Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 20.09.2018, Az. 5 PB 8/18

Die Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Es kann dahinstehen, ob sie bereits mangels [X.] als unzulässig zu verwerfen ist. Insbesondere kann offengelassen werden, ob sich das konkrete Verpflichtungsbegehren des Antragstellers durch die zum 16. August 2016 vollzogene Einstellung und Eingruppierung der Frau [X.] erledigt hat. Des Weiteren ist nicht zu entscheiden, ob in einem solchen Fall zu einem konkreten oder abstrakten Feststellungsantrag übergegangen werden kann und ob ein entsprechender Antrag spätestens in der letzten Tatsacheninstanz gestellt werden muss. Denn die auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung (1.) und der Abweichung (2.) gestützte Beschwerdebegründung wird den gesetzlichen Darlegungsanforderungen nicht gerecht.

1. Die Rechtsbeschwerde ist nicht wegen der geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage zuzulassen.

Grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 111 Abs. 3 Satz 1 [X.] i.V.m. § 92 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG kommt einer Rechtsfrage nur zu, wenn mit ihr eine für die erstrebte Rechtsbeschwerdeentscheidung erhebliche Frage aufgeworfen wird, die im Interesse der Einheit und Fortbildung des Rechts der Klärung bedarf. Die Rechtsfrage muss zudem klärungsfähig sein, was der Fall ist, wenn sie in der [X.] beantwortet werden kann. Nach § 111 Abs. 3 Satz 1 [X.] i.V.m. § 92a Satz 2 i.V.m. § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ArbGG muss die Begründung der auf den Zulassungsgrund des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG gestützten Nichtzulassungsbeschwerde die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtsfrage und deren Entscheidungserheblichkeit enthalten. Dieses [X.] setzt die Formulierung einer bestimmten, höchstrichterlich noch ungeklärten und für die Rechtsbeschwerdeentscheidung erheblichen Rechtsfrage sowie die Angabe voraus, worin die allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung besteht. Die Beschwerde muss substantiiert erläutern, dass und inwiefern die Rechtsbeschwerdeentscheidung zur Klärung einer bisher vom [X.] nicht beantworteten, fallübergreifenden und entscheidungserheblichen Rechtsfrage führen kann. Die Begründungspflicht verlangt, dass sich die Beschwerde mit den Erwägungen des angefochtenen Beschlusses, auf die sich die aufgeworfene Frage von angeblich grundsätzlicher Bedeutung bezieht, substantiiert auseinandersetzt. Es bedarf auch der substantiierten Auseinandersetzung mit den Gründen bereits ergangener einschlägiger Entscheidungen des [X.]s. Soweit sich die Vorinstanz mit der von der Beschwerde als grundsätzlich angesehenen Frage beschäftigt hat, gehört zu der erforderlichen Durchdringung des [X.] die Erörterung sämtlicher Gesichtspunkte, die im Einzelfall für die erstrebte Zulassung der Rechtsbeschwerde rechtlich Bedeutung haben können. In der Begründung ist auch substantiiert aufzuzeigen, aus welchen Gründen der Rechtsauffassung, die der aufgeworfenen Frage von angeblich grundsätzlicher Bedeutung zugrunde liegt, zu folgen ist (stRspr, vgl. etwa [X.], Beschlüsse vom 28. Juli 2014 - 5 PB 1.14 - juris Rn. 4 und vom 29. Juni 2015 - 5 PB 14.14 - juris Rn. 3). Daran fehlt es hier.

Die Beschwerde hält die Frage für klärungsbedürftig,

Insoweit genügt die Beschwerde schon deshalb nicht den Darlegungsanforderungen des § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ArbGG, weil die Frage in einem Maße auf die besonderen Umstände des Einzelfalls zugeschnitten ist, das einer über den Einzelfall hinausführenden, verallgemeinerungsfähigen Aussage entgegensteht. Denn mit der Anknüpfung an die "vorgegebene [X.] mit dem Inhalt der Anwendung des [X.]" sowie der behaupteten geschuldeten "Unterbreitung fachspezifisch kreativer und eigenständiger Vorschläge ohne Entscheidungskompetenz" bezieht sie sich im [X.] auf die dem vorliegenden Verfahren tatsächlich zugrunde liegende Fallgestaltung. Eine Frage erlangt nicht schon dadurch allgemeine Bedeutung, dass ein den konkreten Einzelfall betreffender tatsächlicher Umstand in allgemeine Frageform gekleidet wird (vgl. [X.], Beschluss vom 22. Dezember 2015 - 5 PB 5.15 - juris Rn. 22 m.w.N.).

