Bundesgerichtshof, Urteil vom 06.12.2023, Az. 2 StR 471/22

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Tätigen von [X.]n in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt und die Einziehung des Wertes von [X.]n in Höhe von 6.776.755,78 [X.] angeordnet. Hiergegen richtet sich die auf die [X.] der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten sowie die zuungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft, die „die Anordnung der Wertersatzeinziehung“ mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts beanstandet.

Die Revision des Angeklagten hat den aus der Urteilsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet. Das – vom [X.] vertretene − Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat in vollem Umfang Erfolg; es führt – insoweit zu Ungunsten des Angeklagten − ebenfalls zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs.

Das [X.] hat – soweit hier von Bedeutung – folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

1. Der Angeklagte war aufgrund seines beruflichen Werdegangs im Bereich des [X.] erfahren. Er kam mit dem nicht revidierenden Mitangeklagten [X.].   Anfang 2018 überein, diesem zugängliche Informationen über anstehende Unternehmensübernahmen für [X.] zu nutzen, da im Falle von freundlichen Unternehmensübernahmen die Kurse der Aktien des zu übernehmenden Unternehmens regelmäßig bereits aufgrund der Ankündigung der Übernahme ansteigen. Dabei spiegelte der Angeklagte dem [X.].   vor, die von diesem erhaltenen Insiderinformationen an einen Daytrader weiterzugeben, der in entsprechende Wertpapiere bis zu einer Höhe von maximal 100.000 [X.] investieren sollte. Die erwirtschafteten Gewinne sollten – nach Beteiligung des [X.] − zwischen ihm und dem Mitangeklagten [X.].   geteilt werden. Entgegen der Absprache beabsichtigte der Angeklagte die Wertpapiergeschäfte im eigenen Namen und mit eigenen Mitteln zu tätigen. Das [X.] hat folgende sechs Einzelfälle festgestellt.

a) Im Frühjahr 2018 informierte [X.].   den Angeklagten, dass eine Übernahme der [X.] [X.] durch einen [X.] Investor kurz bevorstehe. Der Angeklagte erwarb daraufhin zwischen dem 11. Mai und dem 16. Mai 2018 für 23.370 [X.] ([X.]) mit [X.] zwischen 55 [X.] und 60 [X.] bei einer Restlaufzeit bis zum 15. Juni 2018 auf die Aktie der [X.] sowie 800 Aktien der [X.] für weitere 43.186,25 [X.]. Am 29. Mai 2018 machte der Bieter den Aktionären ein Übernahmeangebot zu [X.] von 61,25 [X.], worauf [X.] der [X.] auf über 61 [X.] stieg. Der Angeklagte verkaufte die von ihm gehaltenen Finanzinstrumente am 30. Mai 2018 „in 17 Transaktionen gewinnbringend zu einem Veräußerungserlös von [X.] 129.583,70“. Nach Einbehalt der [X.]italertragsteuer schrieb die Depotbank des Angeklagten dessen Konto 113.767,26 [X.] gut. Aus dem Erlös erhielt [X.].   letztlich 16.000 [X.] (Fall 1 der Urteilsgründe).

b) Anfang Dezember 2018 informierte [X.].   den Angeklagten über sich „auf der Zielgeraden“ befindende Übernahmeverhandlungen zwischen der [X.] und einem Private Equity Unternehmen. Aufgrund dieser Information erwarb der Angeklagte am 11. Dezember 2018 insgesamt 165.000 [X.] auf die Aktie von [X.]als Basiswert mit einem Basispreis von 36 [X.] und einer Laufzeit bis zum 19. März 2019 im Gegenwert von 44.500 [X.]. Daneben kaufte er am 12. und 13. Dezember 2018 insgesamt 1.665 [X.] ([X.]) auf die Aktie von [X.] als Basiswert mit einem Gegenwert von 60.401 [X.] und einer Laufzeit bis zum 18. Januar 2019. Hierfür musste er eine Sicherheitsleistung (Margin) in Höhe von 20 Prozent – rund 12.070 [X.] – investieren. Bei [X.] handelt es sich nach den Urteilsfeststellungen um Finanzprodukte, bei denen der Anleger außerbörslich einen Vertrag auf die Differenz des Kurses eines [X.]s abschließt und die Differenz am Ende des Vertrags ausbezahlt erhält, wenn er auf [X.] des [X.] gesetzt hat und die Kurssteigerung nach Vertragsschluss eintritt.

Zusätzlich erwarb er am 13. Dezember 2018 eine Calloption auf [X.]Aktien als Basiswert mit einem Basispreis von 36 [X.] im Wert von 1.903 [X.] und einer Laufzeit von 36 Tagen. Zwischen dem 11. und 13. Dezember 2018 bewegte sich [X.] der Aktie zwischen 36,07 [X.] und 36,36 [X.]. Der Angeklagte investierte für die vorgenannten Finanzinstrumente inklusive Margin insgesamt rund 58.473 [X.] „für den Erwerb von Produkten im Gegenwert von 106.804 [X.]“.

Am Abend des 13. Dezember 2018 veröffentlichte die [X.] einen Bericht über Übernahmeverhandlungen zwischen [X.]und Investoren, woraufhin [X.] der Aktie am Folgetag um 12,7 Prozent stieg. Der Angeklagte verkaufte zwischen dem 14. und 17. Dezember 2018 sämtliche von ihm erworbene Finanzinstrumente für insgesamt 165.869 [X.] „mit einem Gewinn von 59.063 [X.]“. Dieser „Gewinn“ betrug – so die Feststellung der [X.] – im Verhältnis zu dem für den Erwerb der Finanzinstrumente eingesetzten Betrag etwa 100 Prozent. Nach Einbehalt der [X.]italertragsteuer schrieb die Depotbank dem Angeklagten 151.761,87 [X.] gut. An [X.].   übergab er 15.000 [X.] als Gewinnanteil (Fall 2 der Urteilsgründe).

c) [X.].   gab spätestens am 2. Juni 2019 die Information an den Angeklagten weiter, dass eine Übernahme der    [X.].     bevorstand. Aufgrund dieser Information erwarb der Angeklagte ab dem 3. Juni 2019 insgesamt 920.000 [X.] auf die [X.].   -Aktie zu einem Preis von 190.569,62 [X.], wobei die Restlaufzeiten zwischen einem Monat und sechs Monaten lagen. Die [X.] hatten [X.] zwischen 52 [X.] und 76 [X.]. [X.] lag am 3. Juni 2019 zwischen 53,90 [X.] und 55,40 [X.]. Daneben kaufte der Angeklagte am 3. Juni 2019 insgesamt 890 [X.] auf die Aktie von [X.].    als Basiswert mit einem Gegenwert von 48.601,38 [X.]. Hierfür leistete er eine Margin in Höhe von 9.720 [X.]. Nach den Feststellungen der [X.] erwarb der Angeklagte damit „Derivate im Wert von insgesamt [X.] 239.171,- und investierte aus seinem liquiden Vermögen [X.] 200.290,- für diese“. Nach Veröffentlichung der Übernahmemitteilung am 12. Juni 2019 kündigte [X.].   ein freiwilliges Übernahmeangebot für die Aktionäre zu 63 [X.] auf Basis einer Investorenvereinbarung an. Der Aktienkurs stieg um 10,9 Prozent. Der Angeklagte verkaufte die [X.] und die [X.] am 12. Juni 2019 für 481.740,50 [X.]. Nach Einbehalt der [X.]italertragsteuer wurden 419.100,64 [X.] auf seinem Konto gutgeschrieben. Der Angeklagte erzielte „durch den Verkauf der [X.] einen Gewinn von [X.] 235.590 und durch den Verkauf der [X.] einen solchen von [X.] 6.980“ (Fall 3 der [X.]).

