Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 23.05.2019, Az. 5 PB 7/18

Die Beschwerden der Beteiligten nach § 91 Abs. 2 [X.] [X.]. § 92a Satz 1 ArbGG gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde in dem [X.]uss des [X.] vom 25. Januar 2018 haben keinen Erfolg.

1. Die allein auf die entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs gestützte Beschwerde des Beteiligten zu 1 ist unzulässig.

Der verfassungsrechtlich durch Art. 103 Abs. 1 GG gewährleistete Anspruch auf rechtliches Gehör verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Im Fall der Rüge einer Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs gebietet § 91 Abs. 2 [X.] [X.]. § 92a Satz 2 und § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Alt. 2 ArbGG, dass in der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde die Verletzung dieses Anspruchs und deren Entscheidungserheblichkeit dargelegt wird. Die Voraussetzungen des Zulassungsgrundes sind substantiiert aufzuzeigen. [X.] der Beschwerdeführer das Übergehen eines Vortrags, muss er konkret und im Einzelnen schlüssig dartun, welches wesentliche und entscheidungserhebliche Vorbringen die Vorinstanz übergangen haben soll. Mit Blick auf die Entscheidungserheblichkeit muss nachvollziehbar aufgezeigt werden, dass die Vorinstanz auf der Grundlage ihrer Rechtsauffassung bei der angeblich versäumten Gewährung rechtlichen Gehörs möglicherweise anders entschieden hätte. Wird das Übergehen eines Beweisantritts gerügt, muss in der Beschwerdebegründung nach Beweisthema und Beweismittel angegeben werden, in welchem Punkt die Vorinstanz eine gebotene Beweisaufnahme unterlassen haben soll. Zugrunde zu legen sind deren tatsächliche und rechtliche Ausführungen. Grundsätzlich muss auch dargelegt werden, dass die Unterlassung der Beweiserhebung kausal für die Entscheidung gewesen ist. Da ein Gehörsverstoß nur anzunehmen ist, wenn der Betroffene alle ihm gegebenen prozessualen Möglichkeiten ergriffen hat, sich Gehör zu verschaffen, muss in der Beschwerdebegründung gegebenenfalls auch substantiiert und nachvollziehbar aufgezeigt werden, dass diesem Gebot Rechnung getragen wurde bzw. dass insoweit keine zumutbare Möglichkeit bestand ([X.], [X.]uss vom 25. Juni 2015 - 5 PB 9.14 - juris Rn. 3 m.w.[X.]). Diesen Begründungsanforderungen genügt die Beschwerde nicht.

Sie macht geltend, der Beteiligte zu 1 habe erst- und zweitinstanzlich vorgetragen, zur Klärung der Frage der tatsächlichen Eingliederung in die Arbeitsorganisation der einzeln aufgeführten Tochterunternehmen sei die Einbeziehung aller mit den verschiedenen Tochterunternehmen geschlossenen vertraglichen Vereinbarungen zwingend erforderlich, und er habe deshalb angeregt, die jeweiligen aktuellen [X.] vorzulegen, damit er sich konkreter äußern könne, ob sich gegebenenfalls differenziertere Einschätzungen bezüglich der verschiedenen Gestellungsmaßnahmen ergeben könnten (Beschwerdebegründung S. 5 ff.).

Unabhängig davon, ob dieser Vortrag auf eine Gehörsverletzung führt, fehlt es hier jedenfalls an einer substantiierten und nachvollziehbaren Darlegung, dass der Beteiligte hinsichtlich der von ihm für notwendig erachteten Sachverhaltsaufklärung alle ihm prozessual zur Verfügung stehenden Möglichkeiten ergriffen hat, sich Gehör zu verschaffen. Insbesondere legt er nicht dar, entsprechende Beweisanträge gestellt zu haben, was sich auch nicht dem angefochtenen [X.]uss des [X.] oder dem Sitzungsprotokoll entnehmen lässt. Die bloße Äußerung einer Rechtsmeinung oder die bloße an das Gericht gerichtete Anregung zu weiterer Sachverhaltsaufklärung genügen nicht.

