Bundesgerichtshof, Urteil vom 14.02.2019, Az. IX ZR 149/16

Die spätere Insolvenzschuldnerin firmierte zunächst als [X.], später als [X.], B.      R.        AG und [X.] (künftig einheitlich Schuldnerin). Alleinige Gesellschafterin der Schuldnerin war zunächst die [X.] (künftig Gesellschafterin), deren alleiniger Kommanditist der Beklagte zu 2 war. Zuletzt war die Beklagte zu 1 (hundertprozentige Tochter der Gesellschafterin) zunächst unter der Firma [X.], sodann unter der Firma [X.] zu 39,21 vom Hundert an der Schuldnerin beteiligt. Die Schuldnerin emittierte im Jahr 2006 [X.] im Gesamtwert von 30 Millionen Euro mit einer Laufzeit von zehn Jahren, die in einer Globalurkunde verbrieft waren. Ihre Geschäftsidee war, Immobilien zu erwerben und diese an Einzelhandelsunternehmen zu vermieten. Zur Finanzierung der Immobilienkäufe musste sie bei Banken Kredite aufnehmen, die durch erstrangige Grundschulden auf den erworbenen Immobilien abgesichert wurden. Mit den Anleihen sammelte die Schuldnerin das erforderliche Eigenkapital ein. Die Anleger sollten nach den Banken durch nachrangige Grundschulden an den Grundstücken abgesichert werden. Dazu schloss die Schuldnerin mit der Anwaltssozietät [X.]            aus D.        (künftig Treuhänderin) am 15. August 2006 einen [X.] ab, in dem die Schuldnerin die Treuhänderin beauftragte, die Anlagegelder der Anleihegläubiger auf einem Treuhandkonto zu sammeln und nach einer Mittelver[X.]dungskontrolle durch eine Sparkasse zum Erwerb von Grundstücken gegen Einräumung eines nachrangigen Grundpfandrechts freizugeben. Die Grundpfandrechte sollten im Außenverhältnis zugunsten der Treuhänderin mit der Maßgabe bestellt werden, dass die Treuhänderin die Grundpfandrechte im Innenverhältnis ausschließlich zugunsten der Inhaber der Schuldverschreibungen (Anleihegläubiger) verwaltete. Diese sollten insoweit eine "Bruchteilsgemeinschaft bezüglich der Grundpfandrechte" bilden. Die Gesellschafterin erwarb Ende des Jahres 2006 Teilschuldverschreibungen in einer streitgegenständlichen Stückzahl von 10.229 à 1.000 €, welche zu einem nicht festgestellten Zeitpunkt auf die Beklagte zu 1 übergingen und jedenfalls bis zum 19. November 2012 von dieser in einem Wertpapierdepot einer Bank gehalten wurden.

Frühestens im Jahr 2010 geriet die Schuldnerin in die Krise. Auf ihren Antrag vom 3. September 2012 wurde am 28. September 2012 das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Die Beklagte zu 1 meldete ihre Forderungen aus den Anleihen zur Tabelle an. Nachdem der Kläger sie darauf hingewiesen hatte, er betrachte ihre Forderungen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] als nachrangig und es sei die Anfechtung der Sicherheitenbestellung nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.] eröffnet, nahm die Beklagte zu 1 ihre Forderungsanmeldung zurück. Im Laufe des Insolvenzverfahrens wurden die als Sicherheit dienenden Grundstücke im Zusammenwirken des [X.], der erstrangig gesicherten Banken und der Treuhänderin als nachrangiger Grundpfandgläubigerin durch freihändigen Verkauf verwertet; mit dem Kaufpreis wurden die erstrangig gesicherten Gläubiger vollständig befriedigt und die erstrangigen Grundpfandrechte abgelöst. Der verbleibende Restkaufpreis in Höhe von 8,1 Millionen € wurde bei einem Notar zugunsten des [X.] und der Treuhänderin hinterlegt. Am 19. April 2016 beschloss die Gläubigerversammlung, dass der hinterlegte Betrag an die Treuhänderin ausgezahlt werde.

Der Kläger hat gegenüber der Beklagten zu 1 die Sicherheitenbestellung in Form des Anteils an der Bruchteilsgemeinschaft angefochten. Aufgrund von Äußerungen der Beklagten zu 1 und aufgrund des Umstandes, dass diese ihm keine Auskünfte über ihre Teilschuldverschreibungen gibt, befürchtet er, dass sie diese nach Insolvenzeröffnung an Dritte veräußert hat. Deswegen hat er die Beklagte zu 1 im Wege der Stufenklage verklagt und will in der ersten Stufe wissen, ob die Beklagte zu 1 (Antrag 1a) und an [X.] (Antrag 1b) sie die von ihr zumindest im November 2012 gehaltenen Anleihen verkauft und welchen Verkaufserlös sie erzielt hat (Antrag 1c). Weiter hat er in der zweiten Stufe beantragt (Antrag 2), die Beklagte zu 1 zu verurteilen, die Richtigkeit der erteilten Auskünfte an Eides statt zu versichern. In der dritten Stufe hat er für den Fall, dass die Auskunft der Beklagten zu 1 ergibt, dass diese weiterhin Inhaberin der streitgegenständlichen Schuldverschreibungen ist, beantragt (Antrag 3a), die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an den Kläger den Bruchteil von 10.229.000/30.000.000 der Beklagten zu 1 an der durch den Treuhand-Rahmenvertrag begründeten Bruchteilsgemeinschaft der [X.] zu übertragen und ihre Ansprüche gegen die Treuhänderin abzutreten. Für den Fall, dass die Auskunft der Beklagten zu 1 ergibt, dass sie die Schuldverschreibungen an Dritte übertragen hat, hat er beantragt festzustellen, dass die Beklagte zu 1 ihm gegenüber zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, welchen er aus der Weiterveräußerung der Schuldverschreibungen erleidet (Antrag 3b).

Das [X.] hat die Beklagte zu 1 verurteilt, dem Kläger darüber Auskunft zu erteilen, ob sie die Anleihen zwischenzeitlich verkauft hat. Im Übrigen hat es die Auskunftsklage abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat der Kläger die Klage auf den ehemaligen Geschäftsführer und Liquidator der Beklagten zu 1 im Hinblick auf die Anträge 1 und 2 erweitert und seine ursprünglichen Auskunftsanträge weiterverfolgt. Die Beklagte zu 1 hat mit der Anschlussberufung beantragt, die Klage, soweit über sie entschieden sei, abzuweisen. Das [X.] hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen und auf die Anschlussberufung der Beklagten zu 1 die Klage insgesamt (in allen Stufen) abgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine in den Tatsacheninstanzen gestellten Anträge weiter.

Über die Revision ist in Bezug auf die Beklagte zu 1, weil diese trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, soweit das Rechtsmittel des [X.] Erfolg hat, antragsgemäß durch (Teil-)Versäumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht (vgl. [X.], Urteil vom 4. April 1962 - [X.], [X.]Z 37, 79, 81 f).

Der Senat kann über die Revision gegen die Beklagte zu 1 durch Teilversäumnis- und Teilendurteil entscheiden, auch [X.]n - wie der Kläger im Revisionsverfahren mitgeteilt hat - ausweislich der Handelsregisterbekanntmachung vom 5. Juli 2016 eine der beiden persönlich haftenden [X.]erinnen (die [X.]., P.             ) als [X.]erin ausgeschieden, die offene Handelsgesellschaft deswegen aufgelöst und die Firma erloschen ist. Auf den Übergang des Vermögens einer offenen Handelsgesellschaft ohne Liquidation auf den letzten verbliebenen [X.]er sind die Regeln der §§ 239 ff, 246 ZPO sinngemäß anzu[X.]den ([X.], Beschluss vom 18. Februar 2002 - II ZR 331/00, NJW 2002, 1207). Da die Beklagte zu 1 zur [X.] des Rechtsübergangs nach Verkündung des zweitinstanzlichen Urteils durch ihre zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vertreten war und ein Aussetzungsantrag gemäß § 246 ZPO nicht gestellt wurde, kann der Rechtsstreit unter der bisherigen Parteibezeichnung mit Wirkung für die verbliebene [X.]erin ([X.].    [X.], P.             ) als Rechtsnachfolgerin der [X.] zu 1 fortgesetzt werden. Das gilt auch für die Revisionsinstanz mit Rücksicht auf den Fortbestand der [X.] der vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der [X.] zu 1 (§ 86 ZPO) und deren Befugnis zur Bestellung eines [X.] (§ 81 ZPO; [X.], Beschluss vom 12. November 1980 - [X.], NJW 1981, 686, 687; Urteil vom 15. März 2004 - [X.], [X.], 1047, 1048).

Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klageanträge Ziffer 1a, 1b, 2 und 3 gegen die Beklagte zu 1 richtet. Soweit die Klage mit dem Klageantrag Ziffer 1c gegen die Beklagte zu 1 abgewiesen und die klägerische Berufung insoweit zurückgewiesen worden ist, hat die Revision keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht, welches von der Zulässigkeit der Klage gegen die Beklagte zu 1 ausgegangen ist, hat insoweit ausgeführt:

1. Die Berufung des [X.] habe keinen Erfolg. Das [X.] habe die Klage auf Auskunft über die Person eines etwaigen Erwerbers der zumindest bis Ende 2012 von der [X.] zu 1 gehaltenen Schuldverschreibungen sowie den bei einer etwaigen Weiterveräußerung erzielten Erlös im Ergebnis mit Recht abgewiesen. Dem Kläger stehe weder aus Insolvenzanfechtung noch unter dem Gesichtspunkt der Verletzung der gesellschaftsrechtlichen [X.] gegen die Beklagte zu 1 der geltend gemachte Auskunftsanspruch zu.

Ein Auskunftsanspruch des Insolvenzverwalters wegen möglicher Anfechtungsansprüche bestehe nur, [X.]n ein solcher dem Grunde nach feststehe und es nur noch um die nähere Bestimmung von Art und Umfang des Anspruchs gehe. Diese Voraussetzung habe das [X.] zu Unrecht bejaht. Zwar lägen in der Person der [X.] zu 1 die Anfechtungsvoraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.] vor. Da die Bestellung der Grundschulden als anfechtbare Rechtshandlung vor dem Inkrafttreten des [X.] und zur Bekämpfung von Missbräuchen ([X.]) vom 23. Oktober 2008 ([X.]) am 1. November 2008 vorgenommen worden sei, unterliege sie gemäß Art. 103d Satz 2 EG[X.] jedoch nur der Anfechtung, [X.]n sie auch nach bis dahin geltendem Recht anfechtbar gewesen wäre. Dies lasse sich indes nicht feststellen. Die Gewährung der Sicherung sei nach § 135 Nr. 1 [X.] aF nur anfechtbar gewesen, [X.]n die Anleihe kapitalersetzende Funktion gehabt habe. [X.]erdarlehen oder gleichgestellte Leistungen hätten der [X.]bindung nicht schlechthin, sondern nur in der sogenannten Krise der [X.] unterlegen, die in § 32a Abs. 1 GmbHG aF definiert gewesen sei als [X.]punkt, in dem die [X.]er als ordentliche Kaufleute der [X.] zugeführt hätten. Dies sei der Fall gewesen, [X.]n die [X.] entweder insolvenzreif oder [X.] gewesen sei. Die Anfechtung einer Sicherheit habe dabei nicht vorausgesetzt, dass der besicherte Kredit schon bei Bestellung der Sicherheit kapitalersetzend gewesen sei, es habe genügt, dass er es bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch Stehenlassen geworden sei. Dies sei hier bis zum Inkrafttreten des [X.] nicht der Fall gewesen, denn nach eigenem Vortrag des [X.] sei die Schuldnerin erst nach Inkrafttreten des [X.] in die Krise geraten. Denn es komme nach dem Wortlaut der Überleitungsvorschrift allein darauf an, dass die betreffende Rechtshandlung zum Stichtag anfechtbar gewesen sei, nicht darauf, ob sie ohne die Rechtsänderung nach dem Stichtag anfechtbar gewesen wäre. Auch der Sinn und der Zweck der Regelung, nämlich der Vertrauensschutz des [X.] in die bisher geltende Rechtslage, geböten bei der Bestellung einer Sicherheit für ein [X.]erdarlehen ein solches Verständnis.

