Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.08.2010, Az. 5 StR 192/10

5 [X.] [X.] vom 4. August 2010 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 4. August 2010 beschlossen: 1. Mit Zustimmung des [X.] wird der [X.] gemäß § 430 Abs. 1 i.V.m. § 442 Abs. 1 StPO von der Verfolgung ausgenommen; die insoweit entstandenen Kosten des Verfahrens und notwendigen Auslagen des Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 23. Oktober 2009 nach § 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte im [X.] der Urteilsgründe des uner-laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schul-dig ist, b) im Ausspruch über die Einzelstrafe in dem genannten Fall sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe und den Verfall aufgehoben. 3. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des Landge-richts zurückverwiesen. - 3 - [X.]n d e
Das [X.] hat den Angeklagten wegen versuchter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen uner-laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen und wegen unerlaubten Besitzes einer verbotenen Waffe zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die hierge-gen mit Verfahrensrügen und der Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gerichtete Revision erzielt entsprechend dem Antrag des [X.] den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 2 1. Der Beschwerdeführer hat in einer zulässigen Verfahrensrüge auf-gezeigt, dass dem [X.] bei der Angabe des [X.] der im [X.] der Urteilsgründe gehandelten rund 40 g —[X.] ein offensichtli-ches Versehen unterlaufen ist. Ausweislich des in der Hauptverhandlung ver-lesenen Gutachtens des [X.] betrug der Wirkstoff-gehalt nicht 12,1 g, sondern 12,1 %, im Ergebnis lediglich 4,55 g Me-thamphetamin-Base. Damit ist die [X.] bei 5 g Methamphetamin-Base anzuset-zende (vgl. BGHSt 53, 89, 95 ff.) [X.] Schwelle der nicht geringen Menge im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG nicht erreicht. Die Feststellungen tragen jedoch die Verurteilung wegen nicht qualifi-zierten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln. Im Hinblick darauf ändert der Senat den Schuldspruch entsprechend § 354 Abs. 1 StPO dahin ab, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG schuldig ist. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen [X.]. 3 - 4 - 2. Zur insoweit durch den Beschwerdeführer erhobenen weiteren Ver-fahrensrüge (Aufklärungsrüge) bemerkt der Senat: 4 Die Rüge ist jedenfalls unbegründet. Die [X.] hat sich maß-gebend aufgrund der von ihr als glaubhaft bewerteten Aussage des verdeckt ermittelnden Polizeibeamten davon überzeugt, dass das Handelsgeschäft im Auftrag des Angeklagten durch dessen Mittäter abgeschlossen wurde. Der Umstand, dass im Rahmen später durchgeführter Durchsuchungen nur bei dem Mittäter, nicht aber beim Angeklagten ein Teil der durch den Verdeckten Ermittler übergebenen Geldscheine gefunden wurde, erschüttert dieses [X.] nicht. Betroffen sind Einzelheiten der Beuteaufteilung, die die Annahme täterschaftlichen Handeltreibens des Angeklagten nicht in Frage stellen. Das [X.] musste sich daher nicht zu weiterer Aufklärung ge-drängt sehen. 5 6 3. Die im [X.] der Urteilsgründe dem § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG entnommene Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren ist damit hinfällig. Der [X.] vermag sie nicht selbst festzusetzen. Der Wegfall der Einzelstrafe ent-zieht der [X.] ungeachtet des dem [X.] unterlaufenen Fehlers eher mil-den [X.] Gesamtfreiheitsstrafe die Grundlage. Auch sie ist deshalb neu zu [X.]. [X.] [X.] König