Sollte der Beteiligte darüber hinaus auch eine Verletzung der Aufklärungspflicht des Gerichts nach § 83 Abs. 1 ArbGG geltend machen wollen, kann die Rechtsbeschwerde insoweit nicht zugelassen werden, weil die Nichtzulassungsbeschwerde im personalvertretungsrechtlichen Rechtsbeschwerdeverfahren hierauf nicht gestützt werden kann (§ 91 Abs. 2 [X.] [X.]. § 92a Satz 2, § 72 Abs. 2 Nr. 3 ArbGG).

2. Die Beschwerde des Beteiligten zu 2 ist ebenfalls unzulässig.

a) Dies gilt zunächst für die von ihm ebenfalls erhobene [X.]. Soweit er sich mit Schriftsatz vom 10. September 2018 der [X.] des Beteiligten zu 1 anschließt, hat die Beschwerde schon deshalb keinen Erfolg, weil er damit einen für ihn gänzlich neuen Zulassungsgrund außerhalb der Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde, die am 8. August 2018 abgelaufen ist, vorträgt. Im Übrigen verweist der Senat auf die unter 1. dargelegten Gründe. Soweit der Beteiligte zu 2 die [X.] auch darauf stützt, das Oberverwaltungsgericht habe seinen Vortrag auf den Seiten 8 bis 10 des Schriftsatzes vom 4. September 2017 in Bezug auf die physiotherapeutischen Maßnahmen, die durch die [X.] durchgeführt würden, ignoriert (Beschwerdebegründung vom 7. August 2018 S. 8), hat er eine Gehörsverletzung nicht hinreichend substantiiert aufgezeigt. Insbesondere befasst sich die Beschwerde nicht mit der Entscheidungserheblichkeit des vermeintlich übergangenen Vortrags.

b) Die Beschwerdebegründung genügt den [X.] auch hinsichtlich des Zulassungsgrundes der Divergenz nicht.

Nach den gemäß § 91 Abs. 2 [X.] BE entsprechend anzuwendenden § 92 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn der angefochtene [X.]uss von einer Entscheidung des [X.], des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des [X.], des [X.]verwaltungsgerichts oder, solange eine Entscheidung des [X.]verwaltungsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung eines anderen Senats desselben [X.] bzw. Verwaltungsgerichtshofs oder eines anderen [X.] bzw. Verwaltungsgerichtshofs abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht. In der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde ist die Entscheidung, von der der angefochtene [X.]uss abweicht, zu bezeichnen (§ 92a Satz 2 i.V.m. § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ArbGG). Eine die Rechtsbeschwerde eröffnende Divergenz ist nur dann hinreichend bezeichnet, wenn die Beschwerde einen abstrakten, inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung eines der aufgeführten Gerichte aufgestellten ebensolchen, die Entscheidung tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat. Eine solche Divergenz kann auch dann anzunehmen sein, wenn beide Entscheidungen auf der Grundlage von verschiedenen, aber inhaltsgleichen Rechtsnormen ergangen sind. Das Aufzeigen einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung der Rechtssätze, die das betreffende Gericht in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, genügt den Zulässigkeitsanforderungen nicht (stRspr, vgl. etwa [X.], [X.]uss vom 8. August 2018 - 5 PB 1.18 - juris Rn. 3 m.w.[X.]). Gemessen daran ist eine Divergenz nicht hinreichend dargelegt.

Die Beschwerde macht insoweit (jedenfalls sinngemäß) geltend, dass in dem [X.]uss des [X.]verwaltungsgerichts vom 22. September 2015 - 5 P 12.14 - der Rechtssatz aufgestellt sei, die Wahlberechtigung zum Personalrat nach § 13 B[X.] setze eine ([X.] Dienststellenzugehörigkeit voraus, für die es auf die Eingliederung des Beschäftigten in die Dienststelle ankomme, die durch eine tatsächliche Arbeitsaufnahme innerhalb der Arbeitsorganisation der Dienststelle und die Erfüllung öffentlicher Aufgaben nach Weisung des [X.] gekennzeichnet sei (Beschwerdebegründung vom 7. August 2018 S. 3 f.). Die Beschwerde zeigt aber nicht auf, dass das Oberverwaltungsgericht einen hiervon abweichenden abstrakten Rechtssatz aufgestellt und seiner Entscheidung zugrunde gelegt hätte. Vielmehr zitiert sie in diesem Zusammenhang lediglich solche Passagen des angefochtenen [X.]usses, die sich fallbezogen mit der Subsumtion befassen (Beschwerdebegründung vom 7. August 2018 S. 2 f.). Im Übrigen ist das Oberverwaltungsgericht auch nicht von einem abweichenden Rechtssatz ausgegangen, wie sich nicht zuletzt aus seiner ausdrücklichen Bezugnahme auf den vorerwähnten [X.]uss des [X.]verwaltungsgerichts und die Wiedergabe von dessen rechtsgrundsätzlichen Ausführungen, auf die auch die Beschwerde abstellt, ergibt ([X.] f.).