Entsprechendes gilt, wenn die Frage - zugunsten des Antragstellers - auf einen verallgemeinerungsfähigen Inhalt reduziert wird, nämlich ob für das Entfallen der Mitbestimmung und Mitwirkung des Personalrats in Personalangelegenheiten künstlerisch Beschäftigter nach § 104 Abs. 3 Satz 1 [X.] "eine vertraglich vereinbarte Pflicht zu künstlerischer Leistung [...] nicht ausreicht" (vgl. Beschwerdebegründung S. 4). Insoweit geht die Beschwerde nicht - was für eine ordnungsgemäße Darlegung der Grundsatzrüge erforderlich gewesen wäre - auf die von der Vorinstanz ausdrücklich in Bezug genommene Rechtsprechung des [X.]s zu einer vergleichbaren Ausschlussregelung im [X.] ein. Danach gehören zu den künstlerischen Mitgliedern von Theatern alle im Theater Beschäftigten, deren vertragliche Aufgabe es ist, eigene schöpferische künstlerische Leistungen in die Gestaltung einer Aufführung einzubringen. Entscheidend ist die vertraglich vereinbarte Pflicht zu künstlerischer Leistung. Diese darf nicht lediglich vorgeschoben sein. Enthält der Dienstvertrag in Anknüpfung an entsprechende Regelungen in den Tarifverträgen eine Bestimmung, dass der betreffende Beschäftigte überwiegend künstlerisch tätig ist, ist dies lediglich ein, wenn auch wichtiges, Indiz dafür, dass es sich bei ihm um ein künstlerisches Mitglied des Theaters handelt (vgl. [X.], Beschluss vom 7. Dezember 1994 - 6 P 29.92 - [X.]E 97, 159 <160, 164 und 166>). Im Übrigen ist nach der Rechtsprechung des [X.]s notwendig, aber auch ausreichend, dass die Tätigkeit des Beschäftigten - im Sinne einer Untergrenze - zumindest auch durch künstlerische Anteile geprägt ist. Ein Gepräge dieser Art ist anzunehmen, wenn eine künstlerisch mitgestaltende Aufgabenerfüllung nicht in derart seltenen und vom Gewicht her geringfügigen Fällen anfällt und (vertraglich) gefordert ist, dass von kaum mehr als einer Randerscheinung gesprochen werden könne. Es ist nicht erforderlich, dass der künstlerische Anteil der Tätigkeit die anderen, nicht künstlerischen Bereiche der Tätigkeit überwiegt. Auch kommt es nicht darauf an, ob und wie oft das Theater im Einzelnen von dem künstlerischen Können und Sollen des betreffenden Beschäftigten (tatsächlich) Gebrauch macht (vgl. [X.], Beschluss vom 7. Dezember 1994 - 6 P 29.92 - [X.]E 97, 159 <160 f. und 164>). Mit dieser Rechtsprechung setzt sich die Beschwerde nicht substantiiert und in einer über den Einzelfall hinausgehenden Weise auseinander. Sie legt insbesondere nicht dar, dass und weshalb diese Rechtsprechung - wie in der angefochtenen Entscheidung geschehen - auf das [X.] Personalvertretungsrecht nicht übertragbar ist. Ebenso wenig zeigt sie einen erneuten oder darüber hinausgehenden Klärungsbedarf auf.

Soweit die Beschwerde ihr Vorbringen auch dahingehend verstanden wissen möchte, dass sie das Ergebnis der Sachverhaltswürdigung und damit die Rechtsanwendung des Verwaltungsgerichtshofs im Einzelfall als fehlerhaft beanstandet, vermag dies nicht die Zulassung der Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung zu begründen.

