Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.03.2013, Az. VI ZR 56/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VI [X.]/12
Verkündet am:

19. März 2013

Böhringer-Mangold

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 823 Abs. 2 (Bf); [X.] (1962) § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1, § 32 Abs. 1 Satz 1, § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, Abs. 2
Die geschäftsmäßige Begründung von Verbindlichkeiten aus geschuldeten [X.]n, die über die Endabrechnung eines Jahrgangs hinaus vom [X.] bei der Winzergenossenschaft oder einem vergleichbaren Betrieb gegen Zahlung von Zinsen belassen werden, fällt als Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1 [X.] unter die Erlaubnispflicht des § 32 [X.].

[X.], Urteil vom 19. März 2013 -
VI [X.]/12 -
OLG [X.]

LG Landau

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Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. März 2013 durch den Vorsitzenden [X.], die Richter Zoll
und Wellner, die Richterin Diederichsen
und
den Richter Pauge
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 12. Januar 2012 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger ist Mitglied der [X.] (im Folgenden: [X.]). Er nimmt die Beklagten als ehemalige Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der zwischenzeitlich insolventen [X.] (im Folgenden: Schuldnerin) wegen des bei der Schuldnerin belassenen
und aufgrund der Insolvenz nicht ausgezahlten
"[X.]" auf Schadensersatz in Anspruch.
Bei der Schuldnerin war es bereits seit den 1970er Jahren ständige [X.], dass eine Vielzahl von Erzeugern aus der [X.] (im Durchschnitt 160 bis 300 Winzer) jeweils einen Teil des Entgelts für die Ab-lieferung ihrer Trauben als jederzeit abrufbare "Einlage" gegen Verzinsung ste-hen ließen, damit die Schuldnerin mit dem Kapital wirtschaften konnte. Noch im 1
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Jahre 2007 hatten mindestens 50 Erzeuger "[X.]" in Höhe von insge-n-bezahlt. Eine Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz besaßen die Schuldnerin beziehungsweise ihre Komplementär-GmbH nicht.
Die [X.] verpflichtete sich mit Liefer-
und Abnahmever-trag vom 1. September 1983 zur Lieferung von Weintrauben an die Schuldne-rin. Der Vertrag wurde mit Vereinbarung vom 6. Oktober 1989 unter anderem um die Regelung ergänzt, dass für den Fall, dass ein Mitglied der Winzerge-meinschaft (Erzeuger) einen Teil oder den Gesamterlös seiner Ernte bei der Schuldnerin stehen lässt, dieser Betrag mit 5 % verzinst wird und der
Zinssatz mit steigendem und fallendem Kreditzins gleitend sein soll.
Nachdem der Kläger auf seine ursprüngliche
"Einlage"
in Höhe von [X.] von dritter Seite erhalten hat, verlangt er von den Beklagten Ersatz l-venzverfahren der Schuldnerin festgestellten Ansprüche. Die Klage
hatte
in den Vorinstanzen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ver-folgen die Beklagten ihren Klagabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:
I.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts, dessen Urteil unter anderem in [X.], 568 veröffentlicht ist, bedurfte die Schuldnerin beziehungsweise ihre persönlich haftende Gesellschafterin zumindest für die [X.] nach Inkrafttreten der 6. [X.]-Novelle am 1. Januar 1998 der Erlaubnis der zuständigen Auf-3
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sichtsbehörde nach §
32 Abs.
1 Satz 1 [X.]. Die Schuldnerin und ihre Kom-plementär-GmbH hätten schon aufgrund ihrer durch die Rechtsform begründe-ten Kaufmannseigenschaft einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb unterhalten müssen und hätten mit ihrem auf Dauer angelegten und von der Absicht der Gewinnerzielung getragenen Geschäftsmodell zudem gewerbsmä-ßig gehandelt.
Da die Schuldnerin das -
von ihr gegenüber den Anlegern selbst als "Ein-lagen" bezeichnete
-
Kapital der Winzer angenommen habe, um damit in ihrem Aktivgeschäft zu wirtschaften, liege ein Einlagengeschäft im Sinne des §
1 Abs.
1 Satz 2 Nr.
1 Fall 1 [X.]
vor. Jedenfalls aber sei der Tatbestand der An-nahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums gemäß §
1 Abs.
1 Satz
2 Nr.
1 Fall 2 [X.] erfüllt, weil die Schuldnerin von einer Vielzahl von Geldgebern auf der Grundlage typisierter Verträge Kapitalbeträge mit der Verpflichtung zur unbedingten Rückzahlung entgegengenommen habe, die nicht [X.] gewesen seien. Die Bewertung als Einlagengeschäft stehe in Überein-stimmung mit der allgemeinen rechtlichen Einschätzung seitens der [X.], in denen bei [X.], die im Landhandel tätig sind, Kundenkonten für die An-lage von [X.] geführt werden.
Indem die Beklagten als Organe der Komplementär-GmbH der Schuld-nerin Bankgeschäfte ohne behördliche Erlaubnis geführt hätten, hätten sie ge-gen §
32 Abs.
1 Satz 1 [X.] verstoßen und zugleich den Straftatbestand des §
54 Abs.
1 Nr.
2 Fall 1, Abs.
2 [X.] in Verbindung mit §
14 Abs.
1 Nr.
1 StGB erfüllt. Sie hätten dabei auch fahrlässig gehandelt, weil sie sich vor der Entge-gennahme von "[X.]" als "Einlagen" über etwaige Erlaubniserfordernisse hätten unterrichten müssen.
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§
32 Abs.
1 Satz 1 [X.] sei als Schutzgesetz zugunsten der Kunden von Betreibern von Bankgeschäften anzusehen. Für
den von ihnen als Geschäfts-führern der Komplementärin der Schuldnerin begangenen Verstoß gegen das Schutzgesetz, der auch ursächlich für den Schaden des [X.] in Gestalt des Verlusts seiner ungesicherten Kapitalanlage in der Insolvenz der Schuldnerin gewesen sei, hafteten die Beklagten persönlich und solidarisch nach §
823 Abs.
2, §
840 Abs.
1 [X.].