Der Auskunftsanspruch des Insolvenzverwalters könne auch nicht aus dem [X.]sverhältnis zwischen der Schuldnerin und der [X.] zu 1 begründet werden. Da ausweislich der Globalurkunde eine Mitwirkung der Schuldnerin an der Übertragung der Schuldverschreibungen nicht erforderlich gewesen sei, bestehe auch kein Anspruch der [X.] gegen einen [X.]er auf Auskunft über die Person eines etwaigen Erwerbers. Ebenso [X.]ig ergebe sich ein solcher Auskunftsanspruch aus der gesellschaftsrechtlichen [X.]. Ein Schadensersatzanspruch des Insolvenzverwalters gegen die Beklagte zu 1 stehe noch nicht dem Grunde nach fest, sondern die vom Kläger begehrte Auskunft solle ihn erst in die Lage versetzen, einen von ihm angenommenen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1 zu prüfen. Damit diene die Auskunft nur einem vermuteten Sachverhalt. Zum anderen stehe hier ein Handeln der [X.] zu 1 nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens in Rede. Die [X.] der [X.]er bestehe zwar auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, werde aber durch diese geprägt und bestehe nur gegenüber der [X.] und nicht gegenüber den [X.]. Die begehrte Auskunft solle demgegenüber erklärtermaßen die Prüfung ermöglichen, ob der Insolvenzverwalter etwaigen Erwerbern der Schuldverschreibungen den Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] entgegenhalten könne oder ob ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1 in Betracht komme. Damit gehe es dem Kläger nicht um eine der [X.] gegenüber bestehende Pflicht, sondern um den Erhalt der Masse im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger.

2. Die Anschlussberufung der [X.] zu 1 habe Erfolg. Denn dem Kläger stehe, wie bereits ausgeführt worden sei, insgesamt kein Auskunftsanspruch zu. Bei dieser Sachlage habe der Senat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, den in der ersten Instanz verbliebenen Teil des Rechtsstreits in die Berufungsinstanz "hochzuziehen" und gemeinsam mit dem bereits hier angefallenen Teil zu verhandeln und zu entscheiden, weil die Stufenklage insgesamt abzuweisen sei.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.

1. Entgegen der Rüge der Revisionserwiderung war die Stufenklage insgesamt zulässig, auch soweit der Kläger in der dritten Stufe - abhängig von der erteilten Auskunft - alternative Anträge geltend gemacht hat (vgl. [X.], Urteil vom 3. Juli 2003 - [X.], NJW 2003, 2748 f). Ebenso durfte das Berufungsgericht - ausgehend von seinem Standpunkt, dass weder [X.] gemäß § 143 [X.] noch Schadensersatzansprüche aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treueverhältnisse bestehen - über die Klage insgesamt entscheiden (vgl. [X.], Urteil vom 24. Juni 2008 - [X.], [X.], 3134 Rn. 39, insoweit in [X.]Z 177, 119 nicht abgedruckt; vgl. auch [X.], Urteil vom 8. Mai 1985 - [X.], [X.]Z 94, 268, 275).

2. Auch folgen die Auskunfts- und Leistungsansprüche der Klägerin nicht aus dem gesellschaftsrechtlichen Treueverhältnis.

a) Die gesellschaftsrechtliche [X.] ist in der Rechtsprechung des [X.] als rechtsformübergreifendes Verbandsprinzip anerkannt ([X.], Urteil vom 5. Juni 1975 - [X.], [X.]Z 65, 15, 18 f; vom 25. September 1986 - [X.], [X.]Z 98, 276, 278; vom 20. März 1995 - [X.], [X.]Z 129, 136, 143 f; vom 18. Juli 2013 - [X.], [X.], 1504 Rn. 42; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 109 Rn. 20; [X.]/[X.]/[X.], HGB, 38. Aufl., § 109 Rn. 23; Lieder in [X.]/[X.]/Leible/[X.], GmbHG, 3. Aufl., § 13 Rn. 135).

aa) Ihr An[X.]dungsbereich erstreckt sich sowohl auf das Verhältnis zwischen den [X.]ern und der [X.] ("vertikale [X.]") als auch auf das Verhältnis der [X.]er untereinander ("horizontale [X.]"; Lieder, aaO § 13 Rn. 140 ff mwN; [X.] in Festschrift Stilz, 2014, S. 381, 383). Der [X.]er hat eine Förderpflicht gegenüber der [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 1. April 1953 - [X.], [X.]Z 9, 157, 163) und eine Rücksichtnahmepflicht gegenüber den Mitgesellschaftern (vgl. [X.], Urteil vom 20. März 1995, aaO; [X.], aaO; Lieder, aaO § 13 Rn. 135).

[X.] des [X.], soweit er im Kapitalgesellschaftsrecht allgemein Geltung beanspruchen kann, besteht darin, dass die Möglichkeit, durch Einflussnahme die gesellschaftsbezogenen Interessen der Mitgesellschafter zu beeinträchtigen, als Gegengewicht die gesellschaftsrechtliche Pflicht verlangt, auf diese Interessen Rücksicht zu nehmen ([X.], Urteil vom 5. Juni 1975 - [X.], [X.]Z 65, 15, 18 f; vom 1. Februar 1988 - [X.], [X.]Z 103, 184, 194 f; vom 20. März 1995, aaO). Zielrichtung der gesellschaftsrechtlichen [X.] ist demzufolge nicht die allgemeine Rücksichtnahme auf die Belange des Mitgesellschafters, sondern die Förderung der [X.]sinteressen und des [X.]szwecks (vgl. [X.], Urteil vom 16. Dezember 1960 - [X.], [X.]Z 34, 80, 83; vom 22. Juni 1992 - [X.], [X.], 1464, 1470; [X.], [X.], 1937, 1941; [X.], aaO S. 389).

Zur Bestimmung des Inhalts der [X.] im konkreten Einzelfall ist eine umfassende Interessenabwägung zu treffen (vgl. Lieder, aaO § 13 Rn. 155). Zu den maßgeblichen Faktoren gehört, welche satzungsmäßigen Zwecke die [X.] verfolgt, wie sie gesellschaftsintern gestaltet ist und welchen Umfang die Mitgliedschaft hat (vgl. [X.], Urteil vom 5. Juni 1975, aaO S. 19). Die [X.] kann einerseits Handlungs- und Unterlassungspflichten enthalten; zum anderen kann sie aber auch zur Unbeachtlichkeit und Undurchsetzbarkeit ausgeübter [X.]errechte führen (vgl. [X.], aaO § 109 Rn. 20; Lieder, aaO § 13 Rn. 160 ff).

[X.]) Die [X.] der [X.]er wirkt im Insolvenzverfahren grundsätzlich fort (vgl. Kern, Die Bedeutung der gesellschaftsrechtlichen [X.] im Insolvenzplanverfahren, [X.]). Dies entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der die Schaffung der [X.] für von einem [X.]er zum Gebrauch überlassene Gegenstände nach § 135 Abs. 3 [X.] ausdrücklich mit dem Hinweis auf die [X.] des [X.]ers begründet hat (vgl. BT-Drucks. 16/9737, S. 59).

Ausgehend vom [X.] des [X.] kann die [X.] aber kein Mehr an Treue einfordern, als sich aus den Interessen der in ihr verbundenen [X.]er herleiten lässt (vgl. [X.] in Festschrift Stilz, 2014, S. 381, 383). Grundlage der gesellschaftsrechtlichen [X.]en kann stets nur die auf dem konkreten [X.]sverhältnis beruhende berechtigte Erwartungshaltung der übrigen [X.]er sein (vgl. [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 109 Rn. 20). Die Intensität der [X.] im Insolvenzverfahren richtet sich deshalb maßgeblich danach, ob die Fortführung der [X.] als wahrscheinlich zu bewerten ist. Ist sie es nicht, zielt das Insolvenzverfahren mit einer entsprechenden Änderung des [X.]szwecks auf die Liquidation der [X.] ab. Besteht hingegen eine Fortführungswahrscheinlichkeit der [X.], kommt eine (Wieder-)Ausrichtung der [X.] an das ursprünglich bestehende Pflichtenprogramm der vormals werbend tätigen [X.] in Betracht (vgl. Kern, aaO; siehe auch Priester in Festschrift [X.], 2015, [X.], 564 f).

Da die Schuldnerin nicht fortgeführt werden sollte, kann dahinstehen, ob aufgrund einer Fortführungswahrscheinlichkeit die der [X.] unterworfenen [X.]er dazu verpflichtet werden können, an der Sanierung der [X.] und der Wiederherstellung ihrer Solvenz mitzuwirken. Ebenso [X.]ig bedarf es einer Entscheidung zur Reichweite oder Subordination der gesellschaftsrechtlichen [X.] im Insolvenzplanverfahren (vgl. hierzu etwa Eidenmüller, NJW 2014, 17; [X.], [X.], 1819, 1820 f; [X.], Z[X.] 2013, 2155; jeweils in Bezug auf das "Suhrkamp-Verfahren").

b) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht einen Anspruch des [X.], Auskunft über den Verbleib der Schuldverschreibungen zu erhalten, aufgrund einer gesellschaftsrechtlichen [X.] der [X.] zu 1 mit Recht verneint. Gleiches gilt für die Ablehnung der mit dem Klageantrag Ziffer 3 geltend gemachten Leistungsansprüche, insbesondere für die Ablehnung von Schadensersatzansprüchen wegen Verletzung der gesellschaftsrechtlichen [X.] für den Fall, dass die Beklagte zu 1 die Schuldverschreibungen weiterveräußert haben sollte.

aa) Sowohl die begehrte Übertragung der Anteile der [X.] zu 1 an der [X.] und die begehrte Abtretung der Ansprüche gegen die Treuhänderin als auch die angekündigte Geltendmachung des Nachrangs gegenüber etwaigen Erwerbern der Schuldverschreibungen und die vorbehaltene Inanspruchnahme der [X.] zu 1 auf Schadensersatz sollen dem Kläger allein dazu dienen, im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger die Insolvenzmasse zu erhalten. Dies stellt die Revision nicht in Abrede, sondern beruft sich zur Begründung der gesellschaftsrechtlichen [X.] der [X.] sogar ausdrücklich darauf, dass sich der [X.]szweck der Schuldnerin auf die möglichst weitgehende Befriedigung der Gläubiger der [X.] reduziert habe.

[X.]) Weder der Erhalt der Insolvenzmasse noch der Schutz der übrigen Gläubiger der [X.] sind jedoch von der gesellschaftsrechtlichen [X.] der [X.] erfasst (vgl. Mohrbutter/Ringstmeier/[X.], Handbuch Insolvenzverwaltung, 9. Aufl., Kapitel 26 Rn. 72).

(1) Der Hinweis der Revision auf die Änderung des [X.]szwecks in der Insolvenz greift zu kurz. Zwar bewirkt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, dass der bisherige [X.]szweck durch den [X.] verdrängt wird, so dass im Vordergrund fortan das Motiv der Gläubigerbefriedigung (§ 1 [X.]) steht ([X.], Urteil vom 14. Dezember 1987 - [X.], [X.]Z 103, 1, 6; [X.], [X.] 180 (2016), 776, 805). Die Grundlage für den mitgliedschaftlichen Verbund der [X.]er als Auslöser der gesellschaftsrechtlichen [X.] (vgl. [X.] in Festschrift Stilz, 2014, S. 381, 389) wird hierdurch jedoch nicht geändert. Zur Begründung der [X.] der [X.]er kann daher weiterhin nur der Verbands- oder [X.]szweck, dem die [X.]er sich im [X.]svertrag verschrieben haben, herangezogen werden (vgl. [X.], [X.], 2018, 2020; [X.], aaO S. 804 f).

(2) Der Erhalt der Insolvenzmasse ist hierfür zumindest dann unerheblich, [X.]n weder die Fortführung der [X.] in den Blick genommen worden noch mit einer (anteiligen) Berichtigung nachrangiger [X.]erforderungen zu rechnen ist (vgl. Priester in Festschrift [X.], 2015, [X.], 564 f; siehe auch [X.]/Bulgrin, [X.], 353, 358 f). Dass die Interessen der [X.]ergläubiger durch das Verhalten der [X.] zu 1 berührt werden, ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ausgeschlossen. Die Anleihegläubiger werden aus der Verwertung der Grundstücke nur zu einem Drittel befriedigt. Zwei Drittel ihrer Forderungen können sie weiter als Insolvenzforderungen geltend machen. Dass aus der Insolvenzmasse allein die Anleihegläubiger geschweige denn die weiteren Insolvenzgläubiger und [X.] vollständig befriedigt werden können, macht der Kläger nicht geltend.

3. Doch kann mit der Begründung des Berufungsgerichts ein Auskunftsanspruch des [X.] im Hinblick auf bestehende Insolvenzanfechtungsansprüche des [X.] nicht abgelehnt werden. Dies gilt sowohl für die Berufung als auch für die Anschlussberufung der [X.] zu 1.