d) Am Nachmittag des 4. Juni 2019 teilte [X.].    dem Angeklagten mit, dass mit einer zeitnahen Bekanntmachung eines Übernahmeangebotes für die Firma [X.]zu rechnen sei. Aufgrund dieser Information kaufte der Angeklagte am 5. Juni 2019 insgesamt 713.000 [X.] auf die [X.]-Aktie als Basiswert bei einer Restlaufzeit zwischen einem Monat und sechs Monaten. Die [X.] lagen zwischen 25,50 [X.] und 30 [X.], während die [X.]-Aktie am 5. Juni 2019 zwischen 25,92 [X.] und 26,70 [X.] notierte. Am 12. Juni 2019 kaufte der Angeklagte weitere 2.462.000 [X.] auf die [X.]-Aktie als Basiswert mit Restlaufzeiten zwischen einem Monat und drei Monaten. Die [X.] lagen zwischen 25,50 [X.] und 32 [X.], während [X.] der [X.]-Aktie am 12. Juni 2019 zwischen 25,89 [X.] und 26,40 [X.] lag. Schließlich erwarb der Angeklagte zwischen dem 12. Juni 2019 und dem 27. Juni 2019 insgesamt 4.165 [X.] auf die [X.]-Aktie als Basiswert mit einem Gegenwert von 112.515,50 [X.] und leistete dafür eine Margin in Höhe von 22.500 [X.]. Damit erwarb er – so die Feststellung der [X.] – „mit einem [X.]italeinsatz von insgesamt [X.] 515.680 […] Derivate im Wert von [X.] 605.696“. Als [X.]am 3. Juli 2019 eine Übernahme-Mitteilung veröffentlichte und ein freiwilliges Übernahmeangebot für die Aktionäre zu 35 [X.] pro Aktie ankündigte, erfolgte ein Kursanstieg um 11,5 Prozent gegenüber dem [X.]. Noch am selben Tag verkaufte der Angeklagte 2.225.000 [X.] und seinen Gesamtbestand von 4.165 [X.]. Am 9. Juli 2019 verkaufte er die restlichen 950.000 [X.]. Er erzielte durch die Verkäufe „einen Veräußerungserlös von insgesamt [X.] 1.213.018,50“, von dem – nach Abzug der [X.]italertragsteuer – 1.057.385,88 [X.] auf seinem Konto gutgeschrieben wurden. [X.].    übergab er für die Wertpapiergeschäfte im Zusammenhang mit [X.]und [X.].    88.000 [X.] (Fall 4 der [X.]).

e) Am 16. Juli 2019 erwarb der Angeklagte 100.000 Aktien der [X.]      im Wert von 318.361 [X.]. Ebenfalls am 16. Juli 2019 und am 22. Juli 2019 investierte er in 40.000 [X.] auf die [X.] als Basiswert mit einem Gegenwert von 125.990 [X.] und hinterlegte dafür eine Margin in Höhe von 41.996 [X.]. Zuvor hatte er von [X.].    die Information erhalten, dass eine freundliche Übernahme von [X.]bevorstehe. [X.] der [X.] bewegte sich im Kaufzeitraum zwischen 3,16 [X.] und 3,20 [X.]. Dadurch erwarb der Angeklagte – so die [X.] – „die Firma [X.]betreffende Wertpapiere und Derivate im Wert von insgesamt [X.] 444.351,-“. Am 23. Juli 2019 veröffentlichte [X.]eine Übernahmemitteilung und kündigte ein freiwilliges Übernahmeangebot an die Aktionäre zu je 3,75 [X.] an. Der Aktienkurs stieg daraufhin im Verhältnis zum Vortagesschlusskurs um 15,5 Prozent. Der Angeklagte veräußerte noch am 23. Juli 2019 die am 16. Juli 2019 erworbenen Aktien für 368.000 [X.] und erzielte dadurch einen Gewinn in Höhe von 49.637 [X.]. Am selben Tag veräußerte er sämtliche [X.]betreffende [X.] und erzielte dadurch einen Gewinn von 21.214 [X.]. Der von der [X.] festgestellte [X.] betrug 515.200 [X.]. Nach Einbehalt der [X.]italertragsteuer wurden den [X.] des Angeklagten 503.845,28 [X.] gutgeschrieben (Fall 5 der Urteilsgründe).

f) [X.].    informierte den Angeklagten am 9. Februar 2020 darüber, dass eine Übernahme der Firma [X.]zu erwarten sei. Daraufhin erwarb der Angeklagte am Folgetag 2.450.000 [X.] auf die [X.] als Basiswert mit Restlaufzeiten von sechs Wochen. Der Angeklagte investierte hierfür 169.600 [X.], wobei sich [X.] der [X.] zum Kaufzeitpunkt zwischen 18,46 [X.] und 18,94 [X.] bewegte. Daneben erwarb der Angeklagte 3.000 Call-Optionen auf die [X.] als Basiswert mit [X.] zwischen 20 [X.] und 23 [X.] und einer Laufzeit bis zum 20. März 2020. Dafür setzte er einen Betrag in Höhe von 81.564 [X.] ein. Zusätzlich investierte er am 10. Februar 2020 in 10.480 [X.] auf die Aktie von [X.]  als Basiswert mit einem Gegenwert von 193.575 [X.] und hinterlegte dafür eine Margin in Höhe von 64.525 [X.]. Schließlich erwarb der Angeklagte am selben Tag noch weitere 100 [X.] auf die [X.] als Basiswert mit einer Laufzeit bis zum 19. März 2020 und einem Basispreis von 20 [X.]. Hierfür setzte er 3.893 [X.] ein.

