Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.10.2019, Az. 2 AZR 101/18

Die Parteien streiten zuletzt nur noch über den Zeitpunkt der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses und einen [X.].

Der bei [X.] 39 Jahre alte Kläger war bei der Beklagten seit 2011 als Schiffsabfertiger beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fand nach den Angaben im Berufungsurteil der Rahmentarifvertrag für die technischen Angestellten in den [X.] (im Folgenden [X.] Angestellte) und die dazu jeweils abgeschlossenen Sonderbestimmungen Anwendung.

Im [X.] Angestellte, gültig ab 1. Mai 1992 idF vom 6. Mai 2003, abgeschlossen zwischen dem Unternehmensverband Hafen Hamburg e.V. und [X.] - Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft, [X.] heißt es ua.:

Die Beklagte legte den Terminalbetrieb zum 31. Dezember 2016 still und kündigte allen beschäftigten Arbeitnehmern - auch dem Kläger - mit Schreiben vom 24. November 2016 betriebsbedingt zu diesem Termin. Zuvor hatte im September 2016 die [X.] einen Sozialplan beschlossen, nachdem in sechs Sitzungen keine Einigung über einen Interessenausgleich erzielt werden konnte. Ein auf die Feststellung der Unwirksamkeit des [X.] gerichteter Antrag des Betriebsrats ist erfolglos geblieben (vgl. [X.] 7. Mai 2019 - 1 ABR 54/17 -).

Der Kläger hat die Regelung über die verkürzte Kündigungsfrist in § 15 Ziff. 1 Abs. 3 [X.] Angestellte für unwirksam gehalten. Daher gelte die Kündigungsfrist des § 15 Ziff. 1 Abs. 1 [X.] Angestellte iVm. § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2018 geltenden Fassung (im Folgenden aF; nunmehr § 622 Abs. 2 Nr. 2 BGB) zum 31. Januar 2017. Die Beklagte habe nicht den Abschluss eines Interessenausgleichs versucht, da in der [X.] nicht über die Frage der Kündigungsfrist verhandelt worden sei. Deshalb stehe ihm ein [X.] zu, der hilfsweise geltend gemacht werde.

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, § 15 Ziff. 1 Abs. 3 [X.] Angestellte verstoße nicht gegen höherrangiges Recht.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat dem Feststellungsantrag entsprochen, weshalb der [X.] nicht zur Entscheidung angefallen sei. Mit der Revision begehrt die Beklagte weiterhin eine vollständige Klageabweisung. Im Wege der [X.] verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren als Hilfsantrag weiter.

Die Revision der [X.]n hat Erfolg. Mit der gegebenen Begründung durfte das [X.] der Berufung des [X.] gegen das die Klage abweisende erstinstanzliche Urteil nicht hinsichtlich einer bis 31. Januar 2017 währenden Kündigungsfrist stattgeben. Ob das Arbeitsverhältnis der [X.]en bis zum 31. Januar 2017 bestanden hat, kann der [X.] nicht selbst entscheiden. Das führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dagegen ist die Anschlussrevision des [X.] unzulässig.

I. Die Revision der [X.]n ist begründet.

1. Das [X.] hat rechtsfehlerhaft angenommen, die Regelung der kurzen Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsende in § 15 Ziff. 1 Abs. 3 [X.] Angestellte sei unwirksam. Die Regelung ist vielmehr wirksam und verstößt insbesondere nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG oder §§ 1, 7 [X.]. Dies hat der [X.] in seiner am selben Tag ergangenen Entscheidung im Einzelnen begründet (- 2 [X.] - Rn. 17 bis Rn. 58), worauf zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.

2. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 Ziff. 1 Abs. 3 [X.] Angestellte sind erfüllt. Der nach § 112 Abs. 4 Satz 1 BetrVG durch [X.] vom 14. September 2016 zustande gekommene Sozialplan ist wirksam ([X.] 7. Mai 2019 - 1 [X.] - Rn. 13 ff.). Der Kläger unterliegt dessen persönlichem Geltungsbereich nach § 1 Abs. 1 des Sozialplans. Er stand bei Abschluss des Sozialplans in einem Arbeitsverhältnis mit der [X.]n und ist von der Betriebsstilllegung betroffen. Die Regelung in § 1 Abs. 2 des Sozialplans schränkt nicht dessen Geltungsbereich ein, sondern schließt Leistungen für bestimmte Arbeitnehmer aus, die dem Geltungsbereich unterfallen.

II. [X.] ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), da der [X.] nicht selbst entscheiden kann (vgl. § 563 Abs. 3 ZPO).

1. Das Berufungsgericht hat zum Geltungsgrund des [X.] Angestellte weder eigene Feststellungen getroffen noch diesbezüglichen Vortrag der [X.]en im Tatbestand seines Urteils wiedergegeben. Vielmehr ist es begründungslos von seiner Anwendbarkeit auf das Arbeitsverhältnis der [X.]en ausgegangen.