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass ein Auskunftsanspruch des [X.] gegen die Beklagte zu 1 dem Grunde nach begründet sein kann. Ein solcher Auskunftsanspruch besteht bei jedem Rechtsverhältnis, welches es mit sich bringt, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen oder Umfang seines Rechts im Unklaren ist, er sich die zur Vorbereitung oder Durchsetzung seines Anspruchs not[X.]digen Auskünfte nicht in zumutbarer Weise selbst beschaffen kann und der Verpflichtete unschwer, das heißt ohne unbillig belastet zu sein, die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderlichen Auskünfte zu geben vermag ([X.], Urteil vom 9. Juli 2015 - [X.], [X.]Z 206, 195 Rn. 11). Der [X.] macht deswegen einen Auskunftsanspruch des Insolvenzverwalters gegen Gläubiger des Insolvenzschuldners wegen möglicher Anfechtungsansprüche davon abhängig, dass ein Anfechtungsanspruch dem Grunde nach feststeht und es nur noch um die nähere Bestimmung von Art und Umfang des Anspruchs geht. Solange ein Rückgewährschuldverhältnis nicht feststeht, hat sich der Verwalter wegen aller benötigten Auskünfte an den Schuldner zu halten ([X.], Urteil vom 13. August 2009 - [X.], [X.], 722 Rn. 7 mwN).

b) Weiter trifft es zu, dass die Übergangsvorschrift des Art. 103d EG[X.] zur An[X.]dung kommt.

aa) Nach Art. 103d Satz 1 EG[X.] sind auf Insolvenzverfahren, die vor dem Inkrafttreten des [X.] am 1. November 2008 eröffnet worden sind, die bis dahin geltenden gesetzlichen Vorschriften weiter anzu[X.]den. Vorliegend ist das Insolvenzverfahren erst am 28. September 2012 eröffnet worden, so dass im Grundsatz neues Recht gilt. Doch liegt der Ausnahmefall des Art. 103d Satz 2 EG[X.] vor, der für die Anfechtung von Rechtshandlungen unter bestimmten Voraussetzungen die An[X.]dung des zuvor geltenden Rechts anordnet. Danach sind in nach dem genannten Stichtag eröffneten Insolvenzverfahren auf vor dem Stichtag vorgenommene Rechtshandlungen die bis dahin geltenden Vorschriften der [X.] über die Anfechtung von Rechtshandlungen anzu[X.]den, soweit die Rechtshandlungen nach dem bisherigen Recht der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfang unterworfen sind.

[X.]) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist Art. 103d Satz 2 [X.] dahin auszulegen, dass ein unter die Überleitungsvorschrift fallender Anfechtungssachverhalt nach der Art einer Meistbegünstigung zeitlich unbegrenzt sowohl nach alten wie auch nach neuem Recht zu beurteilen ist. Stichtagsunabhängig kommt es für die An[X.]dbarkeit des bis zum 1. November 2008 geltenden Rechts darauf an, wie sich die Rechtslage im Falle der Fortgeltung dieses Rechts gestaltet hätte. In diesem Sinne sind auch die Ausführungen im Schrifttum zum Regelungsgehalt dieser Vorschrift zu verstehen (vgl. HmbKomm-[X.]/[X.], 6. Aufl., § 135 [X.] Rn. 90 f; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2013, § 135 Rn. 54; BeckOK-[X.]/Prosteder/Dachner, 2018, § 135 Rn. 15; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2017, § 135 Rn. 78; [X.], [X.], 206, 207; [X.], [X.] 2010, 43 f).

(1) Unerheblich ist, ob altes [X.]recht in nach dem 1. November 2008 eröffneten Verfahren An[X.]dung findet, wie es der [X.] für unter Satz 1 der Überleitungsvorschrift fallende Verfahren angenommen hat ([X.], Urteil vom 26. Januar 2009 - [X.], [X.]Z 179, 249 Rn. 14 ff). Der Hinweis des [X.] zu 2 auf diese im Schrifttum und in der Rechtsprechung umstrittene Frage (vgl. [X.], aaO § 135 Rn. 55 ff; [X.]/[X.], [X.], 19. Aufl., § 135 Rn. 6; HmbKomm-[X.]/[X.], aaO § 135 Rn. 92; jeweils mwN) geht fehl, weil sie die Möglichkeit betrifft, aufgrund des alten Kapitalersatzrechts vor dem 1. November 2008 entstandene Ansprüche geltend machen zu können, auch [X.]n das Insolvenzverfahren nach dem Stichtag eröffnet worden ist. In Satz 2 der Überleitungsvorschrift geht es hingegen darum, ob die An[X.]dung des neuen und gegebenenfalls strengeren Anfechtungsrechts ausgeschlossen ist, [X.]n die "Anfechtung" nach altem Recht nicht möglich gewesen wäre.

(2) Der Wortlaut der Norm ist in diesem Punkt nicht eindeutig. Sinn und Zweck der Überleitungsvorschrift sprechen für eine zeitlich unbegrenzte, insbesondere nicht stichtagsbezogene Günstigkeitsprüfung. Der Sachverhalt ist nach altem Recht so zu prüfen, als hätte es die Gesetzesänderung nicht gegeben. Die Weitergeltung der alten [X.] dient dem Vertrauensschutz in eine günstigere Anfechtungslage vor dem 1. November 2008 (vgl. HmbKomm-[X.]/[X.], aaO § 135 Rn. 91; BeckOK-[X.]/Prosteder/Dachner, 2018, § 135 Rn. 15; [X.]/[X.]/[X.], aaO; [X.], aaO). Ungeachtet der Einschränkung des Gläubigerschutzes, der sich aus dem Wegfall der [X.] und der in § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] geregelten Jahresfrist ergibt, hat der Gesetzgeber mit dem Verzicht auf das Tatbestandsmerkmal "kapitalersetzend" die [X.] im Rahmen des [X.] in diesem Punkt verschärft (vgl. [X.], Beschluss vom 30. April 2015 - [X.], [X.], 1130 Rn. 7, 9). Das durch Art. 103d Satz 2 EG[X.] geschützte Vertrauen kann sich deshalb nur darauf beziehen, dass eine bestimmte Rechtshandlung unter keinen Anfechtungstatbestand subsumiert werden kann (zur Übergangsvorschrift aus Anlass der Einführung der [X.] in Art. 106 EG[X.] vgl. [X.], Urteil vom 16. November 2006 - [X.], [X.], 33 Rn. 11). Folgerichtig kann der [X.]er nicht darauf vertrauen, infolge der verschärfenden Änderung des Anfechtungsrechts durch das [X.] günstiger gestellt zu werden, als er bei Fortgeltung der alten Rechtslage gestellt wäre.

Die Entscheidung ist auch nicht aus anderen Gründen richtig (§ 561 ZPO).

1. Derzeit kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger gegen die Beklagte zu 1 nach [X.] (§ 242 [X.]) einen Anspruch auf Auskunft darüber hat, welche Teilschuldverschreibungen diese noch hält. Denn die Voraussetzungen eines [X.]s aus § 143 Abs. 1 Satz 1, § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.] nF liegen vor. Dass dem Kläger entsprechende Ansprüche nach dem vor dem [X.] geltenden Recht zustehen, erscheint nach derzeitigem Sach- und Streitstand möglich.

a) Die Anfechtungsvoraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.] nF sind gegeben.

aa) Die anfechtbare Rechtshandlung liegt nicht, wie vom Berufungsgericht angenommen, in der Grundpfandbestellung zugunsten der Treuhänderin, sondern in dem Treuhandvertrag vom 15. August 2006 zugunsten der [X.] zu 1. Die Grundpfandbestellung als solche hat der Kläger nicht angefochten. Sie ist zugunsten der Treuhänderin für alle Anleihegläubiger erfolgt, also auch für Anleihegläubiger, die nicht dem persönlichen An[X.]dungsbereich des § 135 [X.] unterfallen. Die Sicherung der einzelnen Anleihegläubiger liegt zudem nur mittelbar in der Grundpfandbestellung, unmittelbar aber in dem Treuhandvertrag zu ihren Gunsten, durch den sie im Innenverhältnis zur Treuhänderin eine "Bruchteilsgemeinschaft bezüglich der Grundpfandrechte" bilden und Ansprüche gegen diese erlangen. Der Kläger will mit der Anfechtung erreichen, an Stelle der [X.] zu 1 als Berechtigter in den [X.]. Damit ficht er den Treuhandvertrag nur insoweit an, als die Schuldnerin in ihm auch der [X.] zu 1 Rechte aus dem Treuhandvertrag eingeräumt hat.

[X.]) Der Abschluss des [X.] zugunsten der [X.] zu 1 durch die Schuldnerin hat eine auch im An[X.]dungsbereich des § 135 Abs. 1 und 2 [X.] unerlässliche (vgl. [X.], Urteil vom 13. Juli 2017 - [X.], [X.], 2915 Rn. 10 mwN) Gläubigerbenachteiligung bewirkt. Sie besteht darin, dass es infolge des [X.] aufgrund der für die Beklagte zu 1 begründeten Anteile an der Bruchteilsgemeinschaft der Anleihegläubiger und ihrer daraus folgenden Ansprüche gegen die Treuhänderin nach Verwertung der nachrangigen Grundschulden zu einer Verkürzung der Zugriffsmöglichkeit der übrigen Insolvenzgläubiger gekommen ist.

cc) Die Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.] ist nicht wegen § 142 [X.] in der gemäß Art. 103j Abs. 1 EG[X.] geltenden Fassung ausgeschlossen. Denn das [X.] gilt für die Sicherung von Forderungen aus [X.]erdarlehen oder von gleichgestellten Forderungen im Sinne von § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.] nicht.

(1) In der Literatur ist streitig, ob § 142 [X.] im Rahmen des § 135 Abs. 1 [X.] zur An[X.]dung kommt. Dies wird von zahlreichen Autoren mit unterschiedlichen Begründungen angenommen und beispielsweise eine Zug um Zug gegen Darlehensgewährung bestellte Sicherheit für die Forderung auf Rückgewähr des Darlehens ("anfängliche Sicherheit") grundsätzlich für [X.] gehalten (vgl. HmbKomm-[X.]/[X.], 6. Aufl., § 135 Rn. 29, 35 mwN; [X.]/[X.], [X.], 15. Aufl., § 142 Rn. 8 f; Ehricke in [X.]/[X.], [X.], 2008, § 142 Rn. 19; [X.]/Ganter/[X.], [X.], 19. Aufl., § 142 Rn. 11; [X.], Gläubigerschutz durch Insolvenzrecht, S. 407 ff; [X.], [X.] 176 (2012), 513, 542 f; Bitter, [X.], 1497, 1503 ff; [X.], Z[X.] 2013, 641, 644 f; [X.], [X.] 2015, 396, 437 ff; Hiebert, Z[X.] 2016, 1679 ff; vgl. auch [X.], [X.], 1987, 1989). Nach anderer Auffassung kommt bei der Bestellung anfänglicher Sicherheiten eine Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.] hingegen auch dann in Betracht, [X.]n die Voraussetzungen des § 142 [X.] gegeben sind (vgl. [X.]/Zeeck in [X.]/Wutzke/[X.], [X.], 2. Aufl., § 142 Rn. 21; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, 3. Aufl., § 142 Rn. 22; HK-[X.]/[X.], 9. Aufl., § 135 Rn. 16; [X.]/[X.], [X.], 19. Aufl., § 135 Rn. 16; [X.]/[X.]/[X.], Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl., Rn. 2.128; [X.], Z[X.] 2009, 1577; [X.], [X.], 149, 151; [X.], [X.], 1992; [X.] in Festschrift [X.], 2015, [X.], 185 f; [X.], [X.] 2016, 541, 565 ff; [X.], [X.], 545, 549).

(2) § 142 [X.] in der bis 4. April 2017 geltenden Fassung findet im Rahmen des § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.] keine An[X.]dung.

(a) Der Wortlaut des § 142 [X.] aF steht dem nicht entgegen ([X.], aaO Rn. 35 mwN; Hiebert, aaO S. 1680; [X.], aaO; [X.], aaO). Zwar kommt bei [X.] eine Anfechtung "nur" unter den Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 [X.] aF in Betracht. Doch ist eine solche Auslegung nicht vereinbar mit dem Wortlaut des § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.], wonach es für die Anfechtbarkeit nicht auf die zeitliche Abfolge von Darlehensgewährung und Sicherheitenbestellung ankommt. Eine Auslegung beider Vorschriften allein anhand des Wortlauts des § 142 [X.] hätte zur Folge, dass die in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Darlehensauszahlung erfolgte Besicherung privilegiert wäre, eine deutlich vor der Darlehensauszahlung bestellte Sicherheit mangels Vorliegens eines [X.] jedoch nicht. Ein sachlicher Grund für eine derartige Ungleichbehandlung ist nicht ersichtlich (vgl. MünchKomm-[X.]/Kirchhof, 3. Aufl., § 142 Rn. 22; [X.] in Festschrift [X.], 2015, [X.], 187 f). Für den Fall, dass es wegen Masselosigkeit nicht zur Durchführung eines Insolvenzverfahrens kommt, enthält § 6 Abs. 1 [X.] einen Anfechtungstatbestand, welcher demjenigen des § 135 Abs. 1 [X.] entspricht. Ein [X.]einwand ist im Anfechtungsgesetz jedoch nicht geregelt. Zur Bildung eines folgerichtigen Normengebildes ist § 142 [X.] entweder im Rahmen von § 6 Abs. 1 [X.] analog anzu[X.]den (vgl. Bitter, [X.], 1497, 1507) oder mit Blick auf § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.] teleologisch zu reduzieren. Jedenfalls kann der Wortlaut vor diesem Hintergrund nicht mehr als tragendes Argument herangezogen werden (vgl. [X.]/[X.]/[X.], Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl., Rn. 2.129; [X.], [X.] 2016, 541, 565 f).

