Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.10.2002, Az. 2 StR 294/02

[X.]/02vom2. Oktober 2002in der Strafsachegegenwegenunerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.- 2 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 2. Oktober 2002 gemäß § 349Abs. 2 und 4 StPO [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 19. April 2002 mit den zugehörigen [X.] aufgehoben,a) soweit der Angeklagte in den [X.], 2 und 3 verurteiltwurde,b) im gesamten danach verbleibenden Rechtsfolgenausspruch.2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.] Die weitergehende Revision wird verworfen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten "wegen unerlaubten gewerbsmä-ßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in [X.] sowie wegen des unerlaubten gewerbsmäßigen Handeltreibens" zu [X.] von vier Jahren verurteilt sowie den "Verfall" von fünfMobiltelefonen und 28.590 DM angeordnet. Der Angeklagte rügt mit seiner Re-- 3 -vision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat indem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im übrigen ist es of-fensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).1. [X.] in nicht geringer Menge in den [X.], 2 und 3 hat keinen [X.]. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen läßt sich nicht ab-schließend beurteilen, ob der [X.], 3 angeklagt ist oder ob dieses Betäu-bungsmittelgeschäft möglicherweise mit dem [X.], 2 tateinheitlich zusam-mentrifft. Da hierzu ergänzende doppelrelevante Feststellungen zum Tatge-schehen erforderlich sind, können sie nicht vom [X.] im Freibeweisverfahren,sondern nur durch einen neuen Tatrichter im Strengbeweisverfahren getroffenwerden (vgl. [X.]/[X.], StPO 45. Aufl. § 244 Rdn. 8; [X.] in [X.]. § 244 Rdn. 8; jew. m.w.[X.] als [X.], 3 festgestellte Tat ist - für sich genommen - nicht Ge-genstand der Anklage, eine Nachtragsanklage wurde bisher nicht erhoben. [X.] 3 der Anklage wird dem Angeklagten zur Last gelegt:"An einem nicht näher feststellbaren Tag Ende November oder [X.] 1999 erhielt der Angeschuldigte von dem gesondert verfolg-ten D. 50 [X.], rund 5 g Kokain anlässlich [X.] gegen 20.00 Uhr in der Nähe des Bahnhofes in [X.] beim [X.] des Angeschuldigten. Den Kaufpreis für das gelieferteBetäubungsmittel, das als Probe für ein in Aussicht genommenes [X.] diente, zahlte der Angeschuldigte entweder [X.] oder später in nicht bekannter Höhe."In dem angefochtenen Urteil wird als [X.], 3 festgestellt:"An einem weiteren nicht näher festzustellenden [X.] bzw. im Januar 2000 führte der Zeuge D. von [X.] aus 2,5 [X.] sehr guter Qualität, 2000 [X.] sowie 205 g Ko-- 4 -kain nach [X.] ein. Die Übergabe der 2,5 kg Haschisch, [X.] [X.] sowie der 200 g Kokain zu einem Grammpreisvon mindestens 70.000,-- (richtig wohl: 70) DM, sowie weitere 5 g Ko-kain als Geschenk für den Angeklagten zum Eigenverbrauch, erfolgtewiederum an der Tankstelle. Der Angeklagte erschien zu [X.] ohne den "S. ". Der nicht näher bekannte Gesamtkaufpreis inder Größenordnung von 20.000,-- bis 30.000,-- DM wurde bis auf eineSumme von 10.000,-- DM bar bezahlt. Die Restsumme von 10.000,-- [X.] der Angeklagte dem Zeugen D. in der Folgezeit [X.] handelt es sich nach Tatzeit, [X.] sowie Menge und Art [X.] nicht um die angeklagte Tat. Dies wird, wie der Generalbun-desanwalt in seiner Antragsschrift im einzelnen zutreffend darlegt, ergänzenddurch den Inhalt der Akten bestätigt. Die Tat ist auch nicht Teil des als [X.], [X.] gewerbsmäßigen Handeltreibens mit 32 g Haschisch am 16. No-vember 2000. Konkreter Anhaltspunkt dafür, daß es sich bei dem am 16. No-vember 2000 bei dem Angeklagten aufgefundenen 32 g Haschisch um einenRestbestand aus dem Einkauf vom Januar 2000 handeln könnte, sind entge-gen der Ansicht der Verteidigung nicht erkennbar. Hiergegen spricht auch [X.] einer längeren Lagerung verbundene Qualitätsminderung.Es ist jedoch nach den bisherigen Feststellungen nicht ausgeschlossen,daß die [X.], 2 und 3 tateinheitlich verwirklicht wurden. Im [X.], 2 kaufteder Angeklagte von dem aus den [X.] angereisten D. 2,5 [X.] für 15.000 DM. Hiervon wurden 12.000 DM sofort bar bezahlt. "DieRestzahlung erfolgte an einem nicht näher feststellbaren Tag." Da der [X.] für die [X.] jeweils aus den [X.] angereist ist, kann die Restzahlung bei der Abwicklung des als [X.], [X.] zusammen mit der Teilzahlung für die neue Lie-ferung geleistet worden sein, denn es liegt nicht nahe, daß der Verkäufer be-reits zuvor lediglich zur Entgegennahme der verbliebenen Restzahlung von- 5 -3.000 DM gesondert aus den [X.] angereist ist. Da auch die [X.] Zahlungsvorgänge Bestandteil des Handeltreibens mit Betäubungsmit-teln sind (vgl. u.a. [X.], 158, 161 m.w.N.), besteht die Möglichkeit, daßbeide Rauschgiftgeschäfte durch die Zahlung des ([X.] in einemHandlungsteil zusammentreffen und deshalb im Sinne von § 52 StGB tatein-heitlich verwirklicht wurden (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen5; BtMG § 29 Strafzumessung 29). Die gegen diese rechtliche Beurteilung vor-gebrachten Bedenken (vgl. [X.], 411) teilt der [X.] nicht.Der neue Tatrichter wird daher zu prüfen haben, ob die [X.], 2 und [X.] eine teilweise gemeinsame Kaufpreiszahlung [X.]