Am 13. Februar 2020 veröffentlichte [X.]  eine Übernahmemitteilung und kündigte ein freiwilliges Übernahmeangebot an die Aktionäre an. [X.]wert der Aktie stieg daraufhin um 40,74 Prozent im Vergleich zum Vortag und schloss bei 29,02 [X.]. Am 14. Februar 2020 verkaufte der Angeklagte die 100 [X.] für 89.000 [X.]; die [X.] vermochte insoweit keine Feststellungen hinsichtlich einer korrespondierenden Gutschrift auf dem Konto des Angeklagten zu treffen. Die weiteren Finanzinstrumente verkaufte der Angeklagte am 27. und 28. Februar 2020 für insgesamt 5.843.957 [X.]. Nach Abzug der [X.]italertragsteuer wurden ihm insgesamt 4.530.894,85 [X.] gutgeschrieben (Fall 6 der Urteilsgründe).

2. Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat die [X.] die Höhe „der jeweils erlangten Verkaufserlöse bzw. Erlösgutschriften“ in allen sechs Fällen strafschärfend gewertet. Für den Wert der einzuziehenden [X.] in Höhe von 6.776.755,78 [X.] hat sie auf die Summe der „tatsächlichen Kontogutschriften“ abgestellt, nachdem die Finanzinstitute „von den Verkaufserlösen Gebühren und [X.]italertragsteuern […] abgezogen“ hatten.

Die Revision des Angeklagten führt auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs. Im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg.

1. Die Verfahrensrügen führen aus den vom [X.] in seiner Zuschrift ausgeführten Gründen nicht zum Erfolg. Der Erörterung bedarf nur das Folgende:

a) Die Verfahrensrüge, mit der die Revision eine Verletzung der Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 1 [X.] geltend macht, ist nicht zulässig erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 [X.]). Der Vortrag zu den Verfahrenstatsachen erweist sich als unrichtig, soweit in der Revisionsbegründung behauptet wird, der Vorsitzende habe den Inhalt der Verfügung vom 3. März 2021 nicht wiedergegeben (vgl. [X.], Beschluss vom 10. Mai 2011 – 4 StR 584/10, juris Rn. 8 mwN). Tatsächlich ist diese im Zusammenhang mit der Mitteilung nach § 243 Abs. 4 Satz 1 [X.] – wie sich aus dem Protokoll ergibt (§ 274 [X.]) und von der Verteidigung im weiteren Verlauf des Revisionsverfahrens auch nicht in Abrede gestellt wird – verlesen worden. Damit ist auch der Verweis auf die Entscheidung des [X.] vom 16. Dezember 2021 unbehelflich, da diese eine Konstellation betraf, in welcher der Inhalt eines in einer ausgesetzten Hauptverhandlung unterbreiteten [X.] nicht mitgeteilt wurde (vgl. [X.], Beschluss vom 16. Dezember 2021 – 1 [X.], [X.], 371 Rn. 11).

Die Rüge wäre im Übrigen auch unbegründet, weil der Inhalt des Vermerks den an die Mitteilungspflicht nach § 243 Abs. 4 Satz 1 [X.] zu stellenden Anforderungen genügt (vgl. dazu [X.] 133, 168, 216 Rn. 85; [X.], Beschluss vom 16. September 2020 – 2 [X.], [X.], 180). Insbesondere lässt sich ihm entnehmen, dass die Initiative zu einem verständigungsbezogenen [X.] – nachdem zuvor lediglich den organisatorischen Ablauf der Hauptverhandlung betreffende Fragen thematisiert wurden – vom Verteidiger ausging.

Soweit die Verteidigung in der Revisionshauptverhandlung aus ihrer Sicht gegebene „Merkwürdigkeiten“ des verlesenen Vermerks thematisiert und damit die inhaltliche Richtigkeit desselben in Frage gestellt hat, hat sie der Verfahrensrüge eine weitere Angriffsrichtung verliehen, deren Unzulässigkeit bereits aus dem zwischenzeitlichen Ablauf der [X.] folgt. Abgesehen davon bietet die Verfügung bei verständiger Lesart keinen Anlass an ihrer inhaltlichen Richtigkeit zu zweifeln.

b) Auf die allein auf den Rechtsfolgenausspruch in den [X.] bis 6 der Urteilsgründe abzielende [X.] wegen „unterlassener Feststellungen zum Umfang des [X.]italeinsatzes und zu den erzielten [X.]n im [X.]hmen von [X.]n“ kommt es aufgrund der insoweit erfolgreichen Sachrüge nicht an.

2. Der Schuldspruch weist keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Er wird von den [X.] Feststellungen getragen.

3. Demgegenüber begegnen der Straf- und Einziehungsausspruch durchgreifenden Bedenken.

a) Der Strafausspruch hat keinen Bestand. Die Urteilsgründe leiden im Hinblick auf die festgestellten [X.] aus den sechs [X.]n sowie den darauf fußenden Kontengutschriften jeweils an einem durchgreifenden Darstellungsmangel.

aa) Berücksichtigt das Tatgericht – rechtlich unbedenklich (vgl. [X.], Beschluss vom 8. Februar 2023 – 2 StR 204/22, [X.] 2023, 177, 180 Rn. 25) – in Fällen des Insiderhandels das Handelsvolumen der [X.] bzw. die hieraus resultierenden Kontengutschriften als Gewinn strafschärfend, muss das Revisionsgericht anhand der schriftlichen Urteilsgründe überprüfen können, ob die als strafzumessungsrelevant herangezogenen Verkaufserlöse und die [X.] rechtsfehlerfrei festgestellt sind.

[X.]) Diesem Erfordernis genügen die Urteilsgründe nicht; sie erweisen sich zur Höhe der [X.] und der nachfolgenden Kontengutschriften als widersprüchlich und lückenhaft.

(1) Im Fall 1 der Urteilsgründe stehen die Feststellungen zur Berechnung des [X.] in Höhe von 113.767,26 [X.] in einem unauflösbaren Widerspruch zur Begründung der [X.] in gleicher Höhe. Während die [X.] einerseits feststellt, der vorgenannte Betrag stelle den um die [X.]italertragsteuer geminderten [X.] dar, führt sie zu ihrer [X.] in identischer Höhe aus, dass diese nicht nur den Abzug der [X.]italertragsteuer, sondern auch den Abzug – nicht näher [X.] – Gebühren berücksichtige.

Unabhängig davon fehlen hier die erforderlichen Feststellungen zur Höhe der aufgeschlüsselten Erlöse aus dem Verkauf der [X.]n sowie der [X.] auf den Basiswert der [X.], so dass dem [X.] die Möglichkeit genommen ist, den festgestellten Gesamterlös von 129.583,70 [X.] im Fall 1 der Urteilsgründe nachzuvollziehen.

(2) Auch die Urteilsfeststellungen in den [X.] bis 6 genügen den aufgezeigten Darstellungsanforderungen nicht.

(a) Sie leiden an demselben Widerspruch zwischen der Begründung der Berechnung der [X.] und der Begründung der [X.]. Zudem fehlen die Feststellungen zu den Verkaufserlösen der einzelnen Finanzinstrumente in den [X.], 4 und 6 der Urteilsgründe, bei denen sich auch unter Berücksichtigung der Gesamtheit der Urteilsgründe und den weiteren Feststellungen zu den „Gewinnen“ des Angeklagten, anders als in den [X.] und 5 der Urteilsgründe, die Verkaufserlöse der vom Angeklagten eingesetzten Finanzinstrumente nicht durch Rückrechnung ermitteln lassen.