2. Die Rechtsbeschwerde ist nicht wegen der geltend gemachten Divergenz zuzulassen.

Nach den gemäß § 111 Abs. 3 Satz 1 [X.] entsprechend anzuwendenden § 92 Abs. 1 Satz 2 und § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn der angefochtene Beschluss von einer Entscheidung des [X.], des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des [X.], des [X.]s oder, solange eine Entscheidung des [X.]s in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung eines anderen Senats desselben Oberverwaltungsgerichts bzw. Verwaltungsgerichtshofs oder eines anderen Oberverwaltungsgerichts bzw. Verwaltungsgerichtshofs abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht. In der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde ist die Entscheidung, von der der angefochtene Beschluss abweicht, zu bezeichnen (§ 92a Satz 2 i.V.m. § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ArbGG). Eine die Rechtsbeschwerde eröffnende Divergenz ist nur dann hinreichend bezeichnet, wenn die Beschwerde einen abstrakten, inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung eines der aufgeführten Gerichte aufgestellten ebensolchen, die Entscheidung tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat. Eine solche Divergenz kann auch dann anzunehmen sein, wenn beide Entscheidungen auf der Grundlage von verschiedenen, aber inhaltsgleichen Rechtsnormen ergangen sind. Das Aufzeigen einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung der Rechtssätze, die das betreffende Gericht in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, genügt den Zulässigkeitsanforderungen nicht (stRspr, vgl. etwa [X.], Beschluss vom 8. August 2018 - 5 PB 1.18 - juris Rn. 3 m.w.N.). Gemessen daran ist die [X.] nicht hinreichend begründet.

Die Beschwerde rügt eine Abweichung von der Entscheidung des [X.]s vom 7. Oktober 2003 - 6 P 4.03 - ([X.] 251.7 § 72 [X.] [X.]). Das [X.] habe in dieser Entscheidung die Auffassung vertreten, dass es sich mit § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 [X.] NW nicht vertrage, "wenn durch die bloße Bezugnahme auf den jeweiligen Bühnentarifvertrag die Mitbestimmung des Personalrats arbeitsvertraglich beseitigt werden könnte" (vgl. Beschwerdebegründung S. 5). Das [X.] habe den Ausschluss der Mitbestimmung nach § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 [X.] NW stattdessen "an der festgelegten beruflichen Funktion des Beschäftigten und dem sich dadurch ergebenden persönlichen Geltungsbereich des [X.]" festgemacht (vgl. Beschwerdebegründung S. 5). Im Unterschied dazu sei der Verwaltungsgerichtshof davon ausgegangen, "das Merkmal 'künstlerisch Beschäftigter' im Sinne von § 104 Abs. 1 Satz 1 [X.]" sei "aufgrund einer allein durch [X.] vereinbarten überwiegenden künstlerischen Tätigkeit" als gegeben anzunehmen und "dem folgend die Anwendung der Ausnahmeregelung nach § 104 Abs. 3 [X.]" zuzulassen (vgl. Beschwerdebegründung S. 5). Es kann dahinstehen, ob es sich - was von der Beschwerde nicht dargelegt wird - bei der Regelung des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 [X.] NW um eine mit § 104 Abs. 3 Satz 1 [X.] inhaltsgleiche Rechtsnorm handelt. Denn mit diesem Vorbringen ist eine Divergenz schon deshalb nicht in der gebotenen Weise dargetan, weil dem angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs der ihm von der Beschwerde zugeschriebene Rechtssatz nicht zu entnehmen ist.