II.
Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Nachprü-fung im Ergebnis stand.
1. Die Beklagten haften dem Kläger auf Schadensersatz aus §
823 Abs.
2 [X.] in Verbindung mit §
32 Abs.
1 Satz 1, §
54 Abs.
1 Nr.
2 Fall 1, Abs.
2 [X.], weil sie mit dem
Belassen
der "[X.]"
bei der Schuldnerin ohne die dafür erforderliche behördliche Erlaubnis Bankgeschäfte in Form des Einlagengeschäfts gemäß §
1 Abs.
1 Satz 2 Nr.
1 Fall 1 [X.] betrieben haben.
a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass §
32 Abs.
1 Satz 1 [X.] Schutzgesetz im Sinne des §
823 Abs.
2 [X.] zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers ist (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 11.
Juli 2006 -
VI
ZR 339/04, [X.], 1374 Rn.
13 f. und -
VI
ZR 340/04, [X.], 1896 Rn.
10, 12 f.; vom 23. März 2010 -
VI
ZR 57/09, [X.], 910 Rn.
16; vom 9. November 2010 -
VI
ZR 303/09, [X.], 218 Rn.
8; vom 23. No-vember 2010 -
VI
ZR 244/09, [X.], 216 Rn.
10; vom 15.
Mai 2012 -
VI
ZR 166/11, [X.], 1038 Rn.
11; [X.], Urteile vom 13.
April 1994 -
II
ZR 16/93, [X.]Z 125, 366, 379 f.; vom 21.
April 2005 -
III
ZR 238/03, VersR 8
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2005, 1394, 1395; vom 19.
Januar 2006 -
III
ZR 105/05, [X.]Z 166, 29 Rn.
17; vom 7.
Dezember 2009 -
II
ZR 15/08, [X.], 1077 Rn.
13). Nach §
32 Abs.
1 des Kreditwesengesetzes in der am 1.
Januar 1962 in [X.] getretenen Fassung vom 10. Juli 1961 ([X.] I S.
881) bedurfte der schriftlichen Erlaubnis des [X.], wer im Geltungsbereich des [X.] in dem in §
1 Abs.
1 [X.] aF bezeichneten Umfang betreiben wollte, wobei §
1 Abs.
1 [X.] einen Umfang der Geschäfte voraussetzte, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte. Durch das Sechste Gesetz zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen (6. [X.]-Novelle) vom 22. Oktober 1997 ([X.] I S. 2518) wurde §
32 Abs.
1 Satz 1 [X.] mit Wirkung vom 1. Januar 1998 dahingehend neu gefasst, dass der schriftlichen Erlaubnis des [X.] (jetzt: Bundesanstalt für Fi-nanzdienstleistungsaufsicht -
[X.]) bedarf, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten [X.] erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will.
b)
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wiesen die von der Schuldnerin betriebenen hier maßgeblichen Geschäfte einen Umfang auf, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte.
c)
Die Tätigkeit der Schuldnerin ist auch als Bankgeschäft zu qualifizie-ren. §
1 Abs.
1 Satz 2 Nr.
1 [X.] in der ursprünglichen Fassung vom 10. Juli 1961 definierte Bankgeschäfte in Form des Einlagengeschäfts als die Annahme fremder Gelder als Einlagen ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden. Durch die 6. [X.]-Novelle (Nr.
3 Buchst. a) wurde der Tatbestand des Einla-gengeschäfts mit Wirkung vom 1. Januar 1998 um die Variante der Annahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums erweitert. In der seit 1. Januar 2005 gültigen Fassung des Art.
1 Nr.
3 Buchst. a des Finanzkonglomeratericht-12
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linie-Umsetzungsgesetzes vom 21. Dezember 2004 ([X.] I S.
3610) verlangt die zweite Variante der Vorschrift nunmehr die Annahme anderer "unbedingt" rückzahlbarer Gelder des Publikums.
aa) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, im Streitfall sei jedenfalls §
1 Abs.
1 Satz 2 Nr.
1 Fall 2 [X.] in Form der "Annahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums" erfüllt, berücksichtigt nicht hinreichend