(b) Zuzugeben ist den Befürwortern einer An[X.]dung des [X.]s auf § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.], dass die Gesetzessystematik für ihre Auffassung spricht. Die Norm ist Teil der in §§ 130 bis 136 [X.] geregelten Anfechtungstatbestände, während § 142 [X.] zu den nachgelagerten Vorschriften in §§ 137 bis 142 [X.] gehört, die gemeinsame weitere oder spezielle Anfechtungsvoraussetzungen behandeln (vgl. MünchKomm-[X.]/Kirchhof, aaO, Vorbemerkungen vor §§ 129 bis 147 Rn. 93; Hiebert, Z[X.] 2016, 1679, 1681). Nicht zuletzt mit Blick auf die Erwägungen zum Wortlaut der beiden Normen handelt es sich jedoch um ein schwaches Argument, das durch die Entstehungsgeschichte weiter abgeschwächt wird.

(c) Die § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.] entsprechende Regelung in der Konkursordnung, § 32a KO, diente aus Sicht des Gesetzgebers dazu, die Umgehung der in § 32a GmbH bei eigenkapitalersetzenden Darlehen angedrohten Nachteile zu verhindern. Die Bestellung der Sicherheit sollte - bis zu 30 Jahre später (§ 41 Abs. 1 Satz 3 KO) - angefochten werden können, damit sich nicht der Gläubiger, der seine persönliche Darlehensforderung nach § 32a GmbHG nicht geltend machen kann, zum Nachteil der übrigen [X.]sgläubiger aus der Sicherung befriedigt (BT-Drucks. 8/1347, S. 40 f zu § 32b Abs. 1 GmbHG-E).

Das [X.] wurde demgegenüber erstmals in der [X.] normiert. Mit der Einführung von § 142 [X.] aF übernahm der Gesetzgeber den "Grundsatz des geltenden Konkursrechts, daß [X.] nicht der Anfechtung kongruenter und inkongruenter Deckungen (§§ 145, 146 des Entwurfs) unterliegen und daß auch eine unmittelbar nachteilige Rechtshandlung (§ 147 des Entwurfs) nicht vorliegt, [X.]n der Schuldner für seine Leistung eine gleichwertige Gegenleistung erhält" (BT-Drucks. 12/2443, [X.] zu § 161 [X.]-E). Keine Erwähnung in der Gesetzesbegründung fand in diesem Zusammenhang hingegen § 135 [X.] (§ 150 [X.]-E), der im Vergleich zu § 32a KO nur eine Anpassung des [X.] sowie eine Klarstellung des An[X.]dungsbereichs - über die Fälle von § 32a GmbHG hinaus - erfuhr.

Daraus kann für die [X.] bis zum [X.] geschlossen werden, dass das [X.] aus gesetzgeberischer Sicht keine Auswirkungen auf die Anfechtbarkeit von Sicherheiten für Forderungen aus [X.]erdarlehen hatte oder haben sollte. Hierfür bestand zwar möglicherweise auch kein Anlass, weil eine Anfechtung nach § 135 Nr. 1 [X.] in der bis 31. Oktober 2008 geltenden Fassung ein kapitalersetzendes Darlehen voraussetzte. Der Begründung zum Regierungsentwurf des [X.] (BT-Drucks. 16/6140) sowie der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Rechtsausschusses des [X.] (BT-Drucks. 16/9737) lassen sich jedoch keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Gesetzgeber den begründeten Verzicht auf das [X.] (BT-Drucks. 16/6140, [X.], 42, 57) durch eine unausgesprochene Erweiterung des An[X.]dungsbereichs der unverändert gebliebenen [X.]regelung kompensieren wollte und von einer entsprechenden Auslegung von § 142 [X.] bei der Änderung des § 135 [X.] ausgegangen ist (aA Mylich, [X.] 176 (2012), 547, 553 f; Hiebert, Z[X.] 2016, 1679, 1681).

Soweit den Materialien zum [X.] der Wille des Gesetzgebers zu entnehmen ist, den darlehensgewährenden [X.]er gegenüber der früheren Rechtslage nicht erheblich schlechter zu stellen (BT-Drucks. 16/6140, S. 56 rechte Spalte), folgt hieraus nichts Anderes. Den Materialien ist insoweit eine Abwägung der Interessen der Gläubiger und der [X.]er zu entnehmen. Durch das Gesetz ist einerseits die Haftung der [X.]er in der Insolvenz der [X.] im letzten Jahr vor [X.] verschärft worden, indem der Nachrang aller [X.]erforderungen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] nF) angeordnet wird und durch § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] nF alle Rückzahlungen an die [X.]er innerhalb der Jahresfrist einer Anfechtung des Insolvenzverwalters der [X.] unterliegen. Anderseits wird die Haftung des [X.]ers auch verringert, weil nach neuem Recht Auszahlungen, die außerhalb der Anfechtungsfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] erfolgen, nicht mehr gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG aF analog erstattet werden müssen. Schließlich ist durch die Einfügung von § 135 Abs. 3 Satz 1 [X.] nF der Anspruch des Insolvenzverwalters der [X.] gegen den [X.]er auf unentgeltliche Nutzung eines überlassenen Wirtschaftsgutes entfallen ([X.], Urteil vom 13. Oktober 2016 - [X.], [X.]Z 212, 272 Rn. 25). Danach fordert der Hinweis in der Gesetzesbegründung auf die Ergebnisneutralität der Neuregelung keine Erstreckung des An[X.]dungsbereichs von § 142 [X.] auf die anfängliche Sicherung von [X.]erdarlehen.

(d) Jedenfalls sprechen Sinn und Zweck des § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.] und des § 142 [X.] gegen die An[X.]dung des [X.]s im An[X.]dungsbereich des § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.] (so auch [X.]/[X.]/[X.], Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl., Rn. 2.129; [X.], [X.] 2016, 541, 568 ff; [X.] in Festschrift [X.], 2015, [X.], 187 ff; [X.], Z[X.] 2009, 1577, 1578; [X.], [X.], 545, 549; [X.], [X.], 1497, 1506; [X.]/[X.], 15. Aufl., § 142 Rn. 8 f; Hiebert, Z[X.] 2016, 1679, 1681; [X.], Z[X.] 2013, 641, 644 f).

(aa) Der Nachrang der [X.]erforderungen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] und der Anfechtungstatbestand des § 135 Abs. 1 [X.] sollen in Übereinstimmung mit dem früheren Recht Vorsorge dagegen treffen, dass der [X.]er das mit einer Darlehensgewährung verbundene Risiko auf die Gemeinschaft der [X.]sgläubiger abwälzt ([X.], Urteil vom 21. Februar 2013 - [X.], [X.]Z 196, 220 Rn. 12). Die Finanzierungsfolgenverantwortung des [X.]ers ist bei der Auslegung von § 135 Abs. 1 [X.] weiterhin beachtlich (für § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.]: [X.], Urteil vom 21. Februar 2013, aaO Rn. 18; vom 7. März 2013 - [X.], [X.], 483 Rn. 9). Kann eine mit geringem Stammkapital gegründete [X.] überhaupt nur aufgrund ihr gewährter [X.]erdarlehen ihren Geschäftsbetrieb aufnehmen, besteht bei Gewährung einer Sicherung durch die [X.] die Gefahr, dass ab Aufnahme der werbenden Tätigkeit bis zu einer etwaigen Insolvenz praktisch ihr gesamtes [X.]svermögen unter Ausschluss der Gläubiger dem [X.]er vorbehalten bleibt. Die Inanspruchnahme einer Sicherung für ein [X.]erdarlehen belegt, dass der [X.]er, der in die Rolle eines außenstehenden [X.], die Übernahme einer Finanzierungsfolgenverantwortung ablehnt. Der bereits in der beschränkten Haftung liegende [X.] des [X.]ers wird zusätzlich erhöht, [X.]n er aus dem [X.]svermögen dank einer Sicherung im Verhältnis zu den sonstigen Gläubigern auch noch vorrangig befriedigt wird. Ein gesicherter [X.]er, der um die Erfüllung seines Rückzahlungsanspruchs nicht fürchten muss, wird in Wahrnehmung der Geschäftsführung zur Eingehung unangemessener, [X.]n nicht gar unverantwortlicher, allein die ungesicherten Gläubiger treffender geschäftlicher Wagnisse neigen. Die Gewährung von [X.]erdarlehen, die durch das [X.]svermögen gesichert werden, ist darum mit einer ordnungsgemäßen Unternehmensfinanzierung nicht vereinbar ([X.], Urteil vom 18. Juli 2013 - [X.], [X.]Z 198, 64 Rn. 19).

Der [X.]er ist zudem im Gegensatz zu externen Gläubigern über die als Sicherung in Betracht kommenden Vermögensgegenstände seines Unternehmens unterrichtet ([X.], Urteil vom 18. Juli 2013, aaO Rn. 20). Grundgedanke des neuen Rechts ist es, [X.]erdarlehen ohne Rücksicht auf einen Eigenkapitalcharakter einer insolvenzrechtlichen Sonderbehandlung zu unterwerfen und auf diese Weise eine darlehensweise Gewährung von Finanzmitteln der Zuführung haftenden Eigenkapitals weitgehend gleichzustellen ([X.], Urteil vom 13. Oktober 2016 - [X.], [X.]Z 212, 272 Rn. 22; vgl. auch Urteil vom 29. Januar 2015 - [X.], [X.]Z 204, 83 Rn. 69). In der Insolvenz werden gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 und § 135 Abs. 1 Nr. 1 und 2 [X.] [X.]erdarlehen faktisch wie Eigenkapital behandelt. Dadurch werden die Finanzierungsfolgenverantwortung des [X.]ers eingefordert sowie das Risikogleichgewicht zwischen [X.]ern und sonstigen [X.] gewahrt. Mit diesem Konzept wäre unvereinbar, [X.]n eine innerhalb der Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.] gewährte Sicherheit für ein [X.]erdarlehen [X.] wäre (vgl. [X.] in Festschrift [X.], 2015, [X.], 187; HK-[X.]/[X.], 9. Aufl., § 135 Rn. 16).

Eine Privilegierung anfänglicher Sicherheiten für [X.]erdarlehen unterliefe zudem das erklärte Ziel des Gesetzgebers, Rückzahlungen aus [X.]erdarlehen im Jahr vor der Antragstellung einem konsequenten Anfechtungsregime zu unterwerfen (BT-Drucks. 16/6140, [X.], 42; vgl. [X.] in Festschrift [X.], 2015, [X.], 187; [X.], [X.] 2016, 541, 567). Die uneingeschränkte An[X.]dung des [X.]s eröffnete dem [X.]er die Möglichkeit, sogar bei einem innerhalb des kritischen [X.]raums gewährten Darlehen die Rechtsfolge des § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] zu umgehen, indem er eine in unmittelbarer Nähe zur [X.] der Darlehensvaluta gewährte Sicherheit verwertet (vgl. [X.], [X.] 2016, 541, 567; Bitter, [X.], 1497, 1507).

([X.]) Auch Sinn und Zweck des [X.]s sprechen dagegen, von ihm im An[X.]dungsbereich des § 135 Abs. 1 [X.] Gebrauch zu machen. Der entscheidende Grund für die Ausnahmeregelung des § 142 [X.] ist nach der Vorstellung des Gesetzgebers der wirtschaftliche Gesichtspunkt, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, praktisch vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen würde, [X.]n selbst die von ihm abgeschlossenen wertäquivalenten [X.] der Anfechtung unterlägen (BT-Drucks. 12/2443, [X.]; vgl. [X.] in Festschrift [X.], 2015, [X.], 188). Das [X.] soll es dem krisenbefallenen Schuldner also ermöglichen, seine Handlungsfähigkeit trotz Krise aufrechtzuerhalten. Um diesem Schutzzweck zu genügen, ist es ausreichend, dass die [X.] in der Krise unanfechtbare Geschäfte mit neutralen Dritten tätigen kann (vgl. [X.], Z[X.] 2009, 1577, 1578; aA [X.]/[X.], [X.], 15. Aufl., § 142 Rn. 8). Die Besicherung eines [X.]erdarlehens kann regelmäßig nicht als übliches Umsatzgeschäft des allgemeinen Geschäftsverkehrs angesehen werden (vgl. [X.], [X.], 1745, 1749). Stattdessen kommt es hierdurch zum Abfluss letzter, womöglich noch werthaltiger Sicherheiten aus dem [X.]svermögen, ohne dass das operative Geschäft unmittelbar befördert wird (vgl. [X.], [X.] 2016, 541, 568 f). Die hinter § 142 [X.] stehenden Wertungsgesichtspunkte passen daher nicht auf die Bestellung einer anfänglichen Sicherheit für die Hingabe eines [X.]erdarlehens (vgl. [X.], aaO; [X.] in Festschrift [X.], 2015, [X.], 188; [X.], [X.] 2016, 541, 568 f).

dd) Die Schuldnerin hat der [X.] zu 1 für eine Forderung eines [X.]ers auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] oder für eine gleichgestellte Forderung in den letzten zehn Jahren vor Antragstellung eine Sicherheit gewährt.