Die Vorinstanz hat weder ausdrücklich noch sinngemäß den Rechtssatz aufgestellt, für die Annahme eines künstlerisch Beschäftigten im Sinne von § 104 Abs. 1 Satz 1 [X.] reiche aus, dass der Dienstvertrag des Betreffenden eine Bestimmung enthalte, dieser sei überwiegend künstlerisch tätig. Der Verwaltungsgerichtshof hat sich vielmehr in seinen Obersätzen durch Bezugnahme auf den Beschluss des [X.]s vom 7. Dezember 1994 - 6 P 29.92 - ([X.]E 97, 159) konkret auf die Ausführungen auf S. 160 f., der - vorstehend dargelegten - höchstrichterlichen Rechtsprechung angeschlossen, dass einem an den Tarifvertrag anknüpfenden Dienstvertrag für die Würdigung, ob die an die Annahme eines künstlerisch Beschäftigten zu stellenden Anforderungen erfüllt sind, nicht eine ausschlaggebende rechtliche, sondern eine tatsächliche indizielle Bedeutung zukommt. Er hat nämlich ausgeführt, für die Beantwortung der Frage, ob ein Arbeitnehmer dem künstlerischen Personal zuzuordnen sei, komme es zum einen maßgeblich auf den Inhalt der vertraglichen Vereinbarung und zum anderen darauf an, dass die vertraglich vereinbarte Pflicht zur künstlerischen Leistung nicht nur in derart seltenen und vom Gewicht her geringfügigen Fällen anfalle und gefordert sei, dass allenfalls von einer Randerscheinung gesprochen werden könne.

Auch aus den fallbezogenen Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofs erschließt sich nicht in hinreichender Deutlichkeit, dass dieser der Sache nach einen anderen rechtlichen Standpunkt eingenommen hätte als den, den er in den seiner Subsumtion vorangestellten Obersätzen dargelegt hat (vgl. [X.], Beschluss vom 8. August 2018 - 5 PB 1.18 - juris Rn. 6 m.w.N.). Der Verwaltungsgerichtshof hat seine Annahme, Frau [X.] gehöre als 2. Herrengewandmeisterin zum Kreis der künstlerisch Beschäftigten im Sinne des § 104 Abs. 1 Satz 1 [X.] in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des [X.]s darauf gestützt, dass diese nach dem Dienstvertrag eine künstlerische Tätigkeit schulde, was mit der für den Aufgabenbereich eines Gewandmeisters geltenden Tätigkeitsbeschreibung im Einklang stehe. Zudem werde den Herrengewandmeistern am [X.] angesichts der großen Zahl an jährlich erfolgenden Produktionen ein besonderes Maß an eigenverantwortlicher Tätigkeit zugestanden, bei der es sich um eine künstlerische Tätigkeit handele. Der einzelvertraglichen Bezugnahme auf den [X.] (NV) Bühne hat der Verwaltungsgerichtshof erkennbar nur eine indizielle Bedeutung beigemessen. Insbesondere seine Ausführung, es sei vorliegend ohne Belang, in welchem Ausmaß Frau [X.] tatsächlich im Rahmen ihrer Tätigkeit künstlerisch tätig werde, ist entgegen der Auffassung des Antragstellers kein Beleg dafür, dass der Verwaltungsgerichtshof in der Sache doch allein auf den Inhalt der vertraglichen Vereinbarung abgestellt hat (vgl. Beschwerdebegründung S. 5). Denn diese Formulierung ist vor dem Hintergrund seiner vorangestellten Obersätze zu sehen und demzufolge nur so zu verstehen, dass es nicht darauf ankomme, ob der Betreffende über die im Sinne einer Untergrenze geforderte künstlerische Tätigkeit hinaus künstlerisch tätig werde.

Soweit die Beschwerde im Rahmen ihrer Ausführungen zur Begründung der geltend gemachten Divergenz auf den Kammerbeschluss des [X.] vom 7. Januar 1992 - 1 BvR 1468/89 - verweist (vgl. Beschwerdebegründung S. 7), genügt ihr Vorbringen den Darlegungsanforderungen des § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ArbGG schon deshalb nicht, weil sie keinen Rechtssatz der in Bezug genommenen Entscheidung des [X.] benennt, von dem der angefochtene Beschluss abweichen soll.

Auch mit ihren Ausführungen zur Rechtsprechung des [X.]arbeitsgerichts (vgl. Beschwerdebegründung S. 7 f.) kann die Beschwerde keine Divergenz begründen. Denn die Entscheidungen jenes Gerichts sind im verwaltungsgerichtlichen Beschlussverfahren nicht divergenzfähig.

3. Von einer weiteren Begründung wird nach § 111 Abs. 3 Satz 1 [X.] i.V.m. § 92a Satz 2 i.V.m. § 72a Abs. 5 Satz 5 Alt. 1 ArbGG abgesehen.