Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.05.2003, Az. 4 StR 130/03

[X.] [X.]/03vom22. Mai 2003in der Strafsachegegenwegen unerlaubten Handeltreibens mit [X.] 2 -Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 22. Mai 2003,an der teilgenommen haben:Vorsitzende [X.]in am [X.]. [X.],[X.] am [X.],[X.],[X.],Dr. Ernemann als beisitzende [X.],[X.] am [X.]als Vertreter der [X.],Rechtsanwalt als Verteidiger,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft [X.]) das Verfahren in den Fällen 17 und 19 der Anklage(Verkaufsfälle vom 27. Oktober 1999 und15. Dezember 1999) eingestellt. Insoweit trägt [X.] die Kosten des Verfahrens und diedem Angekagten entstandenen notwendigenAuslagen;b) das Urteil des [X.] vom20. September 2002 im Schuld- [X.] geändert und wie folgt [X.]:Der Angeklagte wird wegen [X.] mit Betäubungsmitteln in zweiFällen unter Einbeziehung der Einzelstrafen ausdem Urteil des [X.] vom4. Oktober 2001 und unter Auflösung der dortverhängten Gesamtfreiheitsstrafe sowie unterEinbeziehung der Strafe aus dem Urteil [X.] Zweigstelle [X.] vom10. Juli 2000 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe vonvier Jahren und sieben Monaten verurteilt.Der Verfall eines Wertersatzes in Höhe von36.240,37 [X.] wird [X.] -2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.3. Der Angeklagte trägt die weiteren Kosten [X.].Von Rechts wegenGründe:Das [X.] Zweigstelle [X.] hatte den [X.] Urteil vom 10. Juli 2000 wegen unerlaubten Besitzes [X.] in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zweiJahren und sechs Monaten verurteilt und —die [X.] eingezogen. Unter Einbeziehung der Strafe aus demamtsgerichtlichen Urteil verurteilte das [X.] [X.] nach Abtrennung des Verfahrens hinsichtlich vier der [X.] am 4. Oktober 2001 wegen weiterer Betäubungsmittelstraftaten zu einerGesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten. Ferner ordnete [X.] in diesem Urteil den Wertersatzverfall in Höhe von 70.380,- [X.] an.Eine Entscheidung über die im amtsgerichtlichen Urteil angeordnete Einziehungtraf das [X.] nicht. Nunmehr hat das [X.] den Angeklagten imabgetrennten [X.] des unerlaubten Handeltreibens [X.] in vier Fällen schuldig befunden und ihn unter [X.] Einzelstrafen aus den beiden genannten früheren Urteilen zu einerGesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Darüber hinaus hat es [X.] eines Wertersatzes in Höhe von 562,42 [X.] angeordnet. [X.] Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf die [X.] derVerletzung sachlichen Rechts gestützten Revision. Mit ihrem [X.] erstrebt sie die Ergänzung der Urteilsformel um den Ausspruchüber die Aufrechterhaltung der neben den einbezogenen Strafen in denfrüheren Urteilen angeordneten Maßnahmen. Das - vom [X.] - Rechtsmittel führt zur [X.] des Verfahrens und hat imübrigen den aus der Urteilsformel ersichtlichen Teilerfolg.1. Das Verfahren wird hinsichtlich der Fälle 17 und 19 der Anklage(Verkaufsfälle vom 27. Oktober 1999 und 15. Dezember 1999) eingestellt. [X.] dieser als selbständige Fälle des unerlaubten Handeltreibensangeklagten und abgeurteilten Taten steht das Verfahrenshindernis desVerbrauchs der Strafklage entgegen. Wie das angefochtene Urteil [X.] ([X.]), hat der Angeklagte in diesen beiden Fällen an [X.][X.]eils 100 [X.] sowie [X.] 20 Briefchen Amphetamin verkauft. Die [X.] aus Einkäufen des Angeklagten, die das [X.] in dem in diesemVerfahren nach Abtrennung ergangenen Urteil vom 4. Oktober 2001, derenEinzelstrafen in das angefochtene Urteil einbezogen worden sind, bereitsrechtskräftig abgeurteilt hat. Der Verkauf des Amphetamins an M. bildete [X.] beiden Fällen zusammen mit dem gleichzeitigen Verkauf der [X.] [X.]eils eine natürliche Handlung und deshalb [X.]eils sowohlmateriell- als auch prozeßrechtlich eine Tat des unerlaubten [X.] § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, und zwar unabhängig davon, ob das Amphetaminvon dem Angeklagten [X.]eils zusammen