den Umstand, dass diese Tatbestandsalternative erst mit Wirkung vom 1. Januar 1998 in das Gesetz eingefügt wurde, während die von der Schuldnerin seit den 1970er [X.] praktizierte Entgegennahme verzinslicher "[X.]" bereits mit [X.] vom 6. Oktober 1989 zwischen der [X.] und der Schuldnerin vereinbart worden war. Da die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien auf Verträge aus dem Jahre 1989 zurückgehen, als eine Erlaub-nispflicht für die Annahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums noch nicht bestand, bleibt es insofern bei der alten Rechtslage (vgl. [X.], Urteil vom 21. März 2005 -
II
ZR 140/03, [X.], 833, 835; [X.] in Boos/[X.]/Schulte-Mattler, aaO Rn.
32); eine Rückwirkung auch hinsichtlich derjenigen Einzahlungen, die erst nach Inkrafttreten der Neuregelung erfolgt sind, begegnet angesichts der Strafbarkeit des in Rede stehenden Verhaltens (§
54 Abs.
1 Nr.
2 [X.]) verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. [X.], [X.], 309, 315).
bb) Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, weil -
wie das Berufungsge-richt zutreffend angenommen hat
-
ein bereits seit Inkrafttreten des [X.] am 1. Januar 1962 und damit vor Aufnahme der [X.] zwischen den Vertragsparteien erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft im Sinne des §
1 Abs.
1 Satz 2 Nr.
1 Fall 1 [X.], die Annahme fremder Gelder als Einlagen, vorliegt.
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(1) Die Schuldnerin hat fremde Gelder angenommen, indem die Winzer der [X.] Teile ihres Entgelts zur jederzeitigen Verfügbarkeit bei der Schuldnerin stehen ließen.
(a) Das Merkmal "fremd" bedeutet nach verbreiteter Ansicht, dass es sich um rückzahlbare Gelder handeln muss (vgl. [X.], 120, 123
f.; [X.], [X.], 879, 881; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], §
1 Rn.
89 (Stand: März 2011); [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2009, §
1 Rn.
13; [X.] in [X.]/Beule/[X.], Handbuch des Fach-anwalts Bank-
und Kapitalmarktrecht, 3.
Aufl., Kap.
6 Rn.
7; [X.]/[X.], [X.], 1445, 1448; [X.]-Merkblatt -
Hinweise
zum Tatbestand des Einla-gengeschäfts (Stand: August 2011), 1b). Nach einer anderen, in der Literatur vertretenen Auffassung dient der Begriff lediglich der Klarstellung, dass die An-nahme gesellschaftsrechtlicher Einlagen kein Einlagengeschäft im Sinne des
Kreditwesengesetzes darstellt (vgl. [X.] in Boos/[X.]/Schulte-Mattler, aaO Rn.
34; Serafin/[X.] in [X.]Scharpf/[X.]/[X.], [X.], 2009, §
1 Rn.
10; [X.] in [X.]/[X.], [X.], §
1 Rn.
48 (Stand: März 2010); [X.]/[X.]/[X.],
aaO Rn.
28). Die Fremdheit der in die Schuldnerin eingebrachten, jederzeit auf Verlangen auszuzahlenden
"[X.]" ist nach beiden Ansichten zu bejahen.
(b) Unter "Annahme" ist zunächst die tatsächliche Entgegennahme von Bargeld beziehungsweise bei
Buchgeld die Kontogutschrift zu verstehen (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], aaO Rn.
76 (Stand: März 2011); [X.]/[X.] in [X.]Scharpf/[X.]/[X.], aaO; [X.]/[X.], aaO Rn.
47 (Stand: März 2010); [X.] in [X.]/Beule/[X.], aaO Rn.
6; [X.] in [X.]/Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
69 Rn.
6a; [X.]/[X.], aaO S.
1447; [X.]-Merkblatt -
Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts, aaO, 1a 16
17
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bb). Darüber hinaus fällt unter den Begriff der Annahme die Umwandlung einer Geldforderung aus einem Handelsgeschäft in ein Darlehen, welches aus wirt-schaftlicher Sicht mit der Auszahlung beziehungsweise Überweisung des [X.] und anschließender Wiedereinzahlung beziehungsweise Rück-überweisung gleichwertig ist (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], aaO Rn.