. Andernfalls fehlt es für die Verurteilung des Angeklagten wegen der [X.], 3 an der Verfahrensvoraussetzung einer Anklage. Die Staatsanwaltschaft [X.] nicht gehindert, insoweit fürsorglich eine Nachtragsanklage zu erheben.2. Der weitergehende Rechtsfolgenausspruch kann ebenfalls nicht be-stehen bleiben.a) Bei der Strafzumessung im [X.], 4 hat das [X.] zu Unrecht"die erhöhte Gefährlichkeit der Droge Kokain" zu Lasten des [X.] ([X.], 23). Festgestellt ist in diesem Fall jedoch der Besitz von32 g Haschisch zum Zwecke des Handeltreibens, das nach der zutreffendenBemerkung der [X.] "auf der Schwereskala der Gefährlichkeit der Be-täubungsmittel eher einen geringeren Platz einnimmt" ([X.]). Die [X.] hat deshalb keinen [X.]) Im [X.], 1 - wie auch in den [X.], 2 und 3 - hat das [X.]den Angeklagten nach der Urteilsformel wegen gewerbsmäßigen Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. In der rechtli-- 6 -chen Würdigung in den Urteilsgründen nimmt das [X.] an, § 29 Abs. 3BtMG und § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG seien tateinheitlich verwirklicht. Die [X.] ist rechtsfehlerhaft, weil § 29 Abs. 3 BtMG lediglich [X.] enthält und das Vergehen nach § 29 BtMG in [X.] nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG aufgeht. Für Tateinheit ist [X.] Raum. Die Strafzumessungsregel kann allerdings auch beim Vorliegendes Verbrechenstatbestands nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG Bedeutung haben(vgl. hierzu [X.], 39; Beschl. vom 9. Oktober 2002 - 1 [X.]/02).Der [X.] kann hier aber gleichwohl nicht ausschließen, daß sich die fehler-hafte Annahme von Tateinheit zum Nachteil des Angeklagten auf die [X.] der [X.] von einem Jahr und sechs Monaten ausgewirkthat. Zudem soll dem neuen Tatrichter durch Aufhebung auch dieser Einzel-strafe eine ausgewogene Bemessung des gesamten Rechtsfolgenausspruchsermöglicht werden.c) Der Wegfall der Einzelstrafen hat die Aufhebung der Gesamtfreiheits-strafe zur [X.]) Der Verfall der sichergestellten [X.] hat keinen Bestand. Die"Annahme ... der Angeklagte habe diese Handys benutzt, um hiermit rechtswid-rige Taten zu begehen" ([X.]) erfüllt die tatbestandlichen Voraussetzun-gen des § 73 d Abs. 1 Satz 1 StGB nicht, weil die Mobiltelefone nach den Fest-stellungen des [X.]s nicht "für" oder "aus" rechtswidrigen Taten erlangtwurden (vgl. [X.] in [X.]/[X.], StGB 26. Aufl. § 73 Rdn. 8 f.; § 73 dRdn. 14). Der neue Tatrichter wird zu prüfen haben, ob und inwieweit die Vor-aussetzungen von Einziehung oder Verfall nach anderen [X.] -e) Der auf § 33 BtMG i. V. m. § 73 d StGB gestützte erweiterte [X.] sichergestellten 28.590 DM Bargeld ist ebenfalls aufzuheben. Zum einenbelegt die pauschale Begründung nicht die von der verfassungskonform einen-genden Auslegung dieser Vorschrift geforderte uneingeschränkte [X.] 8 -des [X.]s von der deliktischen Herkunft des sichergestellten Geldes(vgl. BGHSt 40, 371). Zum anderen kommt dann, wenn die direkte Herkunft [X.] aus den vom Schuldspruch erfaßten [X.]n nichtfestgestellt werden kann, nicht nur der unmittelbare Verfall nach § 73 StGB [X.], sondern auch der Verfall von Wertersatz nach § 73 a StGB, der nachdem geltenden [X.] bis zur Höhe des gesamten Verkaufserlöses [X.] werden kann. Da nicht anzunehmen ist, daß der Angeklagte die inden [X.], 1 und 2 für mindestens 30.000 DM erworbenen Betäubungsmit-telmengen mit Verlust verkauft hat, kann der Verfall des sichergestellten [X.] neben einem Schuldspruch wegen dieser Taten schon nach den [X.] der §§ 73, 73 a, 73 c StGB gerechtfertigt sein. Sind die Vorausset-zungen für die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz gege-ben, ist für die Anordnung eines erweiterten Verfalls nach § 73 d StGB [X.]. Vor der Anwendung des § 73 d muß unter Ausschöpfung aller prozes-sual zulässigen Mittel ausgeschlossen werden, daß die Voraussetzungen [X.] 73, 73 a StGB erfüllt sind (vgl. [X.] a.a.O. § 73 d Rdn. 4; [X.]/Kühl,StGB 24. Aufl. § 73 d Rdn. 11 f.; Tröndle/[X.], StGB 50. Aufl. § 73 d Rdn. 6a; jew. m.w.N.).Bode Detter Athing Rothfuß Elf