(1) Die Frist von zehn Jahren ist gewahrt. Der Rahmentreuhandvertrag ist im August 2006 geschlossen worden. Der Insolvenzantrag wurde im Jahr 2012 gestellt, also noch innerhalb der zehnjährigen Frist.

(2) Das in den Schuldverschreibungen verbriefte und durch die Ansprüche gegen die Treuhänderin abgesicherte Leistungsversprechen der Schuldnerin begründet [X.] eine Forderung im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.].

(a) § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] ist gemäß § 39 Abs. 4 Satz 1 [X.] an[X.]dbar, weil die in der Rechtsform einer GmbH und Aktiengesellschaft geführte Schuldnerin keine natürliche Person als persönlich haftenden [X.]er hat.

(b) Schuldverschreibungen fallen in den sachlichen An[X.]dungsbereich von § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.]. Dies hat der [X.] zum alten Recht bereits entschieden ([X.], Beschluss vom 26. April 2010 - [X.], [X.], 1443 Rn. 3 f). Nichts Anderes gilt für das neue Recht.

(aa) Die Vorschrift des § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.] unterstellt die Gewährung einer Sicherung für den Anspruch eines [X.]ers auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] wie auch einer gleichgestellten Forderung der Anfechtung. Darunter fällt jeder Rückzahlungsanspruch aus der Zurverfügungstellung von [X.] (HK-[X.]/[X.], 9. Aufl., § 39 Rn. 35). Gleichgestellte Forderungen sind Verbindlichkeiten, die einem [X.]erdarlehen wirtschaftlich entsprechen ([X.], Urteil vom 21. Februar 2013 - [X.], [X.]Z 196, 220 Rn. 11). Entscheidend ist, ob die fragliche Rechtshandlung wie ein Darlehen Finanzierungsfunktion hat (HK-[X.]/[X.], aaO § 39 Rn. 36; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 19. Aufl., § 39 Rn. 53; [X.], [X.], 2145, 2150). Die Rechtsprechung soll aus gesetzgeberischer Sicht mit Hilfe der Generalklausel der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit in den Stand gesetzt werden, nicht ausdrücklich vom Wortlaut des Gesetzes erfasste, jedoch vergleichbare Sachverhalte gleich zu behandeln ([X.], Urteil vom 21. Februar 2013, aaO Rn. 12, unter Hinweis auf BT-Drucks. 8/3908, S. 74).

([X.]) Nach Maßgabe dieser Grundsätze fallen die streitbefangenen Schuldverschreibungen in den sachlichen An[X.]dungsbereich von § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.]. Dabei kann dahinstehen, ob die Schuldverschreibungen unmittelbar einen Anspruch auf [X.] verkörpern (vgl. [X.], [X.] 180 (2016), 776, 780; ablehnend etwa [X.]/[X.], [X.], 401, 407 f). Jedenfalls entsprechen die aus dem verbrieften Schuldversprechen der Schuldnerin (§ 793 [X.]) abzuleitenden Forderungen der Anleihegläubiger (vgl. [X.], Urteil vom 22. März 2018 - [X.], NJW 2018, 2193 Rn. 15) wirtschaftlich der Forderung auf Rückzahlung eines Darlehens. Die von der Schuldnerin ausgegebene Anleihe ist ebenso wie ein Darlehen auf die Überlassung von Fremdkapital gerichtet und hat deswegen Kreditierungswirkung (vgl. [X.], aaO S. 787). Folgerichtig fallen die Forderungen aus der Schuldverschreibung - wie ein Anspruch auf [X.] - in den sachlichen An[X.]dungsbereich von § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] (vgl. [X.], aaO S. 786 f; [X.], [X.], 293, 300; [X.] in [X.]/[X.]/Ringstmeier, Insolvenzrecht, 3. Aufl., § 39 [X.] Rn. 36).

Entgegen der Revisionserwiderung stehen die Börsenhandelbarkeit der Schuldverschreibungen sowie die speziellen Vorschriften in §§ 793 ff [X.] einer solchen Einordnung nicht entgegen. Dem Berufungsgericht ist darin zu folgen, dass dieser Umstand allenfalls bei der Übertragung der Schuldverschreibungen auf einen Nicht-[X.]er oder Kleinbeteiligten im Sinne von § 39 Abs. 5 [X.] Berücksichtigung finden kann. Dies betrifft jedoch den persönlichen An[X.]dungsbereich von § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.]. Ebenso ist in § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.] nicht nur der Fall geregelt, dass für eine [X.]forderung eine Sicherheit gewährt worden ist. Der Anfechtungstatbestand erfasst ausdrücklich auch "gleichgestellte Forderungen", zu denen die Forderung aus den streitbefangenen Schuldverschreibungen aus den oben genannten Gründen gehört.

(c) Der personelle An[X.]dungsbereich von § 135 Abs. 1 Nr.1 [X.] liegt vor. Die Beklagte zu 1 war zum [X.]punkt der Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Schuldnerin an ihr zu etwa 40 vom Hundert beteiligt und zugleich mindestens im November 2012 Inhaberin der Teilschuldverschreibungen. Unerheblich ist, dass sie nicht Ersterwerberin der Schuldverschreibungen war.

Auch [X.]n die Beklagte zu 1 die Schuldverschreibungen von der [X.]erin erworben hat, begründet allein ihre eigene [X.]erstellung die An[X.]dbarkeit von § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 [X.]. Hierfür ist nämlich unbeachtlich, ob der Kredit gerade von einem [X.]er gewährt wird. Es genügt, [X.]n ein [X.]er zum [X.]punkt der Insolvenzeröffnung oder danach oder zu einem beliebigen [X.]punkt innerhalb eines Jahres vor Stellung des Insolvenzantrags in die [X.] eingerückt ist (vgl. [X.], [X.] 180 (2016), 776, 786 und [X.]. 62). Entsprechendes gilt, [X.]n für ein [X.]erdarlehen oder eine entsprechende Forderung eine Sicherung gewährt wird. Vorliegend gilt dieses Ergebnis umso mehr, als die Beklagte zu 1 ihre Position von der [X.]erin ableitet, die den Ein[X.]dungen aus § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 [X.] ebenso wie die Beklagte zu 1 ausgesetzt gewesen wäre.

b) Dass auch nach altem Recht der Anspruch auf Übertragung der Anteile an der Bruchteilsgemeinschaft und auf Abtretung der Ansprüche gegen die Treuhänderin bestanden hätte, sofern die Beklagte zu 1 noch Inhaberin der Schuldverschreibungen ist, kann derzeit nicht ausgeschlossen werden.

aa) Da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen ist, dass die Anleihegläubiger und mithin auch die Beklagte zu 1 ihre Rechte aus dem Treuhandvertrag vom 15. August 2006 ableiten, dieser Vertrag also insoweit angefochten wird, als er der [X.] zu 1 Rechte verschafft, kommt Art. 103d Satz 2 EG[X.] zur An[X.]dung, wie das Berufungsgericht für die vor dem 1. November 2008 erfolgten [X.] angenommen hat. Denn auch hier sind in dem nach dem 1. November 2008 eröffneten Insolvenzverfahren auf vor dem 1. November 2008 vorgenommene Rechtshandlungen die bis dahin geltenden Vorschriften der [X.] über die Anfechtung von Rechtshandlungen anzu[X.]den, soweit die Rechtshandlungen nach dem bisherigen Recht der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfang unterworfen wären (Art. 103d Satz 2 EG[X.]).

Dem Wortlaut der Übergangsvorschrift nach verweist Art. 103d Satz 2 EG[X.] auf die bis dahin geltenden Vorschriften der [X.] über die Anfechtung von Rechtshandlungen. Nach der Rechtsprechung des Senats werden von der Übergangsvorschrift nicht allein § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 [X.] aF, sondern auch die [X.] der §§ 32a, 32b GmbHG, § 32a KO (der später weitgehend inhaltsgleich in § 135 [X.] übernommen wurde) erfasst. Bei diesen Regeln über die Nachrangigkeit kapitalersetzender [X.]erdarlehen in der Insolvenz handelt es sich um Insolvenzrecht, weil die [X.] erst und ausschließlich in der Insolvenz Bedeutung erlangen ([X.], Urteil vom 21. Juli 2011 - [X.], [X.]Z 190, 364 Rn. 26 ff; vom 4. Juli 2013 - [X.], [X.]Z 198, 77 Rn. 26).

Bei dem Vergleich der rechtlichen Stellung des [X.] vor und nach dem 1. November 2008 sind schließlich auch die [X.] (analog §§ 30, 31 [X.]) hinzuzuziehen, obwohl der [X.] die [X.] dem [X.]srecht zugeordnet haben mag ([X.], Urteil vom 25. Juni 2001 - [X.], [X.]Z 148, 167, 168; vom 21. Juli 2011, aaO Rn. 31). Für Art. 103d Satz 1 EG[X.] hat der [X.] bereits entschieden, dass es sich sowohl bei den [X.] der §§ 32a, 32b GmbHG als auch bei den [X.] (analog §§ 30, 31 [X.]) um "bis dahin geltende gesetzliche Vorschriften" handelt ([X.], Urteil vom 26. Januar 2009 - [X.], [X.]Z 179, 249 Rn. 17; vom 28. Mai 2013 - [X.], [X.], 854 Rn. 10). Nichts Anderes gilt in Bezug auf Satz 2. Sinn und Zweck der Überleitungsvorschrift ist es, dem [X.]er-Kreditgeber, welcher unter Geltung des alten Rechts das [X.]erdarlehen gewährt hat, die Sicherheit zu geben, dass er immer dann nach dem auslaufenden Recht behandelt wird, [X.]n es für ihn günstiger ist. Die "bis dahin geltenden gesetzlichen Vorschriften" sind deswegen sowohl bei den in Art. 103d Satz 1 EG[X.] als auch bei den in Art. 103d Satz 2 EG[X.] geregelten Fällen die gesamten "Regeln" des alten Kapitalersatzrechts (vgl. [X.], [X.], 641, 647; [X.], [X.] 2010, 43, 44; [X.], 6. Aufl., § 135 Rn. 91).

[X.]) Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Kläger nach altem Recht die Rückgabe der Sicherheit verlangen und die Begleichung der Forderung aus der Schuldverschreibung hätte verweigern können.

(1) Vor dem 1. November 2008 war das [X.]recht vom Nebeneinander der [X.] und [X.] geprägt. Nach den [X.] wurden [X.]erdarlehen in der Krise der [X.] wie haftendes Eigenkapital und nicht als rückzahlbares Darlehen behandelt ([X.], Urteil vom 21. Juli 2011 - [X.], [X.]Z 190, 364 Rn. 28). Aus der Analogie zu §§ 30, 31 [X.] leitete die Rechtsprechung neben einem Rückerstattungsanspruch bei der Befriedigung solcher Darlehen (§ 31 GmbHG) zugleich eine "präventive" [X.] her, weshalb der Geschäftsführer die von einem [X.]er geforderte Rückzahlung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens verweigern konnte und musste (vgl. Bitter, [X.], 1497, 1498 mwN). Daran anknüpfend entsprach es herrschender Auffassung, dass Sicherheiten, die für eigenkapitalersetzende Darlehen bestellt wurden, in der Insolvenz der [X.] nicht durchsetzbar waren (vgl. [X.], Urteil vom 19. September 1996 - [X.], [X.]Z 133, 298, 305; vom 26. Januar 2009 - [X.], [X.]Z 179, 278 Rn. 17; vom 28. Juni 2012 - [X.], [X.]Z 193, 378 Rn. 25). Wurde für die eigenkapitalersatzrechtlich verstrickte Forderung eine akzessorische Sicherheit gewährt, ergab sich deren Undurchsetzbarkeit aus §§ 768, 1137 oder § 1211 [X.]. Für nicht akzessorische Sicherheiten nahm man an, dass der Insolvenzverwalter dem [X.]er als Inhaber einer Sicherheit den [X.]einwand aus der Sicherungsabrede entgegenhalten könne (vgl. [X.], Urteil vom 19. September 1996, aaO). Stand fest, dass der - in der Insolvenz der [X.] vom Gesetz mit seiner eigenkapitalersatzrechtlich verstrickten Darlehensforderung zurückgestufte - [X.]er (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] aF), welchem die [X.] für dieses Darlehen eine Sicherheit eingeräumt hatte, wegen der Höhe der Gläubigerforderungen seine Rückzahlungsforderung dauerhaft nicht mehr durchsetzen und keine Zahlung mehr erwarten konnte, war er nach Auffassung des [X.] auf Verlangen der [X.] verpflichtet, die Sicherheit freizugeben. In seinem solchen Fall wurde der Sicherheit die vertragliche Rechtsgrundlage entzogen, weil sich der [X.] erledigt hatte ([X.], Urteil vom 26. Januar 2009, aaO). Da die [X.] - anders als die [X.] - eine dem § 142 [X.] vergleichbare Vorschrift nicht kannten, bedurfte es hierbei keiner Entscheidung zu den Voraussetzungen und Auswirkungen des [X.]s (vgl. [X.], Z[X.] 2013, 641, 642; [X.], aaO).