76 (Stand: März 2011)). So liegt der Fall hier, denn mit dem Stehenlassen von Teilbeträgen des ihnen für die Ablieferung ihrer Trauben zustehenden [X.] beließen die Winzer der Schuldnerin gemäß der vertraglichen Vereinba-rung mit der [X.] ihre Gelder zur späteren Rückzahlung und damit als Darlehen.
(2) Die Schuldnerin hat die "[X.]" auch "als Einlagen" ange-nommen.
(a) Der Begriff der Einlage ist gesetzlich nicht definiert. Es handelt sich nach allgemeiner Ansicht um einen bankwirtschaftlichen Begriff, der nur unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung bestimmt wer-den kann (vgl. Senatsurteile vom 23. März 2010 -
VI
ZR 57/09, aaO Rn.
17; vom 9.
November 2010 -
VI
ZR 303/09, aaO Rn.
11; [X.], Urteile vom 13. April 1994 -
II
ZR 16/93, aaO S. 380 f.; vom 9. März 1995 -
III
ZR 55/94, [X.]Z 129, 90, 92 f.; vom 29. März 2001 -
IX
ZR 445/98, NJW-RR 2001, 1639, 1640; Be-schluss vom 17. April
2007 -
5
StR 446/06, [X.], 647; [X.], 120, 124; [X.], [X.], 1889, 1891; [X.] Berlin 17, 45, 49 f.; [X.], [X.], 879, 881; NJW-RR 2000, 642, 643; VG Frankfurt am Main, [X.], 427 Rn.
30; [X.] in Boos/[X.]/Schulte-Mattler, aaO Rn.
36; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], aaO Rn.
92
f. (Stand: März 2011); Serafin/[X.] in [X.]Scharpf/[X.]/[X.], aaO Rn.
11; [X.]/[X.], aaO Rn.
41 (Stand: März 2010); [X.] in [X.]/[X.], aaO Rn.
18; [X.] in [X.]/Beule/[X.], aaO Rn.
3; 19
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Canaris, [X.] 1978, 227, 228; [X.]/[X.], aaO S. 1450; [X.]-Merkblatt -
Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts, aaO, 1c).
(aa) Nach ständiger Verwaltungspraxis der [X.], die auch von Recht-sprechung und Literatur aufgegriffen worden ist, nimmt ein Unternehmen [X.] dann fremde Gelder als "Einlagen" entgegen, wenn von einer Vielzahl von Geldgebern auf der Grundlage typisierter Verträge darlehens-
oder in ähnlicher Weise laufend Gelder entgegengenommen werden, die ihrer Art nach nicht [X.] besichert sind ([X.]-Merkblatt -
Hinweise zum Tatbestand des [X.], aaO, 1c; vgl. BT-Drucks. 13/7142, S.
62; [X.], Urteile vom 13.
April 1994 -
II
ZR 16/93, aaO S.
380; vom 29. März 2001 -
IX
ZR 445/98, aaO; Beschlüsse vom 24. August 1999 -
1
StR 385/99, [X.], 37, 38; vom 17. April
2007 -
5
StR 446/06, aaO; vom 9. Februar 2011 -
5
StR 563/10, [X.], 410, 411; [X.], NJW 1980, 1798, 1799; [X.] Berlin 12, 217, 219; 17, 45, 48
f.; O[X.], Beschluss vom 11. Februar 1994 -
1
S 99.93, juris Rn.
4; [X.], NJW-RR 2000, 642, 643; VG Frankfurt am Main, aaO; Bähre/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
1 Anm.
7; [X.] in Boos/[X.]/Schulte-Mattler, aaO Rn.
36; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], aaO Rn.
94 (Stand: März 2011); [X.] in [X.]/[X.], Strafrechtliche Nebengesetze, §
1 [X.] Rn.
7 (Stand: Juni 2011); Serafin/[X.] in [X.]Scharpf/[X.]/[X.], aaO Rn.
11; [X.] in [X.]/[X.], aaO Rn.
37 (Stand: März 2010); [X.] in [X.]/[X.], aaO Rn.
17; [X.]/[X.]/Ergenzin-ger, aaO Rn.
17; [X.] in [X.]/Beule/[X.], aaO Rn.
2; [X.] in [X.]/Bunte/[X.], aaO Rn.
5).
Diese Formel lehnt sich an die Begriffsbestimmung der Einlagen in §
11 der Verordnung über die Bedingungen, zu denen Kreditinstitute Kredite gewäh-ren und Einlagen entgegennehmen dürfen (Zinsverordnung) vom 5. Februar 1965 ([X.] I S. 33; aufgehoben durch Verordnung vom 21. März 1967, [X.] I 21
22
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11