mit den [X.] erworbenworden war. Dies folgt daraus, daß die im früheren Urteil als selbständige [X.] unerlaubten Handeltreibens abgeurteilten Einkäufe der [X.]in Bezug auf die [X.]eilige Gesamtmenge sämtliche Teilakte bis [X.] zu [X.]eils einer einzigen Tat im Sinne einer Bewertungseinheitverbinden ([X.]St 30, 28, 31), mit der die Verkäufe des [X.] -zumindest in einem Teilakt zusammentreffen. Die rechtskräftige Aburteilung [X.] mit den [X.] [X.] und damit der [X.] erfaßt deshalb hier entgegen der Auffassung des [X.]s (UA 18) nichtnur den Verkauf der [X.]eils 100 [X.], sondern auch die beidenVerkaufsfälle von Amphetamin (vgl. [X.]R BtMG § 29 Strafklageverbrauch 1).Das Verfahrenshindernis des Strafklageverbrauchs hat der [X.] vonAmts wegen zu prüfen. Dem steht hier die Teilrechtskraft des [X.] infolge der Beschränkung des Rechtsmittels auf [X.] nicht entgegen ([X.]St 6, 304, 305 f.; 13, 128 f.; [X.] 46. Aufl. [X.]. [X.]. 151 m.w.N.). Denn die von [X.] mit der Revision beanstandete [X.] eine einheitliche Maßnahme mit Bezug zu allen dem angefochtenen Urteilzugrundeliegenden Taten, deren Verfolgung deshalb auch insgesamthinsichtlich eines Verfahrenshindernisses der Prüfung durch [X.] unterliegt.Die Einstellung in den Fällen 17 und 19 der Anklage führt zur Änderungdes Schuldspruchs und zum Wegfall der insoweit erkannten Einzelstrafen vonfünf und sechs Monaten Freiheitsstrafe. Dies zieht die Aufhebung [X.] nach sich. Der [X.] braucht die Sache jedoch [X.] das [X.] zurückzuverweisen, sondern kann in entsprechenderAnwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst entscheiden. Ausgehend von derdurch das Urteil vom 4. Oktober 2001 rechtskräftig verhängtenGesamtfreiheitsstrafe von 4 Jahren und 6 Monaten, die nicht unterschrittenwerden darf (h.A.; [X.]St 7, 180, 183; [X.], Beschluß vom 4. Oktober 2001[X.] 4 [X.]; [X.]/[X.] StGB 24. Aufl. § 55 [X.]. 6; [X.]. § 55 [X.]. 28; a.[X.] Die Bildung der Gesamtstrafe- 7 -[X.]. 273 ff.), setzt er die neue Gesamtstrafe auf vier Jahre und sieben [X.] fest. Der Angeklagte ist dadurch nicht beschwert, denn der[X.] kann angesichts der verbleibenden zwei [X.] von [X.] ausschließen, daß der Tatrichter ohne Berücksichtigung dervon der Einstellung betroffenen beiden Einzelstrafen es bei der durch die imfrüheren Urteil erkannte Gesamtstrafe als Untergrenze belassen hätte.2. Der Ausspruch über den Wertersatzverfall hat keinen [X.]) Die Einstellung des Verfahrens in den Fällen 17 und 19 der Anklageentzieht auch dem auf diese Fälle entfallenden Teil der Anordnung [X.] im angefochtenen Urteil die Grundlage. Ausgehend von derBerechnung des [X.]s ([X.]) sind deshalb von dem Verfallsbetrag von1.100,- [X.] die Verkaufserlöse von insgesamt 30 Amphetaminbriefchen zu je20,- [X.] in Abzug zu bringen. Daraus errechnet sich ein verbleibender isolierterVerfallsbetrag in Höhe von 500 ,- [X.] bzw. umgerechnet 255,65 [X.].b) Der [X.] kann jedoch nicht auf eine [X.]anordnung indieser Höhe erkennen, weil das [X.] [X.] wie auch die [X.] ([X.]) [X.] im Zusammenhang mit der nachträglichenGesamtstrafenbildung die Anordnung des [X.] in Höhe von70.380 [X.] aus dem Urteil des [X.] vom 4. [X.] entgegen § 55 Abs. 2 StGB unberücksichtigt gelassen hat. [X.] die Beschwerdeführerin im Ergebnis zu Recht.Liegen die Voraussetzungen des § 55 StGB vor, so sind [X.] wie beigleichzeitiger Aburteilung aller Taten [X.] Nebenstrafen, Nebenfolgen [X.] gleicher Art durch das spätere Urteil einheitlich anzuordnen. Über- 8 -sie ist deshalb, sofern ihre Voraussetzungen auch in Bezug auf die [X.], die dem späteren Urteil zugrunde liegen, grundsätzlich durch denneuen Gesamtstrafenrichter neu zu entscheiden (Bringewat aaO. [X.]. 135, 142ff.; [X.]/[X.] aaO. § 55 [X.]. 17; [X.] in [X.]/[X.] StGB [X.] 55 [X.]. 53, 54, [X.]