Die ab dem [X.] eingeführten [X.] (§§ 32a, 32b [X.], § 32a KO, § 135 [X.] aF) zielten zwar auf einen auch die [X.] umfassenden Gläubigerschutz ab. Sie blieben aber hinter diesen zurück, weshalb der [X.] zur Vermeidung von Schutzlücken die [X.] für weiter an[X.]dbar erklärte ([X.], Urteil vom 21. Juli 2011 - [X.], [X.]Z 190, 364 Rn. 29). Nach der bis zum 1. November 2008 geltenden Rechtslage musste der [X.] deshalb seine Entscheidungen betreffend die Rückgewähr der für ein eigenkapitalersetzendes Darlehen geleisteten Sicherheit nicht nur auf § 143 [X.] in Verbindung mit § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.] stützen, sondern konnte - von Geltung und Reichweite des § 142 [X.] unabhängig - zugleich auf eine analoge An[X.]dung der §§ 30, 31 [X.] zurückgreifen (vgl. [X.], aaO).

(2) Mithin hätte der Kläger die Begleichung der Forderung aus der Schuldverschreibung verweigern und die Herausgabe der Sicherheit verlangen können, sofern die gesicherten Schuldverschreibungen eigenkapitalersatzrechtlich verstrickt waren, die Beklagte zu 1 ihre Forderung gegen die Treuhänderin dauerhaft nicht mehr hätte durchsetzen und keine Zahlung mehr hätte erwarten können. [X.] Feststellungen zu dieser Frage hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

(a) Eine Krise, die zur Einstufung einer Kredithilfe als kapitalersetzend führt, ist außer bei Insolvenzreife der [X.] auch dann gegeben, [X.]n die [X.] [X.] ist. Eine auf [X.] beruhende Krise der [X.] liegt vor, [X.]n diese von dritter Seite einen zur Fortführung ihres Unternehmens erforderlichen Kredit zu marktüblichen Bedingungen nicht erhält und sie deshalb ohne die [X.]erleistung liquidiert werden müsste. Ebenso verhält es sich mit einem noch unter wirtschaftlich gesunden Verhältnissen gegebenen Darlehen, welches der [X.]er bei Eintritt der [X.] stehen lässt ([X.], Urteil vom 18. Juli 2013 - [X.], [X.]Z 198, 64 Rn. 28 mwN).

(b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts befand sich die Schuldnerin frühestens seit dem [X.] in der Krise. Weder bei Ausgabe der Anleihe noch zum [X.]punkt des Erwerbs der Schuldverschreibungen durch die [X.]erin noch zum [X.]punkt des Abschlusses des Rahmen-[X.] noch zum [X.]punkt der Bestellung der Grundschulden war die Schuldnerin insolvenzreif und [X.]. Dann können die Schuldverschreibungen eine [X.]funktion nur durch ein späteres "Stehenlassen" erhalten haben.

(aa) Nach alter Rechtslage konnten nicht als Kapitalersatz dienende [X.]ermittel einen eigenkapitalersetzenden Charakter annehmen, [X.]n der [X.]er sie bei Eintritt der Krise nicht abgezogen hatte, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre ([X.], Urteil vom 24. September 1990 - [X.], [X.], 1467, 1468; vom 14. Dezember 1992 - [X.], [X.]Z 121, 31, 35 ff; vom 7. November 1994 - II ZR 270/93, [X.]Z 127, 336, 345; vom 2. April 2009 - [X.], [X.], 1080 Rn. 19; [X.], [X.] 2016, 541, 545). Neben der zwischenzeitlich eingetretenen Krise setzte die Umqualifizierung der Finanzierungshilfe in [X.] stets eine Finanzierungsentscheidung voraus. Der [X.]er musste von der Wahlmöglichkeit Gebrauch machen können, der [X.] entweder seine weitere Unterstützung zu versagen und dadurch die Liquidation herbeizuführen oder ihr die Finanzhilfe auf eigene Gefahr zu belassen ([X.], Urteil vom 24. September 1990, aaO; vom 14. Dezember 1992, aaO; [X.] in [X.]/[X.]/Winter, GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 44). Zudem musste der [X.]er [X.]igstens die Möglichkeit gehabt haben, die den Eintritt der Krise begründenden Umstände bei Wahrnehmung seiner Verantwortung für eine ordnungsgemäße Finanzierung der [X.] zu erkennen ([X.], Urteil vom 7. November 1994, aaO S. 343 ff; [X.], aaO). Feststellungen dazu, ob die Beklagte zu 1 in den Jahren 2010 bis zur Insolvenzeröffnung im Jahr 2012 eine solche Wahlmöglichkeit besessen hatte, hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

([X.]) Ob die [X.] zu 1 in dem vorgenannten [X.]raum ab Beginn der Krise bis zur Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Schuldnerin ihre weitere Unterstützung etwa durch vorzeitige Kündigung der Schuldverschreibungen hätte entziehen und ihre Liquidation hätte herbeiführen können, lässt sich derzeit nicht beurteilen.

(α) Allerdings enthalten die Anleihebedingungen kein Recht der Gläubiger zur vorzeitigen Kündigung der von ihnen gehaltenen Teilschuldverschreibungen. Ein außerordentliches Kündigungsrecht gemäß § 490 Abs. 1 [X.] stand der [X.] zu 1 nicht zu. Diese Vorschrift ist auf Inhaberschuldverschreibungen nicht an[X.]dbar ([X.], Urteil vom 31. Mai 2016 - [X.], [X.]Z 210, 263 Rn. 30). Es bleibt ein etwaiges Recht zur vorzeitigen Kündigung der Teilschuldverschreibungen aus wichtigem Grund nach § 314 [X.]. Dieses Recht ist weder in den Anleihebedingungen ausgeschlossen worden, noch schloss das bis 4. August 2009 geltende Gesetz betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen vom 4. Dezember 1899 ([X.]. S. 691; künftig Schuldverschreibungsgesetz von 1899 - [X.] 1899) eine An[X.]dung des § 314 [X.] aus (vgl. [X.], Urteil vom 31. Mai 2016, aaO Rn. 33).

Auch steht dem Gläubiger einer Anleihe trotz Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage der Schuldnerin kein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund nach § 314 [X.] zu, [X.]n die Schuldnerin zum [X.]punkt der Kündigungserklärung bereits Sanierungsbemühungen nach dem Schuldverschreibungsgesetz von 1899 beabsichtigt und zeitnah entfaltet hat ([X.], Urteil vom 31. Mai 2016, aaO Rn. 38). Dies gilt ebenso für die Beklagte zu 1 als Anleihegläubigerin. Ob sie als [X.]erin der Schuldnerin aufgrund der gesellschaftsrechtlichen [X.] wegen einer Sanierungsabsicht der Schuldnerin die Schuldverschreibungen ebenfalls nicht hätte kündigen dürfen (vgl. [X.], Urteil vom 18. Juli 2013 - [X.], [X.], 1504 Rn. 43), kann deswegen dahinstehen. Dem kann der Kläger nicht entgegenhalten, die Beklagte zu 1 hätte bislang nicht vorgetragen, es seien im [X.] Versuche unternommen worden, die Schuldnerin zu sanieren. Denn er hat, weil er geltend macht, das Darlehen sei bei Eintritt der Krise nach § 314 [X.] kündbar gewesen, vorzutragen, dass ein Kündigungsgrund vorliegt. Das gilt umso mehr, als der vom [X.] im Urteil vom 31. Mai 2016 (aaO) entschiedene Fall von dem hier streitgegenständlichen Insolvenzverfahren und hinsichtlich der dort genannten "dritten Tranche" von der hier streitgegenständlichen Emission handelt.

Die Beklagte zu 1 hätte in dieser Lage auch nicht beantragen können, das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin zu eröffnen und die [X.] so zu liquidieren. Dabei kann dahinstehen, ob der Gläubiger einer noch nicht fälligen Forderung - wie die Beklagte zu 1, welche die Teilschuldverschreibungen während der laufenden Sanierungsbemühungen nicht kündigen konnte und deswegen in dieser [X.] keinen fälligen Zahlungsanspruch gegen die Schuldnerin besaß - berechtigt ist, einen Insolvenzantrag zu stellen (die Frage bejahend [X.]/Gundlach, [X.], 19. Aufl., § 14 Rn. 8; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 3. Aufl., Vor § 64 Rn. 51, 53; die Frage verneinend [X.], NJW 1961, 2316; [X.], [X.], 606; MünchKomm-[X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 13 Rn. 35, § 14 Rn. 26; [X.]/[X.], [X.], 15. Aufl., § 14 Rn. 80; [X.]/[X.], [X.], § 13 Rn. 6; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2017, § 14 Rn. 11; FK-[X.]/[X.], 9. Aufl., § 14 Rn. 118; vgl. auch [X.], Beschluss vom 29. November 2007 - [X.], [X.], 1380 Rn. 12). Denn aus den nämlichen Gründen, die dazu führen, dass die Beklagte zu 1 während der laufenden Sanierungsbemühungen die Teilschuldverschreibungen nicht kündigen durfte, wäre die Beklagte zu 1 wegen Fehlens eines Rechtsschutzinteresses nicht berechtigt gewesen, einen Insolvenzantrag zu stellen. Der Erfolg der in § 11 Abs. 1 Satz 1 [X.] 1899 vorgesehenen Maßnahme, die Aufgabe oder Beschränkung von Rechten der Gläubiger, insbesondere die Ermäßigung des Zinsfußes oder die Bewilligung einer Stundung, durch die Gläubigerversammlung beschließen zu lassen, würde gefährdet, [X.]n einzelne Anleihegläubiger, welche die Anleihe nicht kündigen können, einen Insolvenzantrag stellen könnten (vgl. [X.], Urteil vom 31. Mai 2016 - [X.], [X.]Z 210, 263 Rn. 39). Entsprechendes gilt, [X.]n [X.]er, welche der [X.] ein Darlehen gewährt haben, dieses im Hinblick auf erfolgversprechende Sanierungsbemühungen nicht kündigen dürfen.

(β) Dennoch kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagte zu 1 ab Eintritt der Krise im [X.] bis zur Insolvenzeröffnung im September 2012 eine Finanzierungsentscheidung im Sinne des [X.]rechts getroffen hat. Maßgebliche Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt folgerichtig - bislang nicht getroffen.

(cc) Der Qualifizierung als [X.] steht nicht entgegen, dass die Forderungen aus den Schuldverschreibungen mit nachrangigen Grundpfandrechten besichert waren. Vor allem im Zusammenhang mit der Diskussion um die An[X.]dung des [X.]s nach dem [X.] vertreten einige Autoren die Auffassung, dass ein besichertes Darlehen im Umfang seiner Besicherung trotz [X.] in der Krise keinen eigenkapitalersetzenden Charakter habe annehmen können (vgl. [X.], [X.] 2016, 541, 545; Bitter, [X.], 1497, 1499; [X.], [X.], 149, 153). Richtig ist, dass eine dem [X.]er gewährte Sicherheit der erforderlichen Finanzierungsentscheidung entgegenstehen kann, etwa indem sie ihn an einer außerordentlichen Kündigung eines Darlehens hindert (vgl. [X.], Urteil vom 14. Dezember 1992 - [X.], [X.]Z 121, 31, 35 ff; Bitter, [X.], 1497, 1499; aA wohl [X.], [X.], 1745, 1750 ff). Auch ist sie bei der Prüfung der [X.] einzubeziehen, weil die Schuldnerin die Sicherheit gegebenenfalls auch Dritten hätte stellen können (vgl. [X.], Urteil vom 27. November 2000 - [X.], NJW 2001, 1490, 1491 f). Die Möglichkeit des [X.]ers, sich durch die Verwertung der Sicherheit zu befriedigen, schließt die Umqualifizierung der gesicherten Forderung jedoch nicht in jedem Fall aus (vgl. [X.], Urteil vom 27. November 2000, aaO; [X.], [X.], 1992, 1993). Das gilt vorliegend umso mehr, als der Rückzahlungsanspruch aus den Schuldverschreibungen nur durch nachrangige Grundschulden besichert war.

c) Ist die Beklagte zu 1 noch Inhaberin der Schuldverschreibungen und hat die Treuhänderin die Auszahlungen an die [X.] noch nicht vorgenommen, sind ihre Forderungen aus den Schuldverschreibungen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] mithin nachrangig zu befriedigen und ist sie verpflichtet, nach § 143 Abs. 1 Satz 1, § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.] dasjenige, was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners weggegeben wurde, zur Insolvenzmasse zurück zu gewähren. Die Insolvenzmasse ist in die Lage zu versetzen, in der sie sich befände, [X.]n das anfechtbare Verhalten unterblieben wäre ([X.], Urteil vom 12. Juli 2007 - [X.], [X.], 718 Rn. 23). Deswegen kann der Kläger von der [X.] zu 1 möglicherweise die Abtretung ihrer Ansprüche gegen die Treuhänderin und die Übertragung ihrer Bruchteile an der [X.] der [X.] verlangen. Denn diese Rechte hat die Beklagte zu 1 durch die entsprechende Rechtshandlung zu ihren Gunsten aus der Masse erhalten.