Voneinander abweichende abstrakte Rechtssätze zeigt die Beschwerde auch nicht auf, soweit sie weiter vorbringt, die maßgebliche tatsächliche Eingliederung der von der [X.] gestellten Beschäftigten in die Tochterunternehmen sei erfolgt, weil ein rechtsgeschäftlicher Betriebsübergang vorausgegangen sei und die Tochterunternehmen gegenüber den gestellten Arbeitnehmern weisungsbefugt seien (1.1), das Direktionsrechts außerhalb der Statusentscheidung durch die Führungskräfte der Tochterunternehmen ausgeübt werde (1.2 und 1.3), die Mitarbeiter der [X.] nicht weisungsbefugt seien, sondern lediglich vereinbarte Leistungen abriefen (1.4 bis 1.6), die Gehilfentätigkeit im Sinne des § 203 Abs. 3 Satz 1 StGB lediglich 16 von 457 Personen betreffe (1.9), das Oberverwaltungsgericht zu Unrecht angenommen habe, der Personalgestellungsvertrag stimme mit der Rechtswirklichkeit nicht überein (1.10), Folge der Personalgestellung und der Übertragung des Direktionsrechts eine tatsächliche Eingliederung der gestellten Beschäftigten in die [X.] sei (1.11) sowie die weiteren Beispiele falsch (1.12) und die Schlussfolgerung, die [X.] übe das Weisungsrecht als "Arbeitgeberin" aus, rechtsfehlerhaft seien (1.13). Insoweit rügt die Beschwerde lediglich eine unrichtige Rechtsanwendung durch das Oberverwaltungsgericht, die - so sie vorläge - nicht zur Zulassung der Rechtsbeschwerde führen kann.

Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde unter 1.8 eine Abweichung von dem [X.]uss des [X.]arbeitsgerichts vom 15. August 2012 - 7 ABR 24.11 - rügt, muss sie ebenfalls erfolglos bleiben. Nach der Verweisungsnorm in § 91 Abs. 2 [X.] BE gelten die Vorschriften des Arbeitsgerichtsgesetzes über das [X.]ussverfahren nur entsprechend. Dies bedeutet, dass nach Maßgabe von § 72 Abs. 2 Nr. 2, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG - neben Entscheidungen des [X.] und des Gemeinsamen Senats - nur Entscheidungen des [X.]verwaltungsgerichts und der Oberverwaltungsgerichte divergenzfähig sind (stRspr, vgl. etwa [X.], [X.]üsse vom 11. März 2014 - 6 PB 42.13 - juris Rn. 11, vom 20. September 2018 - 5 PB 9.18 - juris Rn. 14 und vom 30. April 2019 - 5 PB 4.19 - Rn. 2).

c) Schließlich zeigt die Beschwerde auch die behauptete grundsätzliche Bedeutung nicht in einer den [X.] genügenden Weise auf.

Grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 91 Abs. 2 [X.] [X.]. § 92 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG kommt einer Rechtsfrage nur zu, wenn mit ihr eine für die erstrebte Rechtsbeschwerdeentscheidung erhebliche Frage aufgeworfen wird, die im Interesse der Einheit und Fortbildung des Rechts der Klärung bedarf. Die Rechtsfrage muss zudem klärungsfähig sein, was der Fall ist, wenn sie in der [X.] beantwortet werden kann. Nach § 91 Abs. 2 [X.] [X.]. § 92a Satz 2 i.V.m. § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ArbGG muss die Begründung der auf den Zulassungsgrund des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG gestützten Nichtzulassungsbeschwerde die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtsfrage und deren Entscheidungserheblichkeit enthalten. Dieses [X.] setzt die Formulierung einer bestimmten, höchstrichterlich noch ungeklärten und für die Rechtsbeschwerdeentscheidung erheblichen Rechtsfrage sowie die Angabe voraus, worin die allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung besteht. Die Beschwerde muss substantiiert erläutern, dass und inwiefern die Rechtsbeschwerdeentscheidung zur Klärung einer bisher vom [X.]verwaltungsgericht nicht beantworteten, fallübergreifenden und entscheidungserheblichen Rechtsfrage führen kann. Die Begründungspflicht verlangt, dass sich die Beschwerde mit den Erwägungen des angefochtenen [X.]usses, auf die sich die aufgeworfene Frage von angeblich grundsätzlicher Bedeutung bezieht, substantiiert auseinandersetzt. Es bedarf auch der substantiierten Auseinandersetzung mit den Gründen bereits ergangener einschlägiger Entscheidungen des [X.]verwaltungsgerichts. Soweit sich die Vorinstanz mit der von der Beschwerde als grundsätzlich angesehenen Frage beschäftigt hat, gehört zu der erforderlichen Durchdringung des [X.] die Erörterung sämtlicher Gesichtspunkte, die im Einzelfall für die erstrebte Zulassung der Rechtsbeschwerde rechtlich Bedeutung haben können. In der Begründung ist auch substantiiert aufzuzeigen, aus welchen Gründen der Rechtsauffassung, die der aufgeworfenen Frage von angeblich grundsätzlicher Bedeutung zugrunde liegt, zu folgen ist (stRspr, vgl. etwa [X.], [X.]üsse vom 28. Juli 2014 - 5 PB 1.14 - juris Rn. 4 und vom 29. Juni 2015 - 5 PB 14.14 - juris Rn. 3). Daran fehlt es hier.

aa) Der Beteiligte hält die Frage für grundsätzlich klärungsbedürftig,

Die Beschwerde genügt damit den [X.] nicht, weil sie keine abstrakte Rechtsfrage formuliert, sondern eine Frage der Sachverhalts- und Beweiswürdigung aufwirft, deren Klärung die Zulassung der Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung nicht rechtfertigen kann.

bb) Die Beschwerde legt die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache auch insoweit nicht dar, als sie einen Widerspruch zwischen der Entscheidung des [X.] und dem [X.]uss des [X.]arbeitsgerichts vom 15. August 2012 - 7 ABR 24.11 - ([X.], 20 Rn. 30 ff.) annimmt, das den von der [X.] an die [X.] gestellten Beschäftigten ein Wahlrecht bei den [X.] in der [X.] zugesprochen hatte. In diesem Zusammenhang trägt sie vor, die gestellten Beschäftigten der [X.], die im vorliegenden Verfahren das Wahlrecht zu den [X.] in der [X.] geltend machten, nutzten dieses Wahlrecht zu den [X.] in der [X.] auch aus und würden dort durch den von ihnen gemeinsam mit den Arbeitnehmern der [X.] gewählten Betriebsrat repräsentiert (Beschwerdebegründung vom 7. August 2018 S. 18 f.). Die Beschwerde formuliert aber keine für klärungsbedürftig gehaltene Rechtsfrage, die sich ihrem Vorbringen auch nicht sinngemäß entnehmen lässt. Darüber hinaus kann die Beschwerde sich nicht auf die Teilnahme der von der [X.] an die [X.] gestellten Beschäftigten an den dortigen [X.] stützen. Gemäß § 92 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 72 Abs. 5 ArbGG i.V.m. § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO unterliegt der Beurteilung des [X.] nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem [X.]uss des [X.] oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Das ist hinsichtlich der Teilnahme der gestellten Beschäftigten an [X.] nicht der Fall.

3. Von einer weiteren Begründung wird nach § 91 Abs. 2 [X.] [X.]. § 92a Satz 2 und § 72a Abs. 5 Satz 5 Alt. 1 ArbGG abgesehen.