(b) Darüber hinaus lassen die Ausführungen der [X.] in den [X.] bis 6 der [X.] besorgen, dass sie – auch soweit der Angeklagte in [X.] investierte – von einem Handel der Basiswerte selbst ausgegangen ist und dem Angeklagten damit auch insoweit jedenfalls den vollen Basiswert und ein überhöhtes Handelsvolumen sowie möglicherweise zu hohe [X.] angelastet hat.

(aa) Im Fall 2 der Urteilsgründe steht bereits die Feststellung der [X.], der Angeklagte habe durch seine Investition von 58.473 [X.] Produkte im Gegenwert von 106.804 [X.] erworben, im Widerspruch zu dem von ihr festgestellten Wesen der [X.]. Die dem [X.] zugrundeliegende und vom Angeklagten genutzte Vertragsgestaltung zeichnete sich dadurch aus, dass gerade nicht der Basiswert erworben, sondern stattdessen ein Vertrag auf die Differenz des Kurses eines [X.]s abgeschlossen, der Basiswert somit gerade nicht durch den entsprechenden [X.]italeinsatz erworben wurde (vgl. [X.], wistra 2011, 401, 402).

Dieser Fehler setzt sich im [X.]hmen der Feststellungen zu den vermeintlichen [X.]n fort, wenn die [X.] feststellt, der Angeklagte habe die von ihm erworbenen Finanzinstrumente für insgesamt 165.869 [X.] mit einem Gewinn von 59.063 [X.] veräußert. Denn zum einen läge bei einem investierten Betrag von 58.473 [X.] und einem Veräußerungserlös von 165.869 [X.] der „Gewinn“ nicht bei „etwa 100%“. Zum anderen errechnet sich der von der [X.] festgestellte „Gewinn“ erkennbar aus der Differenz zwischen dem Veräußerungserlös in Höhe von 165.869 [X.] und dem „Gegenwert“ der erworbenen Produkte in Höhe von 106.804 [X.], was wiederum den Erwerb des [X.]s voraussetzte.

([X.]) Der gleiche Rechtsfehler unterläuft der [X.] in den [X.] bis 6 der Urteilsgründe, in denen der Angeklagte ebenfalls in [X.] investierte, für die er nur einen Bruchteil der in Bezug genommen Basiswerte investieren musste. Hierzu in Widerspruch stehen ihre Feststellungen, nach denen der Angeklagte insoweit Derivate im Gegenwert der vollständigen Basiswerte erworben habe. Auch die Feststellungen zu den [X.] in den [X.] ([X.].     ) und 5 (A.  ) der Urteilsgründe offenbaren, dass die [X.] ihrer Betrachtung auch bei der Veräußerung der [X.] den Wert der Basiswerte zugrunde gelegt hat.

Im Fall 3 der Urteilsgründe hat sie den [X.] – vor dem Abzug von [X.]italertragsteuern und Transaktionskosten − mit 481.740,50 [X.] und den Gewinn aus der Veräußerung der [X.] mit 235.590 [X.] sowie den der [X.] mit 6.980 [X.] festgestellt. Die Summe aus dem eingesetzten [X.]ital (190.569,62 [X.] für die [X.] und 9.729 [X.] für die [X.]) und den aufgezeigten Gewinnen führt indes nicht zu dem von der [X.] festgestellten [X.]. Dieser addiert sich erst, wenn statt des eingesetzten [X.]itals für die [X.] deren Gegenwert (48.601,38 [X.]) in die Berechnung eingestellt wird.

Gleiches gilt im Fall 5 der Urteilsgründe. Hier hat die [X.] einen [X.] – wiederum vor dem Abzug von [X.]italertragsteuern und Transaktionskosten − von 515.200 [X.] bei Gewinnen in Höhe von 49.367 [X.] ([X.]n) und 21.214 [X.] für die [X.] auf die [X.] festgestellt. Auch hier führt die Summe aus dem eingesetzten [X.]ital in Höhe von 360.357 [X.] (318.361 [X.] für die Aktien sowie 41.996 [X.] für die [X.]) und den festgestellten Gewinnen nicht zum ausgewiesenen [X.]. Dieser errechnet sich wiederum nur unter Berücksichtigung des „[X.]“ der [X.] in Höhe von 125.990 [X.] zuzüglich des Gewinns aus deren Veräußerung in Höhe von 21.214 [X.].

In den [X.] ([X.]) und 6 ([X.]  ) der Urteilsgründe hat die [X.] keine Feststellungen zur Ermittlung der [X.]e getroffen. Da der Angeklagte in beiden Fällen ebenfalls [X.] veräußerte, besorgt der [X.], dass die [X.] dem Angeklagten auch in diesen beiden Fällen ein zu hohes Handelsvolumen und möglicherweise einen zu hohen Veräußerungserlös angelastet hat.

cc) Die vorstehenden Rechtsfehler führen zur Aufhebung der sechs Einzelstrafen. Dies entzieht der Gesamtstrafe die Grundlage.

b) Die [X.] leidet ebenfalls unter einem den Angeklagten [X.] Rechtsfehler. Denn die widersprüchlichen und lückenhaften Feststellungen zu den erzielten Verkaufserlösen wirken sich möglicherweise auch auf die Bestimmung des Wertes der [X.] gemäß § 73c Satz 1 StGB aus. Sofern die [X.] den Verkaufserlösen fehlerhaft den Wert der [X.] bei der Veräußerung zugrunde gelegt haben sollte, vermag der [X.] nicht auszuschließen, dass der Wert der [X.] gemäß § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB zu hoch angesetzt ist. Dabei verkennt er nicht, dass sich die [X.] bei ihrer [X.] auf die Höhe der „tatsächlichen Kontengutschriften“ nach Abzug von „Gebühren und [X.]italertragsteuer“ gestützt hat. Dies vermag die aufgezeigten Widersprüche im Lichte des konkreten Zahlenwerks jedoch nicht zu überwinden. Die Höhe des Wertes des [X.] bedarf deshalb ebenfalls neuer Prüfung und Entscheidung.

Die Revision der Staatsanwaltschaft hat im Umfang der Anfechtung Erfolg.

1. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist – insoweit wirksam − auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Die weitergehende Beschränkung auf die Entscheidung über die Anordnung der Einziehung des Wertes von [X.]n ist demgegenüber unwirksam.

a) Zwar kann die [X.] nach § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB grundsätzlich einer isolierten Prüfung durch das Revisionsgericht unterzogen werden. Denn bei dieser handelt es sich nicht um eine Strafe oder strafähnliche Maßnahme, so dass der Strafausspruch von ihr in der Regel nicht berührt wird (vgl. [X.], Urteil vom 8. Februar 2018 – 3 [X.], NJW 2018, 2141; Beschluss vom 19. September 2023 – 1 [X.]). Nach allgemeinen Grundsätzen gilt dies aber nur, wenn der angefochtene Teil der Entscheidung losgelöst und vom übrigen Urteilsinhalt selbstständig geprüft werden kann und die bei [X.] stufenweise entstehende Gesamtentscheidung frei von inneren Widersprüchen bleibt (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 13. April 2022 – 2 StR 1/21, juris Rn. 10 mwN). Auch die [X.] von Tatsachen in dem Sinne, dass sie zugleich einem nicht angefochtenen Teil der Entscheidung zugrunde liegen, kann nach ständiger Rechtsprechung dazu führen, dass die Beschränkung eines Rechtsmittels unwirksam ist (vgl. [X.], Urteil vom 2. Dezember 2015 – 2 [X.], juris Rn. 13). Allerdings kann ein Ausschluss widerspruchsfreier Feststellungen auch dadurch erreicht werden, dass das Rechtsmittelgericht bzw. das neue Tatgericht im Falle der Aufhebung und Zurückverweisung des angefochtenen Urteils an die für den nicht angegriffenen Teil der Vorentscheidung bedeutsamen Tatsachen gebunden ist (vgl. [X.], Beschluss vom 22. Juli 1971 – 4 [X.], [X.]St 24, 185, 187 f.). Dies ist indes nach allgemeinen Grundsätzen nicht möglich, wenn die dem angefochtenen Urteil zugrundeliegenden Feststellungen unklar, lückenhaft oder widersprüchlich sind (vgl. [X.], Beschluss vom 27. April 2017 – 4 StR 547/16, [X.]St 62, 155, 161 f.).

b) Ausgehend von diesen Maßstäben kann hier der Einziehungsausspruch nicht isoliert angefochten werden. Denn die Staatsanwaltschaft wendet sich – wie der [X.] zutreffend ausführt – im Hinblick auf die [X.] gegen die Höhe der dem Angeklagten zugeflossenen [X.]. Die durch die Tat erwirtschafteten Erlöse stellen aber neben dem Wert des [X.] zugleich einen bestimmenden Strafzumessungsfaktor dar (vgl. [X.], Beschluss vom 8. Februar 2023 – 2 StR 204/22, [X.] 2023, 177, 180 Rn. 25) und sind von der [X.] auch entsprechend berücksichtigt worden. Eine losgelöste Bewertung der [X.] von den widersprüchlichen und lückenhaften Feststellungen zur Höhe der als strafzumessungsrelevant erkannten Vermögenszuflüsse ist damit hier nicht möglich.

2. Soweit die Staatsanwaltschaft die unterbliebene beziehungsweise fehlerhafte Ermittlung des Wertes der [X.] beanstandet, hat das Rechtsmittel Erfolg. Dies führt – auch zuungunsten des Angeklagten − zur Aufhebung der [X.] und des Strafausspruchs.

a) Die Bestimmung der Höhe des Wertes von [X.]n gemäß § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB erweist sich als rechtsfehlerhaft. Die [X.] hat – neben den bereits dargestellten [X.] zum Nachteil des Angeklagten (§ 301 [X.]) – insoweit auch den Angeklagten begünstigende, rechtsfehlerhafte Maßstäbe angelegt. Danach erweist sich sowohl die unterbliebene Feststellung zu den durch die Veräußerung der inkriminierten Aktien und Derivate erzielten Verkaufserlöse wie auch der Abzug der [X.]italertragsteuer sowie etwaiger Transaktionskosten als rechtsfehlerhaft.

aa) Bei der Bestimmung des einzuziehenden Gegenstandes oder dessen Wertes findet ein zweistufiges Verfahren Anwendung: Zunächst ist unter Berücksichtigung des Bruttoprinzips der ursprünglich gegenständliche Einziehungsanspruch bzw. dessen Wert zu bestimmen; in einer zweiten Stufe ist sodann zu prüfen, ob gemäß §§ 73d, 73e StGB ausnahmsweise Aufwendungen vom Wert des [X.] in Abzug zu bringen sind (vgl. [X.], Beschluss vom 4. November 2020 – 2 StR 32/20, NStZ 2021, 749, 750 Rn. 11; [X.]/[X.], 13. Aufl., § 73c Rn. 13; BT-Drucks. 18/9525, [X.], 62). Daraus ergibt sich sodann der Betrag, der gemäß § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB der Einziehung unterliegt.

[X.]) Der Angeklagte hat durch die Tat die von ihm in den jeweiligen Einzelfällen erworbenen Finanzinstrumente erlangt, § 73 Abs. 1 StGB.

(1) Ein Vermögenswert ist im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB durch die Tat erlangt, wenn er dem Beteiligten unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs so zugeflossen ist, dass er hierüber die tatsächliche Verfügungsgewalt ausüben kann (st. Rspr., vgl. nur [X.], Beschluss vom 3. April 2019 – 5 StR 20/19, juris Rn. 21 mwN). Maßgeblich ist dabei nicht, ob die erlangte Verfügungsmacht rechtlicher Billigung unterliegt, sondern ob sie sich als wirtschaftlich wertvoll erweist ([X.]/[X.], 13. Aufl., § 73 Rn. 28). Die Einziehung knüpft allein an einen durch die Tat tatsächlich beim Täter eingetretenen Vermögensvorteil an (vgl. [X.], Beschluss vom 4. November 2020 – 2 StR 32/20, NStZ 2021, 749, 750 Rn. 11).

(2) Danach sind die jeweiligen Aktien, [X.] und [X.] als originäre Einziehungsobjekte erlangt. Die Tathandlung des [X.]s nach § 119 Abs. 3 Nr. 1 [X.] kann sowohl im Erwerb als auch in der Veräußerung des Finanzinstrumentes liegen ([X.]/[X.]/Böse/[X.], [X.], 5. Aufl., § 119 Rn. 43). Hier stellte sich bereits der Erwerb der Aktien und Derivate durch den Angeklagten als strafbewährte Handlung des Tätigens eines [X.]s dar, weil er schon zu diesem Zeitpunkt über die Insiderinformationen verfügte. Diese waren gerade ursächlich für seine Kaufentscheidung.

