach Ablauf der Verjährungsfrist des § 146 Abs. 1 [X.] den Einwand des § 146 Abs. 2 [X.], dass die entsprechende vertragliche Leistung und die ihr zugrunde liegende Vereinbarung anfechtbar seien, entgegenhalten. Dann kann die pro-zessuale Zufälligkeit, dass sich hier der Verwalter wegen der Geltendmachung eines anderen Rechts in der Rolle des [X.] befindet, sein Verweigerungs-recht nicht in Wegfall bringen. Er hat gegen den vom Prozessgegner geltend gemachten Einwand des [X.]es den Gegeneinwand der [X.] ([X.], Urt. v. 17. Juli 2008 aaO Rn. 29 m.w.N.). 36 c) Den Einwand der Anfechtbarkeit hat der Kläger allerdings nicht schon im Anmeldeverfahren, sondern erstmals mit Schriftsatz vom 19. Mai 2005 im Rahmen der Tabellenfeststellungsklage erhoben, die sich allein gegen die [X.] - 14 - klagte als bestreitende Gläubigerin wendet. Obwohl [X.] mate-riell die GmbH bzw. nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen deren Insolvenzverwalter ist, ist der Einwand im Prozess gegen die Beklagte wirksam erhoben worden. Die Beklagte hatte der Anmeldung der Forderung zur Tabelle gemäß § 178 Abs. 1 [X.] widersprochen. Deshalb musste der Kläger die Forderung gemäß § 179 Abs. 1 [X.] im Wege der Tabellenfeststellungsklage gegen die Beklagte weiterverfolgen. In einem solchen Fall kann der Einwand des [X.]ersatzes von der beklagten Gläubigerin im Rahmen der Tabellenfeststel-lungsklage geltend gemacht werden. Dann muss aber im Verhältnis zu diesem Gläubiger auch möglich sein, die Anfechtbarkeit dieses Einwandes geltend zu machen, weil der Kläger andernfalls seiner Rechtsschutzmöglichkeit beraubt wäre. 38 [X.] steht der Feststellung der Forderung zur Tabelle nicht entgegen, § 178 Abs. 1 Satz 2 [X.]. Im Rahmen des [X.] treten an seine Stelle der Insolvenzverwalter und die Insolvenzgläubiger, die darüber entscheiden, ob eine Feststellung zur Tabelle erfolgt. Insoweit können sie alle Einwendungen geltend machen, die dem Schuldner außerhalb des Insolvenzverfahrens zustehen würden. Funktional werden sie insoweit im Rahmen der Zwecke des Insolvenzverfahrens für den Schuldner tätig. Demgemäß kann der Gläubiger, der die [X.] betreiben muss, auch alle Gegeneinwendungen geltend machen, die ihm gegenüber dem Schuldner zustünden. Eine gesonderte Anfechtung gegenüber dem Insolvenzverwalter ist nicht erforderlich, weil sich der Kläger hier funktional nur einer Gegeneinrede nach § 146 Abs. 2 [X.] bedient. 39 - 15 - Dass im vorliegenden Fall auch der Insolvenzverwalter und ein weiterer Gläubiger Widerspruch gegen die angemeldete Forderung des [X.] erhoben haben, ist unerheblich. Diese Widersprüche wären gegebenenfalls ebenfalls im Wege der Tabellenfeststellungsklage zu beseitigen gewesen. Hierauf konnte der Kläger jedoch verzichten, weil sich die Beteiligten darauf geeinigt haben, den Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits gegen sich gelten zu lassen. Hätte der Kläger entsprechend den getroffenen Vereinbarungen den Rechtsstreit ge-gen den Insolvenzverwalter der GmbH zu führen gehabt, unterläge die Zu-lässigkeit der Gegeneinrede der Anfechtbarkeit gegen einen geltend gemachten [X.]einwand ohnehin keinen Bedenken. Durch die hier gewählte Vorgehensweise kann die prozessuale Situation der [X.] hinsichtlich der Geltendmachung des [X.] nicht verschlechtert werden. 40 3. Die Revisionsbeklagte macht geltend, die fristgerechte Anfechtung sei nicht entscheidungserheblich, weil die Anfechtung auch dann, wenn sie durch-greifen würde, nicht zu einer Insolvenzforderung des [X.] gemäß § 38 [X.] führen würde, die allein mit einer Tabellenfeststellungsklage verfolgt werden könnte. Der Kläger habe im Falle erfolgreicher Anfechtung ein Aussonderungs-recht. 41 Auch dieser Einwand greift nicht durch. Allerdings ist es zutreffend, dass der Anfechtungsanspruch in der Insolvenz des [X.]s ein Aus-sonderungsrecht gewährt ([X.] 156, 350, 358 ff; [X.], Urt. v. 9. Oktober 2008 aaO [X.] 2226 Rn. 15). 