2. Zwar hat die [X.] im Revisionsverfahren unter Bezugnahme auf den schriftlichen Arbeitsvertrag des [X.] behauptet, der [X.] Angestellte finde auf das Arbeitsverhältnis der [X.]en kraft einzelvertraglicher Bezugnahme Anwendung. Darüber hinaus sei im Kündigungszeitpunkt eine beiderseitige Tarifbindung nach § 3 [X.] „denkbar“. Dieser neue Sachvortrag kann aber im Revisionsverfahren keine Berücksichtigung finden.

a) Nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO unterliegt der Beurteilung des [X.] nur dasjenige [X.]vorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Die Vorschrift des § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist zwar einschränkend dahin auszulegen, dass in bestimmtem Umfang auch Tatsachen, die erst während des Revisionsverfahrens oder nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz eingetreten sind, in die Urteilsfindung einfließen können, soweit sie unstreitig sind oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen (vgl. [X.] 24. Januar 2006 - 3 [X.] - Rn. 24; [X.] 23. September 2014 - VI ZR 358/13 - Rn. 21, [X.]Z 202, 242). Tatsachen, die bereits vor Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz entstanden sind und von einer [X.] erst während des Revisionsverfahrens vorgetragen werden, können vom Revisionsgericht jedoch nicht berücksichtigt werden (vgl. [X.] 14. August 2019 - IV ZR 279/17 - Rn. 34; 2. März 2017 - I ZR 273/14 - Rn. 44; zu einer Revisionsbegründung, die ausschließlich auf neue Tatsachen gestützt wird, die nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht entstanden sind [X.] 16. April 2015 - 6 [X.] - Rn. 15 f.).

b) Der [X.] muss nicht darüber befinden, ob neues Vorbringen bereits zuvor bestehender Tatsachen in der Revision dann Berücksichtigung finden kann, wenn es unstreitig oder seine Richtigkeit offenkundig ist (vgl. zuletzt [X.] 7. Dezember 2016 - 4 [X.] - Rn. 32; 15. April 2014 - 3 [X.] - Rn. 51; für das Rechtsbeschwerdeverfahren vgl. [X.] 26. April 2005 - 1 [X.] - zu [X.] b der Gründe, [X.]E 114, 272). Die [X.]en haben in der Revisionsinstanz die Geltung des [X.] Angestellte für ihr Arbeitsverhältnis nicht unstreitig gestellt.

aa) Die [X.] hat im Revisionsverfahren zwar behauptet, dass durch den Arbeitsvertrag vom 18./19. April 2013 der [X.] Angestellte in Bezug genommen worden sei, wobei § 2 Abs. 2 des Vertrags allerdings auf [X.] mehrerer unterschiedlicher Tarifvertragsparteien verweist (zur Problematik der Bezugnahme auf mehrere tarifvertragliche Regelungswerke vgl. [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 30 mwN, [X.]E 144, 306). Ferner hat die [X.] ebenfalls erstmalig im Revisionsverfahren eine beiderseitige Tarifbindung der [X.]en nach § 3 [X.] im Kündigungszeitpunkt als „denkbar“ bezeichnet.

bb) Diesbezüglich und auch zur Frage, ob der [X.] Angestellte der für das Arbeitsverhältnis „einschlägige“ Tarifvertrag ist, handelt es sich durchweg um neuen Vortrag, dem kein Vortrag des [X.] entspricht, der ein Unstreitigstellen dieser Tatsachen nahelegen würde. Der Kläger hat sich hierzu nicht geäußert.

3. Die Frage der Anwendbarkeit des [X.] Angestellte im Arbeitsverhältnis der [X.]en kann nicht dahinstehen. Sollte der [X.] Angestellte auf das Arbeitsverhältnis anwendbar sein, erwiese sich der Hauptantrag des [X.] als unbegründet, da die Regelung in § 15 Ziff. 1 Abs. 3 [X.] Angestellte eine wirksame abweichende Regelung iSv. § 622 Abs. 4 BGB ist. Falls dieser Tarifvertrag zwischen den [X.]en nicht gölte, könnte sich der Kläger mangels entgegenstehender Regelung iSv. § 622 Abs. 4 BGB auf die gesetzliche Kündigungsfrist von zwei Monaten zum Monatsende gemäß § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB aF berufen.

III. Die Anschlussrevision des [X.] ist unzulässig. Er ist durch das Berufungsurteil nicht beschwert.

1. Die Anschlussrevision stellt, obwohl nicht Rechtsmittel im eigentlichen Sinne, ein Angriffsmittel dar, mit dem der Anschlussrevisionskläger eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu seinen Gunsten erstrebt. Dies setzt eine Beschwer des Anschlussrevisionsklägers durch das angefochtene Berufungsurteil voraus ([X.] 23. Februar 2010 - 2 [X.] - Rn. 57; [X.] 17. August 2011 - I ZR 108/09 - Rn. 22). Ob eine solche vorliegt, bestimmt sich nach dessen rechtskraftfähigem Inhalt (vgl. [X.] 23. August 2016 - 1 [X.] - Rn. 12, [X.]E 156, 135; [X.] 2. Mai 2019 - [X.]/18 - Rn. 5).