. m.w.N.). Dieser hat sich dabei auf den Standpunkt desfrüheren Tatrichters zu stellen. Denn der Angeklagte soll durch [X.] nach § 55 StGB so gestellt werden, als wenn über alleeinzubeziehenden Straftaten gleichzeitig befunden worden wäre; er darfdeshalb dadurch, daß seine Taten in verschiedenen Verfahren abgeurteiltwerden, nicht benachteiligt, soll dadurch aber auch nicht bervorzugt werden (st.Rspr.; [X.]St 7, 180, 182; 43, 79, 80 m.w.N.). Dies wird regelmäßig dazuführen, daß der aufgrund einheitlicher Anordnung im neuen [X.] nicht niedriger ausfallen darf als in der [X.]) Der [X.] kann auch insoweit in der Sache selbst entscheiden und aufeinen einheitlichen Wertersatzverfall in Höhe der Summe aus demVerfallsbetrag des früheren Urteils (70.380 [X.] = 35.984,72 [X.]) und [X.] der [X.] verbleibenden [X.] des [X.] (500 [X.] = 255,65 [X.]) erkennen, d.h. auf 70.880 [X.] = 36.240,37[X.]. Denn das angefochtene Urteil weist aus, daß das [X.], hätte esdie Vorschrift des § 55 Abs. 2 StGB zutreffend angewendet, keinen niedrigerenVerfallsbetrag festgesetzt hätte. Mit dieser neuen Entscheidung ist [X.] im früheren Urteil des [X.]gegenstandslos im Sinne des § 55 Abs. 2 Satz 1 StGB, weil sie von der neuenEntscheidung in ihrer Wirkung mit umfaßt [X.] -3. Die Revision bleibt erfolglos, soweit sich das Rechtsmittel gegen dieunterbliebene Aufrechterhaltung der im Urteil des Amtsgerichts Demmin[X.] Zweigstelle [X.] vom 10. Juli 2000 angeordneten Einziehung der—sichergestellten [X.] richtet.Eines Ausspruchs über die Aufrechterhaltung der Einziehung bedurfte [X.] angefochtenen Urteil nicht, weil die Einziehung erledigt war. [X.] ergibt sich zwar nicht ohne weiteres aus dem Wortlaut des § 55Abs. 2 Satz 1 StGB, der eher dafür sprechen könnte, daß ein Ausspruch überdie Aufrechterhaltung im früheren Urteil angeordneter Maßnahmen stets zuerfolgen hat, soweit diese nicht ausnahmsweise —durch die neue [X.] werden. Eine solche am bloßen Wortlaut orientierte [X.] jedoch ihren Sinn in den Fällen, in denen die Maßnahme zwar [X.] die neue [X.], aber auf andere Weise ihre [X.] hat. Deshalb ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß in einemfrüheren Urteil verhängte Maßnahmen nicht nur durch spätere [X.], sie in ihrer Wirkung mitumfassenden Maßnahmen im Sinne des § 55Abs. 2 Satz 1 StGB —gegenstandslosfi werden, sondern auch dann, wenn dietatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen für ihre (weitere) Vollstreckungentfallen sind, wie dies bei tatsächlicher Erledigung durch Zeitablauf, etwa einernach § 69 a StGB bestimmten Sperrfrist, angenommen wird (vgl. [X.]St 42,306, 308 m.w.N.).Die Regelung des § 55 Abs. 2 StGB trägt dem Umstand Rechnung, daßmit der nachträglichen Gesamtstrafenentscheidung diese die alleinigeVollstreckungsgrundlage bildet. Ist aber eine im früheren Urteil angeordneteMaßnahme [X.] aus welchen Gründen auch immer [X.] erledigt, so fehlt es an [X.], gleichwohl über ihre Aufrechterhaltung zu befinden, wenn dies- 10 -auch regelmäßig unschädlich, in Zweifelsfällen sogar sinnvoll sein wird. Einesolche Notwendigkeit bestand hinsichtlich der im früheren Urteil [X.] angeordneten Einziehung nicht, weil nicht nur dasEigentum an den betreffenden Gegenständen mit der Rechtskraft jenes [X.] § 33 Abs. 2 Satz 1 BtMG i.V.m. § 74 e StGB auf den Staat übergegangenwar (vgl. dazu [X.] NJW 1979, 2113; [X.] NJW 1953, 1564; [X.] in[X.]/[X.] StGB aaO. [X.]. 59), sondern hier die Betäubungsmittelauch bereits sichergestellt waren und es deshalb insoweit keiner weiterenVollstreckung mehr bedurfte.Bei dieser Sachlage brauchte der [X.] nicht zu entscheiden, welcheFolgen sich unter dem Gesichtspunkt des —Verschlechterungsverbotsfi [X.] der nachträglichen Gesamtstrafenbildung (vgl. dazu [X.]/FischerStGB 51. Aufl. § 55 [X.]. 19; Rissing [X.] van Saan in LK aaO. [X.]. 45, [X.]. m.N.)ergeben können, wenn der frühere Gesamtstrafenrichter in die von ihmgebildete Gesamtstrafe eine Strafe aus einem weiteren Urteil einbezieht, aberrechtsirrig versäumt auszusprechen, daß die daneben verhängte [X.] bleibt.[X.] Maatz Kuckein [X.] Ernemann