42 Dies hat der Senat mit der durch das Insolvenzanfechtungsrecht bewirk-ten Änderung der [X.] begründet. Gegenstände, die aufgrund einer in den §§ 129 ff [X.] genannten Rechtshandlung aus dem Vermögen des 43 - 16 - Schuldners ausgeschieden sind, müssen auf die Anfechtung des Verwalters hin der den Gläubigern haftenden Masse wieder zugeführt werden. Sie werden damit als ein dem Zugriff der Gläubigergesamtheit zur Verfügung stehendes Objekt der Vermögensmasse des insolventen Schuldners behandelt ([X.] je aaO). Voraussetzung eines Aussonderungsrechts ist jedoch, wie in dem ent-schiedenen Fall [X.] 156, 350 ff, ein aussonderungsfähiger Gegenstand. Die-ser muss unterscheidbar in der Masse vorhanden oder - wie in jenem Fall - hin-terlegt sein. Vorliegend ist der Gegenstand der Anfechtung nicht unterscheidbar in der Masse vorhanden. Der Gegeneinwand der Anfechtbarkeit führt noch nicht einmal zu einem schuldrechtlichen [X.] (vgl. dazu [X.], Urt. v. 21. September 2006 - [X.] ZR 235/04, [X.] 2006, 2176 f); vielmehr wird damit lediglich der [X.]einwand ausgeräumt. Ist dies geschehen, bleibt der geltend gemachte schuldrechtliche Anspruch bestehen, der in der Insolvenz des Schuldners zur Insolvenzforderung wird. Eine solche macht der Kläger [X.] geltend. 44 II[X.] [X.] ist nur hinsichtlich der Forderungen des [X.] aus Dienstvertrag und Miete zur Endentscheidung reif. Im Übrigen ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1, 3 ZPO. 45 - 17 - 1. Hinsichtlich der Darlehensforderung haben die [X.] und die GmbH am 27. April 2000 über einen Teilbetrag von 1,5 Mio. DM eine Vereinba-rung geschlossen, wonach die [X.] gegenüber der GmbH einen Rang-rücktritt mit bedingtem Verzicht erklärt hat, den die GmbH angenommen hat. Die Forderung der [X.] gegen die GmbH sollte im Rang zuguns-ten aller gegenwärtiger und künftiger Gläubiger der GmbH zurücktreten. Tilgungen, Zinsen und Kosten auf die Forderung sollten lediglich aus einem künftigen Bilanzgewinn oder [X.] geleistet werden. Die [X.] sollte erlassen sein für den Fall, dass das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet wird. 46 Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob sich daraus ein Rangrück-tritt oder Erlass hinsichtlich der vom Kläger zur In[X.] angemeldeten Forderungen ergibt, und hat die von den Parteien problematisierte Wirksamkeit und Anfechtbarkeit der Vereinbarung dahingestellt sein lassen. Diese Beurtei-lung wird nunmehr nachzuholen sein. 47 a) Ist die Vereinbarung wirksam und nicht erfolgreich angefochten, ist die Klage im Umfang von 1,5 Mio. DM (766.937,82 •) nach den bisherigen [X.] unbegründet. Im Falle eines vereinbarten Nachranges ergibt sich dies aus § 39 Abs. 2, § 174 Abs. 3 [X.]. [X.] ist die Forderung insoweit gemäß § 397 Abs. 1, § 158 Abs. 1 BGB erloschen. 48 Gleichzeitig fehlte es hinsichtlich der Anfechtung des [X.], das den [X.]einwand begründet, an der objektiven Gläubigerbenach-teiligung, weil die Darlehensforderung in der Höhe des Rangrücktritts oder des Erlasses ohnehin in der Insolvenz der GmbH nicht mehr als Insolvenzforde-rung hätte geltend gemacht werden können. 49 - 18 - Allerdings ist die Auswirkung des Rangrücktritts oder des Verzichts auf die Darlehensforderung insoweit ungeklärt, als der Kläger in der Berufung aus einer zuvor geltend gemachten Gesamtsumme von 3.447.399,91 • nur noch einen Teilbetrag von 3.303.459,20 • weiterverfolgt hat (vgl. [X.]). Weder aus dem Berufungsurteil noch aus der Berufungsbegründung des [X.] ist zu entnehmen, um welchen Teilbetrag es sich hierbei handelt. Um Unklarheiten im Hinblick auf die Rechtskraft zu vermeiden, wird der Kläger klarzustellen haben, auf welchen Teil der Forderung sich der Teilbetrag bezieht (vgl. [X.]/ Vollkommer, ZPO 27. Aufl. vor § 322 Rn. 46 ff). Sodann ist zu klären, ob sich der vereinbarte Rangrücktritt und Verzicht womöglich auf den in der Berufung nicht mehr weiterverfolgten Teil der Darlehensforderung bezogen hat und sich deshalb nur mehr in Höhe des Differenzbetrages auf den noch weiterverfolgten Teil der Darlehensforderung auswirkt. 