2. Danach fehlt es an der erforderlichen Beschwer des [X.]. Nachdem das Arbeitsgericht die Klage mit dem Haupt- und dem Hilfsantrag abgewiesen hatte, hat das [X.] der Klage auf die Berufung des [X.] mit dem Hauptantrag stattgegeben. Dadurch ist der Kläger nicht beschwert (vgl. [X.]/[X.] ZPO 23. Aufl. vor § 511 Rn. 79; [X.]/Schütze/[X.] 4. Aufl. Vor §§ 511 - 541 ZPO Rn. 59). Nach Stattgabe des [X.] ist der Hilfsantrag dem [X.] schon nicht zur Entscheidung angefallen (vgl. [X.]/Schütze/[X.] 4. Aufl. § 260 ZPO Rn. 114). Eine Entscheidung darüber musste es auch nicht aufgrund der erstinstanzlichen Abweisung des [X.] treffen. In dem Fall, dass Haupt- und Hilfsantrag abgewiesen werden und die hinsichtlich des [X.] eingelegte Berufung Erfolg hat, ist die Abweisung des [X.] ohne Weiteres gegenstandslos ([X.] 28. April 2017 - [X.] - Rn. 7; 13. September 2016 - [X.] - Rn. 15; [X.]. § 528 Rn. 42).

IV. Der Hilfsantrag des [X.] ist dem [X.] nicht zur Entscheidung angefallen. Zwar gelangt der vorinstanzlich nicht beschiedene Hilfsantrag des [X.] allein durch Einlegung der Revision durch die [X.] in die Revisionsinstanz (für das Berufungsverfahren: vgl. [X.] 24. April 2001 - 3 [X.] der Gründe, [X.]E 97, 301; [X.] 18. Juli 2013 - III ZR 208/12 - Rn. 9; für das Revisionsverfahren vgl. [X.] 17. September 1991 - [X.] - zu II 3 a der Gründe). Mangels abschließender - abweisender - Entscheidung des [X.]s über den Hauptantrag des [X.] ist der Hilfsantrag des [X.] aber nicht zu bescheiden (zu einem zum selben Lebenssachverhalt als Hauptantrag geltend gemachten [X.] vgl. das Urteil des [X.]s vom selben Tag - 2 [X.] - Rn. 19 ff.).

V. Für das weitere Verfahren wird das Berufungsgericht Folgendes zu beachten haben:

1. Das [X.] hat Feststellungen zur Anwendbarkeit des [X.] Angestellte im Arbeitsverhältnis der [X.]en zu treffen. Das insoweit neue Vorbringen der [X.]n hierzu ist vom Berufungsgericht zu berücksichtigen, da die [X.]en nach dessen Rechtsauffassung keinen Anlass hatten, bestimmte Tatsachen vorzutragen, auf die es aber nach der Rechtsansicht des [X.] ankommt (vgl. [X.] 29. Januar 2014 - 6 [X.] - Rn. 66, [X.]E 147, 172). Zu dem ergänzenden Vorbringen ist den [X.]en durch die Zurückverweisung der Sache Gelegenheit zu geben (GMP/Müller-Glöge 9. Aufl. § 74 Rn. 121). Dabei wird das [X.] zu berücksichtigen haben, dass - soweit dies als Geltungsgrund des [X.] Angestellte von der [X.]n benannt werden sollte - der Vertrag vom 18./19. April 2013 nicht allein auf den [X.] Angestellte, sondern auf die [X.] mehrerer unterschiedlicher Tarifvertragsparteien Bezug nimmt. Dabei ist zu prüfen, ob im Wege der Auslegung bestimmt werden kann, welcher Tarifvertrag bzw. welche Fassung des Tarifvertrags damit in Bezug genommen wurde. Schließlich ist den [X.]en Gelegenheit zu geben, zu einer Tarifbindung gemäß § 3 [X.] vorzutragen.

2. Sollte das Berufungsgericht annehmen, der [X.] Angestellte sei wirksam in das Arbeitsverhältnis der [X.]en einbezogen worden, wird es weiter zu berücksichtigen haben, dass § 15 Ziff. 1 Abs. 3 [X.] Angestellte wirksam ist und insbesondere nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG bzw. §§ 7, 1 [X.] verstößt.

3. Außerdem wird das [X.] festzustellen haben, ob dem Kläger das Kündigungsschreiben vom 24. November 2016 noch im selben Monat zugegangen ist, was es bislang unterlassen hat.