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S.
352),
an (vgl. [X.], Urteil vom 9. März 1995 -
III
ZR 55/94, aaO S.
93
f.; [X.] Berlin 17, 45, 48
f.; [X.] in Boos/[X.]/Schulte-Mattler, aaO Rn. 37; [X.] in [X.]/[X.], aaO Rn.
17; [X.]/[X.]/Ergenzin-ger, aaO Rn.
17; [X.] in [X.]/Beule/[X.], aaO Rn.
2). Nach §
11 Nr.
3 der Zinsverordnung waren Einlagen fremde Gelder, die Kreditinstitute von Nichtkreditinstituten entgegennehmen, mit Ausnahme von [X.], die als [X.] aufgenommen werden, sofern für den Einzelfall ein schriftlicher Kreditvertrag geschlossen und der Kredit [X.] gesichert wird. Das Fehlen einer bank-üblichen Besicherung des [X.] bildet nunmehr ein unge-schriebenes, aus dem Gesetzeszweck folgendes Tatbestandsmerkmal des [X.] (vgl. BT-Drucks. 15/3641, S.
36; Senatsurteil vom 23.
November 2010 -
VI
ZR 244/09, aaO Rn.
14; [X.], Urteil vom 15. Februar 1979 -
III
ZR 108/76, [X.]Z 74, 144, 159; O[X.], Beschluss vom 11. [X.] 1994 -
1
S 99.93, aaO; [X.] in [X.]/[X.], aaO Rn.
37 (Stand: März 2010); [X.] in [X.]/[X.], aaO Rn.
19; [X.] in [X.]/Bunte/[X.], aaO Rn.
6d; [X.]-Merkblatt -
Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts, aaO, 1e).
(bb) In einer Entscheidung aus dem [X.] hat das [X.] die Auffassung vertreten, die oben genannte, auf ein Schreiben des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen vom 24. April 1968 zurückge-hende Definition reiche nicht aus, um das Einlagengeschäft als Bankgeschäft von der den Vorschriften des Kreditwesengesetzes nicht unterliegenden An-nahme sonstiger Fremdgelder verlässlich unterscheiden zu können. Nach der maßgeblichen bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung setze das Einlagenge-schäft voraus, dass fremde Gelder zwecks Finanzierung des [X.] des annehmenden Unternehmens, d.h. mit der Intention entgegengenommen wür-den, durch eine positive Differenz zwischen den Bedingungen der Geldannah-me einerseits, des [X.] andererseits, Gewinn zu erzielen (BVerwGE 23
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69, 120, 124, 126). Dementsprechend sieht der [X.] die Absicht der Mittelverwendung für eigene Zwecke des Annehmenden, insbesondere zur Finanzierung des eigenen [X.], auf dieser Grundlage als alleiniges beziehungsweise zusätzliches Kriterium für das Vorliegen eines Einlagenge-schäfts an; dem ist die Literatur weitgehend gefolgt (vgl. Senatsurteile vom 11. Juli 2006 -
VI
ZR 339/04, aaO Rn.
23 und -
VI
ZR 340/04, aaO Rn.
21; vom 23. November 2010 -
VI
ZR 244/09, aaO Rn.
15; [X.], Urteile vom 9. März 1995 -
III
ZR 55/94, aaO S.
95; vom 29. März 2001 -
IX
ZR 445/98, aaO; Beschlüsse vom 17.
April 2007 -
5
StR 446/06, aaO; vom 9. Februar 2011 -
5
StR 563/10, aaO; [X.] in Boos/[X.]/Schulte-Mattler, aaO Rn.
36, 38; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], aaO Rn.
95-97 (Stand: März 2011); [X.]/[X.], aaO Rn.
42 (Stand: März 2010); [X.] in [X.]/[X.], aaO Rn.
18; [X.]/[X.]/[X.], aaO Rn.
18a f.; Barle-on in [X.]/Beule/[X.], aaO Rn.
3, 5; [X.]/[X.], aaO S.
1450
f.; [X.], aaO S.
310; kritisch: Bähre/[X.], aaO; [X.] in [X.]/Bunte/[X.], aaO Rn.
5; Wallat, NJW 1995, 3236 f.). Auch
die [X.] definiert Einlagen im Sinne des §
1 Abs.
1 Satz 2 Nr.
1 Fall 1 [X.] als jedenfalls solche fremden Gelder, die an Unternehmen von mehreren Geldge-bern, die keine Kreditinstitute im Sinne des §
1 Abs.
1 [X.] sind, zur unregel-mäßigen Verwahrung, als Darlehen oder in ähnlicher Weise ohne Bestellung [X.]er Sicherheiten und ohne schriftliche Vereinbarung im Einzelfall lau-fend zur Finanzierung des auf Gewinnerzielung gerichteten [X.] ent-gegengenommen werden ([X.]-Merkblatt -
Hinweise zum Tatbestand des [X.], aaO, 1c).
Bereits die ständige Geschäftspraxis der Schuldnerin in den 1970er [X.] erfüllte alle Merkmale des Einlagengeschäfts: Die Schuldnerin nahm Gelder von einer Vielzahl von Geldgebern, die keine Kreditinstitute waren -
nämlich von im Durchschnitt 160 bis 300 Winzern der [X.]
-, mit einer [X.]
-