Dem steht nicht entgegen, dass die durch die Schuldnerin bestellten Grundschulden schon verwertet sind und sich deswegen die [X.] nicht mehr auf diese beziehen kann. Denn die Bruchteilsgemeinschaft setzt sich nach dem Treuhandvertrag an dem Geld fort, das aufgrund des freihändigen Verkaufs der besicherten Grundstücke an die Stelle der nachrangigen Pfandrechte getreten ist. Insoweit ist davon auszugehen, dass auch ein aus § 242 [X.] folgender Anspruch des [X.] gegen die Beklagte zu 1 auf Auskunft besteht, ob sie noch Inhaberin der Schuldverschreibungen ist, weil nicht ausgeschlossen ist, dass dem Grunde nach ein [X.] des [X.] aus § 143 Abs. 1 Satz 1 [X.] gegen die Beklagte zu 1 besteht und der Kläger in entschuldbarer Weise über Bestehen oder Umfang seines Rechts im Unklaren ist, er sich die zur Vorbereitung oder Durchsetzung seines Anspruchs not[X.]digen Auskünfte nicht in zumutbarer Weise selbst beschaffen kann und die Beklagte zu 1 unschwer, das heißt ohne unbillig belastet zu sein, die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderlichen Auskünfte zu geben vermag.

2. Weiter kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger gegen die Beklagte zu 1 einen Anspruch auf Auskunft darüber hat, an [X.] diese gegebenenfalls die von ihr gehaltenen Schuldverschreibungen veräußert hat. Denn es besteht einerseits zwischen dem Kläger und der [X.] zu 1 eine [X.]e Sonderverbindung, andererseits erscheint es möglich, dass der Kläger Rechte gegenüber den Erwerbern geltend machen kann.

a) Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1 - unter den oben genannten Voraussetzungen - trotz einer etwaigen Veräußerung der Schuldverschreibungen an Dritte einen [X.] aus § 143 Abs. 1, § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.].

aa) Wenn ein [X.]er eine gegen die [X.] gerichtete Darlehensforderung binnen eines Jahres vor Antragstellung abtritt und die [X.] anschließend die Verbindlichkeit gegenüber dem Zessionar tilgt, unterliegt nach Verfahrenseröffnung neben dem Zessionar auch der [X.]er der Anfechtung. Infolge der den [X.]er treffenden Finanzierungsfolgenverantwortung dürfen die Rechtsfolgen des zwingenden § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] nicht durch die Wahl einer bestimmten rechtlichen Konstruktion aufgeweicht oder unterlaufen werden. Darum kann nicht gebilligt werden, dass ein [X.]er, der seiner GmbH Darlehensmittel zu[X.]det, die mit ihrer Rückgewähr verbundenen rechtlichen Folgen einer Anfechtung durch eine Abtretung seiner Forderung vermeidet ([X.], Urteil vom 21. Februar 2013 - [X.], [X.]Z 196, 220 Rn. 31 mwN).

Diese Grundsätze gelten auch bei der Anfechtung von Sicherheiten gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.]. Dabei kann dahinstehen, ob auch mit Blick auf die Anfechtbarkeit von Sicherheiten der Nachrang für [X.]erdarlehen nur erhalten bleibt, [X.]n der [X.]er seine Doppelrolle innerhalb der Jahresfrist vor Antragstellung aufgibt (vgl. [X.], Urteil vom 21. Februar 2013, aaO Rn. 25). Denn die Beklagte zu 1 befand sich nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens in der Doppelrolle als [X.]erin und als Kreditgeberin und hat die Schuldverschreibungen gegebenenfalls erst im Laufe des Insolvenzverfahrens an Dritte übertragen.

[X.]) Allerdings besteht mit der wirksamen Übertragung der Schuldverschreibungen auf Dritte der Anspruch des [X.] aus § 143 Abs. 1 Satz 1 [X.] auf Rückübertragung der Rechte (Abtretung der Ansprüche gegen die Treuhänderin, Übertragung der Bruchteile an der [X.]) gegen die Beklagte zu 1 nicht mehr. Denn dieser wäre es in diesem Fall unmöglich, diese Rechte der Masse zurückzugewähren (§ 275 Abs. 1 [X.]), weswegen sich Gegenstand und Umfang eines insolvenzrechtlichen [X.]s nach § 143 Abs. 1 Satz 2 [X.] bestimmten (vgl. [X.], Urteil vom 26. April 2012 - [X.], [X.]Z 193, 129 Rn. 31; vom 10. September 2015 - [X.], [X.], 1996 Rn. 26). Die Beklagte zu 1 schuldete demnach dem Kläger nach § 143 Abs. 1 Satz 2 [X.], § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 292 Abs. 1, § 989 [X.] Wertersatz, und zwar zumindest in Höhe etwaiger Auszahlungen der Treuhänderin an die [X.] (nach der in den Tatsacheninstanzen vorgelegten Ad-hoc-Mitteilung der Schuldnerin vom 19. April 2016 in Höhe von 270,38 € pro 1.000 €, multipliziert mit den von der [X.] zu 1 gehaltenen 10.229 Stücken ergibt 2.765.717,02 €; vgl. [X.], Urteil vom 21. Januar 1999 - [X.], [X.], 152, 154 [X.]; vom 12. Juli 2007 - [X.], [X.], 718 Rn. 23; [X.], 367). Für die Geltendmachung dieses Zahlungsanspruchs (Klageantrag 3b) benötigt der Kläger die eingeforderten Informationen, an [X.] die Beklagte zu 1 die Schuldverschreibungen veräußert hat, nicht.

b) Da ein [X.] des [X.] gegen die Beklagte zu 1 aus § 143 Abs. 1 [X.] besteht und dieser sich entscheiden darf, ob er gegen diese als ursprüngliche Rechtsinhaberin oder gegen die Erwerber als weitere [X.] vorgehen will ([X.], Urteil vom 21. Februar 2013 - [X.], [X.]Z 196, 220 Rn. 27 f), er zur Geltendmachung etwaiger Ansprüche gegen den Erwerber aber auf die Auskünfte der [X.] zu 1 angewiesen ist, erstreckt sich der aus § 242 [X.] folgende Anspruch auf Auskunft auch auf die Frage, auf [X.] die Beklagte zu 1 die Schuldverschreibungen übertragen hat.

aa) Dagegen spricht nicht, dass der Kläger diese Auskünfte nur benötigt, um den Erwerbern gegenüber den Nachrang der Forderung und die Anfechtbarkeit der Sicherheiten geltend zu machen. Ein Anspruch auf Auskunftserteilung ist auch dann gegeben, [X.]n nicht der auf Auskunft in Anspruch Genommene selbst, sondern ein Dritter Schuldner des Hauptanspruchs ist, dessen Durchsetzung der [X.] auf Auskunftserteilung ermöglichen soll. Dies hat der [X.] im Verhältnis eines Patienten zum Krankenhaus entschieden, [X.]n der Patient von dem Krankenhaus die Auskunft über die Adresse eines Mitpatienten erhalten möchte, damit er gegen diesen einen deliktischen Schadensersatzanspruch wegen einer während des Krankenhausaufenthalts begangenen vorsätzlichen Körperverletzung geltend machen kann ([X.], Urteil vom 9. Juli 2015 - [X.], [X.]Z 206, 195 Rn. 11). Nichts Anderes kann im Verhältnis des Insolvenzverwalters zum [X.] gelten, [X.]n zwischen ihnen aufgrund des [X.]s ein gesetzliches Schuldverhältnis besteht.

Dies muss insbesondere dann gelten, [X.]n - wie vorliegend - der [X.]er, welcher nach Insolvenzeröffnung erkennt, dass seine Forderung gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] erst nachrangig berichtigt wird, sich seiner [X.]erforderung durch Übertragung der Forderung auf Dritte entledigt. Anders als bei der Abtretung der Forderung aus einem [X.]erdarlehen an einen Dritten, der mit der Geltendmachung der Forderung gegenüber der [X.] oder dem Insolvenzverwalter die Abtretung offen legen muss, so dass der Insolvenzverwalter ihm gegenüber entweder nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] den Nachrang geltend machen oder die Rückzahlung des [X.]erdarlehens innerhalb der Jahresfrist nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] anfechten kann (vgl. [X.], Urteil vom 21. Februar 2013 - [X.], [X.]Z 196, 220 Rn. 31 mwN), kann der Dritte, der vom [X.]er eine Teilschuldverschreibung erworben hat, seine Rechte hieraus geltend machen, ohne die Rechtsnachfolge offenlegen zu müssen. Wollte man hier dem Insolvenzverwalter einen Auskunftsanspruch gegen den [X.]er versagen, würde ein Spielraum für strategische Gestaltungen zum Nachteil der Gläubigergesamtheit geschaffen (vgl. [X.], Urteil vom 21. Februar 2013, aaO Rn. 26, 31 f; [X.], [X.] 2017, 731, 746). Denn der Insolvenzverwalter hat keine Aussicht, auf andere Weise die erforderlichen Auskünfte zu erhalten. Die Beklagte zu 1 ist ihm als nicht vertretungsberechtigte [X.]erin nicht nach §§ 97, 101 [X.] auskunftspflichtig. Nach § 101 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 [X.] sind allein die (gegebenenfalls ehemaligen) Mitglieder des [X.] und die vertretungsberechtigten persönlich haftenden [X.]er zur Auskunft verpflichtet. Eine Auskunftspflicht der [X.] zu 1 wäre nach § 101 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 [X.] nur in Betracht gekommen, [X.]n keine ordnungsgemäße Vertretung der Schuldnerin bestanden hätte. Die ihm auskunftspflichtigen Geschäftsführer der Schuldnerin können dem Kläger die erwünschte Auskunft nicht erteilen, weil sie keinen Einblick in die Vermögensverhältnisse der [X.] zu 1 und ihre Verfügungen über die von ihr noch im September 2012 gehaltenen Schuldverschreibungen haben. Demgegenüber kann ihm die Beklagte zu 1 unschwer die Auskünfte erteilen.

[X.]) Die weitere Voraussetzung des Auskunftsanspruchs, nämlich die dem Grunde nach feststehende oder (im vertraglichen Bereich) zumindest sehr wahrscheinliche Existenz eines Rechts des [X.] gegen den Anspruchsgegner (vgl. [X.]/Olzen/Looschelders, [X.], 2015, § 242 Rn. 605), ist gegeben.

(1) Es ist derzeit nicht auszuschließen, dass der Kläger im Insolvenzverfahren den Nachrang nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] auch gegenüber etwaigen Erwerbern der Schuldverschreibungen - je nach dem Inhalt der erteilten Auskunft - sehr wahrscheinlich geltend machen kann.

Der Zessionar muss nämlich das [X.] mangels der Möglichkeit eines gutgläubigen einredefreien Erwerbs gemäß § 404 [X.] gegen sich gelten lassen ([X.], Urteil vom 21. Februar 2013 - [X.], [X.]Z 196, 220 Rn. 24). Dies gilt auch für die Schuldverschreibungen, [X.]n die Übertragung der wertpapierrechtlich in der Inhaberschuldverschreibung (§ 793 [X.]) verbrieften Forderung durch deren Abtretung nach § 398 [X.] erfolgt, was rechtlich möglich ist ([X.], Urteil vom 14. Mai 2013 - [X.], [X.], 1270 Rn. 16 f mwN; vgl. BeckOGK-[X.]/[X.], 2018, § 793 Rn. 150). § 796 [X.] findet keine An[X.]dung (BeckOGK-[X.]/[X.], 2018, § 796 Rn. 6; MünchKomm-[X.]/[X.], 7. Aufl., § 796 Rn. 1; [X.], [X.], 293, 300; [X.], [X.], 321, 324).