Soweit die Rechtsprechung in der Vergangenheit bei einem verbotenen Insidergeschäft nur den erwirtschafteten Sondervorteil als erlangt angesehen und damit zur Grundlage der [X.] gemacht hat (vgl. [X.], Beschluss vom 27. Januar 2010 – 5 [X.], NJW 2010, 882, 884 zur Veräußerung von Aktien aufgrund von Insiderinformationen; vgl. auch Urteil vom 27. November 2013 – 3 StR 5/13, [X.]St 59, 80, 93 Rn. 31; [X.], [X.], 37, 39), ist dem jedenfalls nach der Reform des [X.] nicht mehr zu folgen (krit. dazu [X.], [X.] 2023, 155, 159). Mit dem [X.] vom 13. April 2017 hat der Gesetzgeber eine ausdrückliche Regelung dahingehend getroffen, dass das [X.] im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB rein gegenständlich zu bestimmen ist und etwaige Aufwendungen nur unter den Voraussetzungen des § 73d Abs. 1 StGB Berücksichtigung finden können (vgl. BT-Drucks. 18/9525, [X.], 62). Dieser Gedanke, der gerade auch für die Anschaffung von Aktien durch ein verbotenes Insidergeschäft gilt (vgl. BT-Drucks. 18/9525, [X.] in ausdrücklicher Abkehr von [X.], Beschluss vom 27. Januar 2010 – 5 [X.], NJW 2019, 882), würde unterlaufen, wenn man bei der Bestimmung des [X.] nur auf den Sondervorteil abstellen würde (vgl. [X.]/[X.]/Böse/[X.], [X.], 5. Aufl., § 119 Rn. 70 mwN). Unabhängig davon ist der verbotene Erwerb von Finanzinstrumenten unter Nutzung einer Insiderinformation ohnehin nicht mit einer Veräußerung unter Nutzung derartiger Informationen vergleichbar, da im ersten Fall mittels der Insiderinformation das Finanzinstrument als solches in Gänze erworben wird.

cc) Da die Einziehung der Finanzinstrumente aufgrund der Veräußerung durch den Angeklagten unmöglich geworden ist, unterliegt deren Wert der Einziehung, § 73c Satz 1 StGB.

(1) Als Wert einer Sache im Sinne des § 73c Satz 1 StGB ist grundsätzlich der Verkehrswert, also der gewöhnliche inländische Verkaufswert in Ansatz zu bringen (vgl. [X.]/[X.], [X.]., § 73c Rn. 9 mwN). Beim Insiderhandel stellt der [X.] aus der Veräußerung der Finanzinstrumente den Wert des Tatertrages dar und unterliegt damit der Einziehung (vgl. [X.], Beschluss vom 8. Februar 2023 – 2 StR 204/22, [X.] 2023, 177, 180 Rn. 28 ff; [X.]/[X.], [X.] 2024, 49 ff.; MüKoStGB/[X.], [X.], 4. Aufl., § 119 Rn. 274 mwN; [X.]/[X.]/Böse/[X.], [X.], 5. Aufl., § 119 Rn. 70 mwN). Wertsteigerungen, die bis zum Eintritt der Unmöglichkeit im Sinne des § 73c Satz 1 StGB – hier dem Verkauf der Finanzinstrumente – eingetreten sind, werden berücksichtigt (vgl. [X.], Beschluss vom 8. Februar 2023 – 2 StR 204/22, [X.] 2023, 177, 180 Rn. 31; [X.]/[X.], 13. Aufl., § 73c Rn. 18).

(2) Die danach gebotene Feststellung zum Wert der Aktien und Derivate hat die [X.] unterlassen. Der Heranziehung des Bruttoverkaufspreises als Bemessungsgrundlage für den nach § 73c Satz 1 StGB in Ansatz zu bringenden Wert steht nicht entgegen, dass dem Angeklagten lediglich ein um An- bzw. Verkaufsgebühren und die einbehaltene [X.]italertragsteuer geminderter Verkaufserlös unmittelbar zugeflossen ist. Weder die [X.]italertragsteuer noch etwaige angefallene Gebühren sind nämlich geeignet, den nach § 73c Satz 1 StGB zu bestimmenden Verkehrswert zu minimieren. Dies hat die [X.] verkannt, als sie im Zuge der Bestimmung des [X.] die Abzüge für die [X.]italertragsteuer und die Transaktionskosten berücksichtigt hat.

(a) Dass Abzüge für die [X.]italertragsteuer den Verkehrswert des [X.] nicht minimieren, folgt – unabhängig davon, dass es sich hier um ohnehin nicht zu berücksichtigende Verwertungskosten handelt (vgl. [X.], Beschluss vom 8. Februar 2023 – 2 StR 204/22, [X.] 2023, 177, 180 Rn. 31) − auch daraus, dass diese Steuer erst entsteht, wenn die [X.]italerträge dem Gläubiger – hier dem Angeklagten – zugeflossen sind, § 44 Abs. 1 Satz 2 EStG. Die Abführung der Steuer durch das Kreditinstitut setzt einen Zufluss also gerade voraus; sie erfolgt gemäß § 44 Abs. 1 Satz 3 EStG für Rechnung des Gläubigers. Ausschlaggebend für einen Zufluss ist entsprechend dem in § 11 Abs. 1 Satz 1 EStG verankerten [X.] die Erlangung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht über die [X.]italerträge (Kirchhof/[X.]/[X.], EStG, 22. Aufl., § 44 Rn. 6; vgl. auch [X.]/[X.]/[X.], EStG, 168. EL., § 11 Rn. 20 mwN). Dass der Zeitpunkt des Zuflusses der [X.]italerträge gemäß § 44 Abs. 1 Satz 3 EStG mit dem Steuerabzug zusammenfällt, ändert an dem tatsächlichen Zufluss nichts. Es entspricht zudem dem Willen des Gesetzgebers, dass Steuern, die auf das strafrechtswidrig erlangte Vermögen als steuerrechtliche Einkünfte zu entrichten sind, nicht abzugsfähig sind. Etwaige Doppelbelastungen sollen stattdessen auf [X.] vermieden werden (vgl. BT-Drucks. 18/11640, [X.] f.).

(b) Auch die Gebühren, die für den Kauf oder die Veräußerung der Finanzinstrumente einbehalten bzw. gezahlt wurden, haben auf die Bestimmung des Verkehrswertes der Derivate und Aktien zum Zeitpunkt ihrer Veräußerung keinen Einfluss. Es handelt sich dabei lediglich um eine Forderung, die das Kreditinstitut dem Gläubiger der [X.]italerträge für ihre Leistungen in Rechnung stellt. Auf den Wert der veräußerten Finanzinstrumente können sich solche Forderungen nicht auswirken.

dd) Von dem nach § 73c Satz 1 StGB bestimmten Wert des [X.] sind auf Grundlage der Feststellungen im zweiten [X.] auch keine Aufwendungen nach § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB in Abzug zu bringen. Aufwendungen im Sinne von § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB sind nur solche Vermögensopfer, die im zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit dem [X.] aus der Tat stehen; Aufwendungen, die dem [X.] zeitlich nachfolgen, sind unbeachtlich (vgl. BT-Drucks. 18/11640, [X.]). Ebenfalls unberücksichtigt bleiben diejenigen Aufwendungen, die für die Begehung der Tat oder ihre Vorbereitung aufgewendet wurden (§ 73d Abs. 1 Satz 2, 1. Halbsatz StGB), soweit es sich nicht um Leistungen zur Erfüllung einer Verbindlichkeit gegenüber dem Verletzten handelt (§ 73d Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz StGB).