13

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zahlungsverpflichtung und ohne [X.]e Besicherung laufend entgegen, um damit in ihrem Aktivgeschäft zu wirtschaften. Diese bestehende Geschäfts-praxis wurde mit Vereinbarung vom 6. Oktober 1989 lediglich schriftlich fixiert; eine schriftliche Vereinbarung im Einzelfall, d.h. zwischen der Schuldnerin und dem jeweils einzahlenden Mitglied der [X.], hat das [X.] nicht festgestellt.
(b) Die Tätigkeit der Schuldnerin erfüllte die Kriterien des Einlagenge-schäfts aber nicht nur im Sinne einer
allgemeinen
Definition, sondern entgegen der Auffassung der Revision
auch im Hinblick auf die Betrachtung einzelner Fallgruppen.
(aa)
Das Berufungsgericht stützt sich insoweit auf die rechtliche Ein-schätzung der [X.] zur Fallgruppe der im Landhandel tätigen Warengenos-senschaften. Diese führten nach der Darstellung der [X.] Kundenkonten für Anzahlungen und Guthaben in erheblichem Umfang, die als Geldanlagekonten anzusehen seien. Durch die Einlagen hätten die Genossenschaften unter ande-rem ihre Refinanzierung vorgenommen, um nicht auf Bankkredite angewiesen zu sein. Derartige Anlageangebote seien als Einlagengeschäft im Sinne von §
1 Abs.
1 Satz 2 Nr.
1 [X.] einzustufen, wenn die Genossenschaft die [X.] zurückzahlen müsse. Sofern die betreffenden Genossenschaften aus-schließlich Gelder ihrer Kunden verwahrten, die für [X.] verwandt würden, sei kein Einlagengeschäft anzunehmen. Von einem bloßen Verwahren von [X.] der Kunden sei indes nur dann auszugehen, wenn die [X.] auf die Gesamthöhe des Gegenwerts des [X.] des [X.] Kunden im [X.] begrenzt würden ([X.]-Merkblatt -
Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts, aaO, 1b bb "Warengenos-senschaften"). Diese Einschätzung der [X.] entspricht einer im Schreiben des [X.] vom 16. Dezember 2002 (Schreiben betr. 25
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Warengenossenschaften als Kreditinstitute i.S. des §
43 Abs.
1 Satz 1 Nr.
7 Buchst. b EStG -
BMF IV C 1 -
S 2400 -
35/02, BStBl. I S.
1396) mitgeteilten Stellungnahme zur steuerrechtlichen Behandlung der von Warengenossen-schaften geführten Kundenkonten (vgl. dazu [X.] in Boos/[X.]/Schulte-Mattler, aaO Rn.
40; [X.] in [X.]/[X.], aaO Rn.
56 (Stand: März 2010); [X.] in [X.]/Bunte/[X.], aaO Rn.
7). Nach dieser [X.] wäre vorliegend mangels Begrenzung der Guthaben ein Einlagenge-schäft anzunehmen. Wie die Revision allerdings zu Recht geltend macht, ist bei der vorstehend gebildeten Fallgruppe -
anders als im Streitfall
-
auch Arbeit-nehmern der Genossenschaften sowie Nichtkunden die Geldanlage möglich, was zumindest Zweifel an der Vergleichbarkeit der Sachverhalte begründet.
(bb) Diese Frage braucht indes nicht abschließend entschieden zu wer-den, denn es liegt eine aufsichtsbehördliche Stellungnahme zum Einlagenbe-griff im Zusammenhang mit "[X.]n" vor. Demnach sind für die Auszah-lung von "[X.]n" besondere Grundsätze maßgebend, da wegen der bestmöglichen Verwertung des aus den Trauben gewonnenen Weins bei [X.] des Kaufvertrags der Kaufpreis noch nicht feststeht. Die im Verlauf [X.] geleisteten Zahlungen oder erteilten [X.] der Winzergenossenschaften stellen deshalb bis zur endgültigen Jahr-gangsabrechnung, die sich je nach [X.] lange [X.] kann, nur Vorschüsse auf den endgültigen [X.] dar. Mit der Endabrechnung wird allerdings die Traubengeldverpflichtung fällig. Wenn ein Mitglied (Winzer) ge-mäß den Zwischenabrechnungen keine Vorauszahlung verlangt, können die nicht in Anspruch genommenen Beträge verzinst werden. Insoweit handelt es sich bei den derart entstandenen "Guthaben" der Winzer nicht um Einlagen im Sinne des §
1 Abs.
1 Satz 2 Nr.
1 [X.]. Jede Verbindlichkeit einer Winzerge-nossenschaft gegenüber ihren Mitgliedern ist jedoch insoweit als Einlage anzu-sehen, als die mit der Endabrechnung fällig gewordenen Beträge einschließlich 27
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15