50 b) Sind der Rangrücktritt und der Verzicht nicht wirksam vereinbart oder sind sie erfolgreich angefochten, greift die Anfechtung des [X.] nach den bisherigen Feststellungen in vollem Umfang auch hinsichtlich des [X.] in dem noch geltend gemachten Umfang durch. 51 Auch für diesen Fall wird der Kläger jedoch klarzustellen haben, welcher Teil der ursprünglichen Darlehensforderung mit der Berufung weiterverfolgt worden ist, damit Unklarheiten im Hinblick auf den Umfang der Rechtskraft vermieden werden. 52 2. Die Revision hat allerdings geltend gemacht, die Darlehensforderung sei unabhängig von der Anfechtbarkeit des [X.]einwandes schon nach den Kapitalerhaltungsregeln der §§ 30, 31 GmbHG begründet. Dem [X.] - 19 - zahlungsverbot des § 30 GmbHG gebühre der Vorrang vor der [X.] des § 32a GmbHG. Demgegenüber hat das Berufungsgericht den [X.] des [X.] den Vorrang eingeräumt. Welche Ansicht zutrifft, kann im derzeitigen Verfahrensstadium offen bleiben. Denn die tatsächlichen Voraussetzungen eines Auszahlungsverbotes gemäß § 30 GmbHG sind vom Kläger nicht ausreichend substantiiert vorgetragen. Das kann das Revisionsge-richt in eigener Zuständigkeit entscheiden (vgl. [X.], [X.]. v. 8. Januar 2007 - [X.], [X.] 2007, 322, 324 f). Das Berufungsgericht hat die Frage offen gelassen, ob der bestrittene Vortrag des [X.] zu den Anspruchsvoraussetzungen der §§ 30, 31 GmbHG, insbesondere zum Vorliegen einer Unterbilanz bei der [X.] im Zeitpunkt der jeweiligen Darlehensgewährung ausreichend substantiiert ist. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es nicht auf eine Unterbilanz, son-dern angesichts der hier fehlenden Kapitalbeteiligung der [X.] an der [X.] allein auf eine Überschuldung an, weil der Entzug betriebsnotwendigen [X.] in der nicht überschuldeten Kommanditgesellschaft das Stammka-pital der GmbH allein noch nicht beeinträchtigt ([X.] 76, 326, 336 f; [X.], Urt. v. 22. Oktober 1990 - II ZR 238/89, [X.] 1990, 1593, 1596). Hierzu ist der Vor-trag des [X.] unzureichend. Obwohl er als Insolvenzverwalter Einblick in die geschäftlichen Verhältnisse der [X.] hat, beschränkt er sich darauf, aus dem bilanziellen Kapitalfehlbetrag auf eine Überschuldung zu schließen. 54 Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] liegt die Darlegungs- und Beweislast bezüglich der Überschuldung bei der [X.] bzw. dem für sie tätig werdenden Insolvenzverwalter. Der Insolvenzverwalter hat die Überschuldung grundsätzlich durch Vorlage eines Überschuldungssta-tus darzulegen. Darin sind die stillen Reserven aufzudecken und die [X.] - 20 - gensgegenstände zu [X.]n anzusetzen. Nicht ausreichend ist dagegen, lediglich die Handelsbilanz vorzulegen, weil diese nach anderen Krite-rien als ein Überschuldungsstatus aufzustellen ist. So sagt sie etwa nichts über stille Reserven aus. Die Handelsbilanz kann deshalb nur indizielle Bedeutung für die insolvenzrechtliche Überschuldung haben. Mindestens muss der [X.] die Ansätze der Handelsbilanz daraufhin überprüfen und erläu-tern, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige daraus nicht ersichtliche [X.] vorhanden sind. Dabei braucht er nicht jede denkbare Möglichkeit auszuschließen, sondern nur nahe liegende Anhaltspunkte - beispielsweise stille Reserven bei Grundvermögen - und die von dem [X.]er insoweit aufgestellten Behauptungen zu widerlegen ([X.] 125, 141, 146; [X.], Urt. v. 7. März 2005 - [X.], [X.] 2005, 807). Auch unter Berücksichtigung der Vorlage des gegen den [X.]er H. [X.]ergangenen Strafbefehls fehlt es an dem somit erforderlichen kon-kreten Sachvortrag zur Überschuldung der [X.]. 56 Sollte der erforderliche Sachvortrag nach der Zurückverweisung in der Berufungsinstanz in zulässiger Weise nachgeholt werden, könnte das [X.] 21 - lungsverbot Bedeutung erlangen, wenn es der Wirksamkeit der Vereinbarung vom 27. April 2000 über den Rangrücktritt und Verzicht entgegensteht. Dies wird das Berufungsgericht gegebenenfalls zu prüfen haben. Ganter Gehrlein [X.]

Fischer Grupp
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 13.01.2006 - 7 O 485/04 Ha - [X.], Entscheidung vom 14.03.2007 - 14 U 25/06 -