(1) Danach hat die [X.] zutreffend erkannt, dass die zum Erwerb der Finanzinstrumente eingesetzten Gelder dem Abzugsverbot des § 73d Abs. 1 Satz 2 StGB unterliegen (vgl. [X.]/[X.], [X.] 2024, 49, 53 f.; MüKoStGB/[X.]/[X.], 4. Aufl., § 73d Rn. 18 mwN; BT-Drucks. 18/9525, [X.]).

(2) Auch die [X.]italertragsteuer und die Gebühren für die An- und Verkäufe der Finanzinstrumente können nicht gemäß § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB vom Wert des [X.] abgezogen werden. Sie unterliegen nämlich – soweit es sich bei ihnen überhaupt um Aufwendungen im Sinne des § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB handelt – ebenfalls dem Abzugsverbot aus § 73d Abs. 1 Satz 2 StGB.

(a) Die [X.]italertragsteuer unterfällt bereits nicht dem Anwendungsbereich des § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB. Denn bei Steuern handelt es sich – wie dargestellt − nicht um Aufwendungen für das [X.] des Tatertrages (vgl. [X.], Beschluss vom 11. Dezember 2019 – 5 StR 486/19, juris Rn. 18; [X.], [X.], 497, 506). Sie folgen dem tatsächlichen Vermögenszufluss – hier dem Erwerb der Finanzinstrumente – zeitlich nach und stellen demnach nach allgemeinen Grundsätzen keine abzugsfähigen Aufwendungen dar (vgl. [X.], Beschluss vom 8. Februar 2023 – 2 StR 204/22, [X.] 2023, 177, 180 Rn. 31).

(b) Auch Gebühren, die für den Handel mit den Finanzinstrumenten aufgebracht wurden, sind vom Wert des [X.] nicht gemäß § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB in Abzug zu bringen. Es ist den Urteilsgründen bereits nicht zu entnehmen, ob die Gebühren für den Erwerb der Wertpapiere oder für ihren Verkauf erhoben wurden. Darauf kommt es jedoch nicht an. Denn Gebühren, die für den Verkauf angefallen sind, stellen schon im Ausgangspunkt keine Aufwendungen im Sinne des § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB dar (vgl. [X.], Beschluss vom 8. Februar 2023 – 2 StR 204/22, [X.] 2023, 177, 180 Rn. 31). Soweit hingegen bereits für den Erwerb der Finanzinstrumente Transaktionskosten angefallen sind, unterliegen diese Aufwendungen dem Abzugsverbot des § 73d Abs. 1 Satz 2 StGB. Diese Kosten sind nämlich [X.]ital, welches der Angeklagte bewusst in verbotene Geschäfte investiert hat. Gerade für solche Fälle hat der Gesetzgeber das Abzugsverbot des § 73d Abs. 1 Satz 2 StGB vorgesehen (vgl. BT-Drucks. 18/9525, [X.]).

(c) [X.] 1 Satz 2 2. Halbsatz StGB findet keine Anwendung, da sie nur für Delikte mit individualschützendem Charakter gilt (vgl. [X.]/[X.], 13. Aufl., § 73d Rn. 17 mwN; BT-Drucks. 18/11640, [X.]). Um ein individualschützendes Delikt handelt es sich beim Insiderhandel aber nicht (vgl. [X.], Beschluss vom 8. Februar 2023 – 2 StR 204/22, [X.] 2023, 177, 181 Rn. 33; BT-Drucks. 18/11640, S. 81; vgl. auch Park/Hilgendorf/Kusche, [X.]italmarktstrafrecht, 5. Aufl., [X.]. 7.1 Rn. 18).

(d) Ebenso wenig wirkt sich auf den Umfang der [X.] aus, dass der Angeklagte das aus den Taten [X.] in die [X.] reinvestiert hat. Da die Einziehung tatbezogen erfolgt, ist dem Einziehungsrecht die Gesamtbetrachtung einer Tatserie fremd (vgl. [X.], Beschluss vom 8. Februar 2023 – 2 StR 204/22, [X.] 2023, 177, 181 Rn. 34 ff.; vgl. zur Unbeachtlichkeit von [X.] auch [X.], [X.], 157, 159). Demnach sind für die [X.] die Werte sämtlicher Derivate im Veräußerungszeitpunkt maßgeblich, da diese dem Angeklagten durch die Straftaten zugeflossen sind. Die Unbeachtlichkeit von wiederholten Investitionen für die [X.] entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. Es war gerade das Ziel des [X.], die Reinvestition von [X.] in kriminelle Unternehmungen zu verhindern (vgl. BT-Drucks. 18/9525, S. 45).

ee) Der allgemeine Rechtsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit steht der Einziehung nach den vorstehenden Grundsätzen nicht entgegen. Die Strafprozessordnung hält mit § 459g Abs. 5 [X.] nämlich – weiterhin – ein Regulativ vor, das geeignet ist, unbillige Härten auszuräumen und die Verhältnismäßigkeit zu wahren.

(1) Der Gesetzgeber hat mit dem [X.] eine bewusste Entscheidung dahingehend getroffen, dass – abweichend vom früheren Recht – Härten, die im Einzelfall mit der [X.] verbunden sein können, nicht im Erkenntnisverfahren, sondern ausschließlich im Vollstreckungsverfahren Berücksichtigung finden sollen (vgl. [X.], Urteil vom 15. Mai 2018 – 1 [X.], [X.]R StGB § 73c Verhältnismäßigkeit 1 Rn. 45). Der mit dem [X.] eingefügte § 459g Abs. 5 [X.] in der bis zum 30. Juni 2021 geltenden Fassung, wonach die Vollstreckung auf Anordnung des Gerichts unterblieb, soweit der Wert des [X.] nicht mehr im Vermögen des Betroffenen vorhanden oder die Vollstreckung sonst unverhältnismäßig war, sah dementsprechend ein wirksames Mittel vor, etwaige Unbilligkeiten der Einziehung im Erkenntnisverfahren durch die Nachholung im Vollstreckungsverfahren hinreichend zu kompensieren (vgl. [X.] 156, 354, 396 Rn. 121 mwN; [X.], Urteil vom 15. Mai 2018 – 1 [X.], [X.]R StGB § 73c Verhältnismäßigkeit 1 Rn. 55, 57).