-

der hinsichtlich des jeweiligen Jahrgangs nicht in Anspruch genommenen [X.] nicht unverzüglich an die Mitglieder ausgezahlt werden (Schreiben des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen vom 17.
Juli 1974 -
I 3 -
112 -
2/74, zitiert nach [X.] in [X.]/[X.], aaO Rn.
56 (Stand: März 2010)). Diese Grundsätze sind
auch für die rechtliche Beurteilung des Streitfalls heran-zuzuziehen. Den Winzern der [X.] oblag eine Pflicht zur Ablie-ferung ihrer Trauben an die Schuldnerin, die der Ablieferungspflicht gegenüber einer Winzergenossenschaft vergleichbar ist. Soweit die Schuldnerin die [X.], den Winzern zustehenden Beträge nicht unverzüglich an diese auszahlte, sondern als verzinsliches Guthaben stehen ließ, bestätigt die zitierte Auffas-sung der Erlaubnisbehörde die Bewertung als Einlagen im Sinne des §
1 Abs.
1 Satz 2 Nr.
1 Fall 1 [X.].
Dem steht nicht entgegen, dass Gegenforderungen der Schuldnerin wegen des Einkaufs von Wein durch die Winzer bei der [X.] verrechnet wurden und die zu verzinsende Einlage der Höhe nach dem Saldo entsprach. Auch dass der Winzer jederzeit über die Einlage verfügen konnte und keine Vorfälligkeitsentschädigung oder Strafzinsen zu zahlen hatte, spricht nicht zwingend gegen ein Einlagengeschäft. Dies ent-spricht etwa der Praxis der Banken bei Online-Tagesgeldkonten.

([X.])
Die von der Revision gezogene Parallele zu den [X.], die nach ständiger Verwaltungspraxis der [X.] unter bestimmten Vorausset-zungen gewohnheitsrechtlich nicht als Kreditgeschäft im Sinne des §
1 Abs.
1 Satz 2 Nr.
2 [X.] gewertet werden (vgl. dazu [X.]-Merkblatt -
Hinweise zum Tatbestand des [X.] (Stand: Januar 2009), 1a [X.] (2)), vermag dem-gegenüber mangels Vergleichbarkeit der Sachverhalte nicht zu überzeugen. So werden [X.] von den Brauereien an die einzelnen Gastwirte ge-währt, die im Gegenzug eine Bierbezugsverpflichtung eingehen; im Streitfall hingegen bestand eine Ablieferungspflicht der einzelnen Winzer gegenüber der Schuldnerin, welche Teile der den Winzern zustehenden Gelder jederzeit [X.]
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16

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rufbar einbehielt. Da sich mithin in einem Fall die Brauerei, im anderen der [X.] Winzer in der Rolle des Darlehensgebers befindet, wird erstere Fallgestal-tung zu Recht unter dem Gesichtspunkt des [X.], letztere als Einla-gengeschäft erörtert.
Mit Recht weist die Revisionserwiderung darauf hin, dass bei einem Einlagengeschäft ohne Unterstellung unter die Bankenaufsicht der Einleger Gefahr läuft, sein Geld unseriösen und inkompetenten Unternehmen zu überlassen und auf diese Weise zu verlieren. Beim Kreditgeschäft bestehen vergleichbare Gefahren hingegen nicht. Das Verbot des [X.] zielt primär darauf ab, den Verkehr vor
wucherischen Kreditvergaben zu schützen. Bei Arbeitgeber-
und [X.] besteht die Gefahr außerdem schon deswegen nicht, weil mit den Darlehen eine langfristig angelegte schuldrechtli-che Verbindlichkeit einhergeht, deren Förderung die Kreditvergabe dient und deren Zweck nur bei günstigen Konditionen erreicht werden kann.
([X.])
Soweit die Revision darauf abstellen will, dass die Einlage von "[X.]geld" seit über 25 Jahren praktiziert werde, steht [X.] Gewohnheits-rechts anzuerkennenden Ausnahme das Schreiben des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen entgegen, welches schon im Jahre 1974 die bei Fälligkeit nicht ausgezahlten "[X.]" ausdrücklich unter den [X.]. Die Entstehung von Gewohnheitsrecht erfordert nicht nur eine tat-sächliche Übung, die eine dauernde und ständige, gleichmäßige und [X.] ist, sie muss auch von den Beteiligten als verbindliche Rechtsnorm aner-kannt sein (vgl. [X.] 22, 114, 121; 28, 21,
28 f.). Notwendig ist mithin
die Überzeugung der beteiligten Verkehrskreise, durch die Einhaltung der Übung bestehendes Recht zu befolgen (vgl. [X.], [X.], 1469 Rn.
62; [X.], Beschluss vom 19. Juni 1962 -
I
ZB 10/61, [X.]Z 73, 219, 221 f.; Pa-landt/Sprau, [X.], 72.
Aufl. Einl. Rn.
22). Nach dem Inhalt
des Schreibens
des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen konnten die Beklagten davon nicht ausgehen.
29
-