Wurden die in den Schuldverschreibungen verbrieften, in der Person des ersten [X.] oder eines gutgläubigen Zweiterwerbers entstandenen Forderungsrechte nach sachenrechtlichen Vorschriften (vgl. [X.], Urteil vom 14. Mai 2013 - [X.], [X.], 1270 Rn. 14) durch Übereignung des Papiers übertragen (§§ 929 ff [X.]), gegebenenfalls durch die Vermittlung von Banken (§ 18 Abs. 1 und 3, § 24 Abs. 2 DepotG), findet § 404 [X.] allerdings keine An[X.]dung (vgl. MünchKomm-[X.]/[X.], aaO; BeckOGK-[X.]/[X.], 2018, § 796 Rn. 3, 5; [X.], [X.], 293, 300; vgl. auch [X.], [X.] 180 (2016), 776, 781 f; d’Avoine, [X.], 321). Vielmehr ergeben sich die Ein[X.]dungen, die der Aussteller gegen den Inhaber der Schuldverschreibung geltend machen kann, im Interesse des [X.] und der Umlauffähigkeit der Inhaberschuldverschreibungen allein aus § 796 [X.]. Dies hat zur Folge, dass der Emittent die Ein[X.]dung des Nachrangs nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] etwaigen Erwerbern analog Art. 17 WG, Art. 22 [X.] nur dann entgegensetzen kann, [X.]n diese beim Erwerb der Schuldverschreibung bewusst zum Nachteil der Schuldnerin gehandelt haben (vgl. [X.]/[X.], [X.], 2015, § 796 Rn. 11).

(2) Weiter ist nicht auszuschließen, dass die etwaigen Erwerber der Schuldverschreibungen sich die Anfechtbarkeit der Sicherheit nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.] unter den Voraussetzungen des § 145 Abs. 2 [X.] entgegenhalten lassen müssen.

3. Ein Anspruch auf Auskunft, welches Entgelt die etwaigen Erwerber für die Übertragung der Schuldverschreibungen an die Beklagte zu 1 gezahlt haben, besteht nicht. Insoweit treffen die Urteile der Tatsacheninstanzen im Ergebnis zu. In diesem Umfang ist die Revision gegen das Berufungsurteil zurückzuweisen. Denn der Kläger hat nach § 143 Abs. 1 Satz 2 [X.] gegen die Beklagte zu 1 keinen Anspruch auf [X.] eines etwaigen Veräußerungserlöses.

Es kann dahinstehen, ob die Verweisung des § 143 Abs. 1 Satz 2 [X.] neben § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4 [X.] auch für die verschuldensunabhängige Haftung nach § 818 Abs. 1 [X.] gilt (bejahend MünchKomm-[X.]/Kirchhof, 3. Aufl., § 143 Rn. 71; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2017, § 143 Rn. 24; [X.] in Festschrift [X.], 2004, [X.], 170 f; [X.] in [X.]/[X.]/Wagner, Insolvenzanfechtung, 3. Aufl., § 143 [X.] Rn. [X.]; [X.], Die Rechtsfolgen der Insolvenzanfechtung, S. 36 [X.]. 179). Weiter kann dahinstehen, ob im Rahmen des § 143 Abs. 1 Satz 2 [X.] § 285 [X.] An[X.]dung findet (dafür: MünchKomm-[X.]/Kirchhof, 3. Aufl., § 143 Rn. 72; [X.]/[X.]/[X.], Handbuch Insolvenzrecht, 2014, Kapitel 9 Rn. 150; [X.], aaO S. 178 ff, 183 ff; [X.], aaO S. 37 ff; Breutigam/Tanz, ZIP 1998, 717, 725; ablehnend: HmbKomm-[X.]/Rogge/[X.], 6. Aufl., § 143 [X.] Rn. 56; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2018, § 143 Rn. 28; [X.]/[X.], [X.], § 143 Rn. 151; zur Gewinnabschöpfung in [X.] nach Rücktritt: [X.]/[X.], NJW 2018, 3409). Denn in beiden Fällen unterfiele der von der [X.] zu 1 durch die Veräußerung der Schuldverschreibungen erworbene Erlös nicht den herauszugebenden Surrogaten.

Nach § 818 Abs. 1 [X.] erstreckt sich die Verpflichtung zur Herausgabe des [X.] auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger aufgrund eines erlangten Rechtes oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstandes erwirbt. Dazu gehört gerade nicht, was der [X.] durch besonderen Vertrag an Stelle des ursprünglich [X.] einhandelt ([X.], Urteil vom 11. Oktober 1979 - [X.], [X.]Z 75, 203, 206 mwN; vgl. jurisPK-[X.]/[X.], 8. Aufl., § 818 Rn. 16 f).

Nach § 285 [X.] braucht der Schuldner nur das an den Gläubiger herauszugeben, was er als Ersatz "für den geschuldeten Gegenstand" erlangt hat; das bedeutet, dass der Gegenstand, dessen Leistung unmöglich geworden ist, derselbe sein muss wie derjenige, für den der Schuldner Ersatz bekommt (Identität zwischen geschuldetem und ersetztem Gegenstand; [X.], Urteil vom 23. Dezember 1966 - [X.], [X.]Z 46, 260, 264; vom 10. Mai 2006 - [X.], [X.]Z 167, 312 Rn. 21, 29). Daran fehlt es. Die Beklagte zu 1 hätte den Kaufpreis aus einer etwaigen Veräußerung der Schuldverschreibungen nicht als Ersatz für die [X.] zurück zu gewährenden Ansprüche gegen die Treuhänderin und die Bruchteile an der [X.] bekommen, sondern für die Schuldverschreibungen als solche (vgl. [X.], Urteil vom 23. Dezember 1966, aaO [X.]6; Urteil vom 19. November 1984 - [X.], [X.], 270, 272; vom 10. Mai 2006, aaO Rn. 30). Es kommt auch nicht in Betracht, einen Teil des Kaufpreises als Surrogat für den Verlust der [X.] zu bestimmen. Der Kaufpreis für die Schuldverschreibung entspricht nicht, auch nicht teilweise, der [X.].

Die Revision ist unbegründet, soweit sie sich gegen den [X.] zu 2 richtet.

Das Berufungsgericht hat insoweit ausgeführt: Auch die [X.] gegen den [X.] zu 2 sei aus den nämlichen Gründen unbegründet wie die [X.] gegen die Beklagte zu 1. Hinzu komme, dass der Beklagte zu 2 selbst keine Schuldverschreibungen innegehabt und deswegen der Schuldnerin kein Darlehen gewährt habe. Der Umstand, dass die Beklagte zu 1 die Auskunft gemäß dem Teilurteil des [X.]s noch nicht erteilt habe und der Kläger nach der Rechtsformänderung befürchten müsse, diese werde sich ihren Auskunftspflichten entziehen, rechtfertige die persönliche Inanspruchnahme des [X.] zu 2 nicht.

Soweit das Berufungsgericht auf seine Ausführungen zur Unbegründetheit der Auskunftsansprüche gegen die Beklagte zu 1 verweist, beruhen diese Ausführungen auf dem oben schon dargelegten Rechtsfehler. Die weitere Begründung hält rechtlicher Nachprüfung stand.

1. Die Erweiterung der Klage in der Berufungsinstanz auf den [X.] zu 2 bezogen auf die geltend gemachten Auskunftsansprüche und die eidesstattliche Versicherung (Klageanträge 1 und 2) war zulässig (vgl. [X.], Urteil vom 13. Juli 1956 - [X.], [X.]Z 21, 285, 289; vom 26. Juli 2007 - [X.], NJW-RR 2008, 176 Rn. 9 f mwN; [X.]/[X.], 5. Aufl., § 263 Rn. 79 ff). Die Verweigerung der Zustimmung durch den [X.] zu 2 war rechtsmissbräuchlich, weil unter Würdigung aller Umstände des Falles ein schutzwürdiges Interesse des [X.] zu 2 an der Weigerung nicht zu erkennen und ihm zuzumuten war, in den Prozess einzutreten, obwohl er bereits in der Berufungsinstanz schwebte. Der Beklagte zu 2 hatte als Vertreter der [X.] zu 1 Einfluss auf den Prozess schon im ersten Rechtszug gehabt. Irgendwie geartete Rechtsnachteile wegen der späten persönlichen Einbeziehung in den Prozess sind nicht ersichtlich.

2. Die vom Kläger gegen den [X.] zu 2 geltend gemachten Auskunftsansprüche bestehen jedoch nicht.

a) Dem Kläger stehen gegen den [X.] zu 2 keine Auskunftsansprüche unter dem Gesichtspunkt der gesellschaftsrechtlichen [X.] zu. Zur Begründung wird auf die Ausführungen unter [X.] Bezug genommen.

b) Ebenso [X.]ig hat der Kläger gegen den [X.] zu 2 einen Anspruch aufgrund einer insolvenzrechtlichen Sonderbeziehung. Eine solche Sonderbeziehung gibt es vorliegend nicht. Es kann dahinstehen, ob der Beklagte zu 2 als [X.]er der Schuldnerin im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 [X.] anzusehen ist (vgl. [X.], Urteil vom 18. Juli 2013 - [X.], [X.]Z 198, 64 Rn. 22 f). Denn der Kläger trägt nicht vor, dass die weiteren Voraussetzungen eines [X.] aus §§ 135, 143 [X.] vorliegen.

Der [X.]e [X.] aus § 143 [X.] bezweckt, dass ein Gegenstand, der ohne die anfechtbare Rechtshandlung zur Masse gehören würde, ihr zum Zwecke der Verwertung wieder zugeführt werden muss ([X.], Urteil vom 29. November 2007 - [X.], [X.]Z 174, 314 Rn. 14). Die Person des zur Rückgewähr verpflichteten [X.] bestimmt sich maßgeblich danach, wessen Vermögen einen Vorteil erlangt hat, welcher der eingetretenen Vermögensminderung beim Insolvenzschuldner entspricht ([X.], Urteil vom 3. April 2014 - [X.], NJW 2014, 1963 Rn. 14). Mittelbare Zu[X.]dungen, die über einen unmittelbaren Leistungsempfänger an einen Gläubiger weitergeleitet werden, werden so behandelt, als habe der befriedigte Gläubiger unmittelbar vom Schuldner erworben ([X.], Urteil vom 19. Oktober 2017 - [X.], NJW 2018, 706 Rn. 16). Soweit demgegenüber die Vermögensübertragung unmittelbar auch eigene Rechte oder Pflichten der [X.] - etwa als (Mit-)Schuldner oder Sicherungsnehmer - berührt, diese also nicht als Zahlungs- und Verrechnungsstelle eingeschaltet ist, richtet sich der Anfechtungsanspruch grundsätzlich gegen die [X.] ([X.], Urteil vom 19. Oktober 2017, aaO Rn. 17). Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass der Beklagte zu 2 in diesem Sinne aus dem Vermögen der Schuldnerin etwas erhalten hätte.

Soweit die Revision zumindest im Ergebnis keinen Erfolg hat (Beklagter zu 2 insgesamt, Beklagte zu 1 Klageantrag 1c), war sie (teilweise gemäß § 561 ZPO) zurückzuweisen. In Bezug auf die Beklagte zu 1 und die Klageanträge 1a, 1b, 2 und 3 kann das angefochtene Urteil jedoch keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die Klage ist derzeit allerdings im Hinblick auf den unzureichenden Vortrag dazu, ob es ab 2010 nach altem [X.]recht zu einer Umqualifizierung des [X.]erdarlehens in [X.] gekommen wäre, unschlüssig. Doch hat dieser Gesichtspunkt in den Tatsacheninstanzen bislang keine Rolle gespielt. [X.] Erkenntnisse hierzu haben sich in der Revisionsinstanz nicht ergeben. Dies steht der Annahme der Entscheidungsreife entgegen, weil in der Revisionsinstanz ein Gesichtspunkt Bedeutung erlangt hat, den die Vorinstanzen für unmaßgeblich gehalten haben, hierzu neuer Sachvortrag auch nur möglich erscheint und in der Berufungsinstanz einen Hinweis nach § 139 ZPO erfordert hätte (vgl. [X.], Urteil vom 28. Juli 2016 - [X.], [X.]Z 211, 309 Rn. 56). Bestand eine derartige Hinweispflicht, so kommt eine Endentscheidung des [X.] nicht in Betracht ([X.], Urteil vom 26. Oktober 2016 - [X.], [X.], 2034 Rn. 30). Eine solche kann das Revisionsgericht dann nur treffen, [X.]n neuer Sachvortrag, wie hier nicht, zu dem fraglichen Gesichtspunkt ausgeschlossen ist (vgl. [X.], Urteil vom 16. November 1953 - [X.], NJW 1954, 150, 151).