(2) Hieran hat sich – unbeschadet der Frage, ob für vor dem 1. Juli 2021 begangene Taten überhaupt die Neufassung anwendbar ist (so [X.], Beschluss vom 18. August 2022 – 5 Ws 211/22, juris Rn. 19; [X.], [X.], 157, 158; [X.], [X.], 229, 230 und wistra 2023, 477, 478 f.; [X.], Beschluss vom 31. Mai 2023 – [X.], juris Rn. 11 ff.; [X.], Beschluss vom 25. Mai 2022 – 1 Ws 122/22, juris Rn. 10 ff.; [X.], [X.], 954, 955 und [X.] 2023, 274, 276 f.; [X.], 9. Aufl., § 459g Rn. 17 mwN) – durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Strafverfahrensrechts und zur Änderung weiterer Vorschiften vom 25. Juni 2021, mit welchem § 459g Abs. 3 bis 5 [X.] neu gefasst wurden, nichts geändert. Da der Gesetzgeber die pauschale und zwingende gesetzliche Einordnung der Entreicherung als Fall der Unverhältnismäßigkeit als zu weitreichend angesehen hat (vgl. BT-Drucks. 19/27654, [X.]), wurde diese mit Wirkung zum 1. Juli 2021 gestrichen. Der Schutz über die zivilprozessualen Pfändungsschutzvorschriften (§ 459g Abs. 2, § 459 [X.] i.V.m. § 6 [X.]) wurde als ausreichend angesehen und die Ausbildung von weiteren Fallgruppen, in denen die Vollstreckung der [X.] unverhältnismäßig erscheint, der Rechtsprechung überlassen (vgl. BT-Drucks. 19/27654, S. 112).

(3) Unverhältnismäßigkeit im Sinne des § 459g Abs. 5 [X.] ist anzunehmen, wenn besondere Umstände vorliegen, aufgrund derer mit der Vollstreckung der Einziehung eine außerhalb des [X.] liegende Härte verbunden wäre, die dem Betroffenen nicht zugemutet werden kann (vgl. [X.], [X.], 157, 158 f.). Zu solchen Besonderheiten zählen zwar nicht diejenigen Umstände, die der Gesetzgeber im Erkenntnisverfahren bewusst als nicht abzugsfähig normiert hat, wie etwa dem Abzugsverbot nach § 73d Abs. 1 Satz 2 StGB unterliegende Aufwendungen (vgl. [X.] [X.]/[X.], [X.]., § 459g Rn. 26). Im Übrigen sind dem für die Entscheidung nach § 459g Abs. 5 [X.] zuständigen Gericht (vgl. § 462a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 462 Abs. 1 Satz 1 bzw. § 462a Abs. 2 Satz 1 [X.]) vom Gesetzgeber aber keine Beschränkungen auferlegt worden, welche Gesichtspunkte es bei seiner Entscheidung berücksichtigen darf. Auch die Entreicherung kann im Sinne einer Gesamtschau grundsätzlich weiterhin bei der Prüfung des § 459g Abs. 5 [X.] Berücksichtigung finden ([X.]/[X.], [X.], 66. Aufl., § 459g Rn. 13), wenngleich diese – ausgehend vom Willen des Gesetzgebers – nur in besonderen Ausnahmefällen geeignet sein wird, eine Unverhältnismäßigkeit im Sinne des § 459g Abs. 5 [X.] zu begründen. Ein solcher Ausnahmefall ist beispielsweise gegeben, wenn dem [X.] das [X.] auf schicksalhafte und von ihm nicht zu vertretene Weise – etwa infolge schwerer Krankheit – verlustig gegangen ist (vgl. BT-Drucks. 19/27654, S. 112).

Ein „schicksalhafter Verlust“ des [X.] ist jedoch keine zwingende Voraussetzung für die Annahme einer Unverhältnismäßigkeit im Sinne des § 459g Abs. 5 [X.]. Diese wird vielmehr immer bei Verletzung des Übermaßverbotes anzunehmen sein (vgl. [X.], Urteil vom 1. Dezember 2015 – 1 [X.], [X.], 279, 280 zu § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB a.F.; [X.], 9. Aufl., § 459g Rn. 18). Wann das Übermaßverbot verletzt ist, ist jeweils aufgrund einer Gesamtwürdigung im Einzelfall zu prüfen. Die Umstände, die das für die Entscheidung nach § 459g Abs. 5 [X.] berufene Gericht heranziehen kann, sind demnach vielfältig. In dieser Gesamtwürdigung können beispielsweise auch entrichtete Steuern Berücksichtigung finden, soweit dies im Besteuerungsverfahren nicht möglich ist (vgl. [X.], 9. Aufl., § 459g Rn. 18 mwN; [X.] [X.]/[X.], [X.]., § 459g Rn. 28; [X.], [X.], 1, 10). Auch Resozialisierungsaspekte sind im Grundsatz geeignet, bei der Prüfung der Unverhältnismäßigkeit im Vollstreckungsverfahren Bedeutung zu erlangen (vgl. [X.], 9. Aufl., § 459g Rn. 18; [X.] [X.]/[X.], [X.]., § 459g Rn. 32; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 27. Aufl., § 459g Rn. 38; vgl. auch [X.], [X.], 63, 64). Diese Beispiele zeigen, dass aufgrund der Regelung des § 459g Abs. 5 [X.] nicht zu besorgen steht, dass durch die strikte Anwendung der Regelungen des [X.] im Erkenntnisverfahren der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als allgemeiner Rechtsgrundsatz verletzt wird; das Vollstreckungsverfahren stellt sich insoweit als wirkungsvolles – wenngleich auf Ausnahmefälle beschränktes – Korrektiv dar.

b) Die fehlerhafte Ermittlung der für die Veräußerung der Finanzprodukte vereinnahmten Beträge bedingt die Aufhebung der sechs Einzel- sowie in deren Folge der Gesamtstrafe. Die [X.] hat ihrer Strafzumessung in allen Fällen die „jeweils erlangten Verkaufserlöse bzw. Erlösgutschriften“ strafschärfend zugrunde gelegt. Der [X.] kann daher nicht ausschließen, dass die [X.] bei rechtsfehlerfreier Ermittlung der – gegebenenfalls höheren − [X.] in allen Einzelfällen auch zu höheren Einzelstrafen gelangt wäre.

Die Sache bedarf daher im Umfang der Aufhebung neuer Verhandlung und Entscheidung.

Ergänzend weist der [X.] darauf hin, dass die strafschärfende Berücksichtigung der abredewidrigen Verteilung der Erlöse zum Nachteil des Mitangeklagten keinen Wertungswiderspruch begründet, da die lediglich interne Verschiebung von [X.]n zwischen Mittätern keine Geldwäschehandlung darstellt (vgl. [X.], Beschlüsse vom 8. Dezember 2022 – 2 StR 395/22, juris Rn. 10 mwN; vom 15. August 2023 – 5 [X.], juris Rn. 10). Auch die Vielzahl der Transaktionen durch den Angeklagten ist hinreichend belegt, da er in allen Fällen die Aktien bzw. Derivate über mehrere Tage in unterschiedlichen Tranchen erwarb und ebenso veräußerte. Dieses Vorgehen ist mit den von der Verteidigung aufgezeigten – durch einen einheitlichen Kauf- oder Verkaufsauftrag veranlassten – Zufälligkeiten in der technischen Abwicklung durch mehrere Transaktionen nicht vergleichbar.