17

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d)
Indem die Beklagten als Organe der Komplementär-GmbH der Schuldnerin Bankgeschäfte ohne aufsichtsbehördliche Erlaubnis führten, ver-stießen sie gegen §
32 Abs.
1 Satz 1 [X.]; zugleich erfüllten sie den [X.] des §
54 Abs.
1 Nr.
2 Fall 1, Abs.
2 [X.] in Verbindung mit §
14 Abs.
1 Nr.
1 StGB. Sie handelten dabei jedenfalls fahrlässig, denn sie hätten sich vor Aufnahme der Geschäftspraxis der Entgegennahme von "[X.]", [X.] aber vor Abschluss der Vereinbarung vom 6. Oktober 1989, über etwaige Erlaubniserfordernisse unterrichten müssen (vgl. Senatsurteile vom 11. Juli 2006 -
VI
ZR 339/04, aaO Rn.
26 und -
VI
ZR 340/04, aaO Rn.
24; vom
15. Mai 2012 -
VI
ZR 166/11, aaO Rn.
32; [X.], Urteil vom 21. April 2005 -
III
ZR 238/03, aaO). Eine entsprechende Erkundigung hätte auch bereits in den 1970er und 1980er Jahren erbracht, dass die von der Schuldnerin aufgenom-mene Tätigkeit erlaubnispflichtig ist, denn schon nach den seinerzeit [X.], bereits aufgezeigten
Kriterien handelte es sich um die Annahme fremder Gelder als Einlagen, die in der am 1. Januar 1962 in [X.] getretenen Fassung des Kreditwesengesetzes unter Erlaubnisvorbehalt gestellt worden war.
e)
Der Verstoß gegen das Schutzgesetz war auch schadensursächlich, denn hätte die Schuldnerin von der unerlaubten Entgegennahme der "[X.]" abgesehen, wäre es nicht zum Verlust des vom Kläger eingelegten [X.] in der Insolvenz der Schuldnerin gekommen. Hätte der Kläger das Geld als Einlage bei einer Bank eingezahlt, die über eine Erlaubnis verfügte, wäre das Geld bei einem Kreditinstitut angelegt worden, das gemäß §
11 Abs.
1 [X.] jederzeit eine ausreichende Zahlungsbereitschaft gewährleisten musste und bezüglich der Einhaltung dieser Bedingungen von der Aufsichtsbehörde überwacht worden wäre (vgl. Senatsurteile vom 11. Juli 2006 -
VI
ZR 339/04, aaO Rn.
27 und -
VI
ZR 340/04, aaO Rn.
25).
30
31
32
-

18

-

f)
Die Beklagten haften für den von ihnen als Geschäftsführer der Kom-plementär-GmbH der Schuldnerin begangenen Verstoß gegen §
32 Abs.
1 Satz 1 [X.] persönlich nach §
823 Abs.
2 [X.], weil sie den Schaden selbst durch eine unerlaubte Handlung herbeigeführt haben, (Senatsurteile vom 14. Mai 1974 -
VI
ZR 8/73, NJW 1974, 1371, 1372; vom 29. September 1987 -
VI
ZR 300/86, NJW-RR 1988, 671;
vom 5. Dezember 1989
-
VI ZR 335/88, [X.]Z 109, 297, 303 f.;
vom 11. Juli 1995 -
VI
ZR 409/94, [X.], 1205; vom 12.
März 1996 -
VI
ZR 90/95, [X.], 713, 714; vom 12. März 1996 -
VI
ZR 90/95, [X.], 713, 714; vom 11. Juli 2006 -
VI
ZR 339/04, aaO Rn.
28 und -
VI
ZR 340/04, aaO Rn.
26 und vom 10. Juli 2012 -
VI
ZR 341/10, [X.], 1261 Rn.
24; [X.], Urteile vom 31. März 1971 -
VIII
ZR 256/69, [X.]Z 56, 73, 77; vom 5. Dezember 2008 -
V
ZR 144/07, [X.], 673 Rn.
12; [X.], Urteile vom 31. März 1971 -
VIII
ZR 256/69, [X.]Z 56, 73, 77; vom 21. April 2005 -
III
ZR 238/03, aaO S. 1396
und vom 5. Dezember 2008 -
V
ZR 144/07, [X.], 1376 Rn.
12; MünchKommGmbHG/Fleischer 2012,
§
43 Rn.
339, 347; [X.] in [X.]/[X.]/Winter,
GmbHG 2006, §
43
Rn.
202; [X.]/[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
93
Rn.
223), und zwar als Gesamt-schuldner gemäß §
840 Abs.
1 [X.] (vgl. Senatsurteile vom 11. Juli 2006 -
VI
ZR 339/04, aaO Rn.
28 und -
VI
ZR 340/04, aaO Rn.
26; [X.], Urteil vom 21.
April 2005 -
III
ZR 238/03, aaO S. 1396). Dem Gesichtspunkt der [X.] ist -
entsprechend dem Begehren des [X.] in der Berufungs-instanz
-
dadurch Rechnung getragen, dass die Beklagten Zahlung Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche des [X.] im Insolvenzverfahren schulden (vgl. [X.], Urteil vom 21. April 2005 -
III
ZR 238/03, aaO S. 1396).
-

19

-

2. Nach alledem hat das Berufungsgericht mit Recht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Ob die Beklagten dem
Kläger auch wegen [X.] Schädigung haften,
wie dies vom [X.] angenommen worden ist,
bedarf keiner weiteren Entscheidung. Den dagegen vorgebrachten Angriffen der Revision muss mithin nicht weiter nachgegangen werden.
Galke
Zoll
Wellner

Diederichsen
Pauge

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.04.2011 -
4 O 32/10 -

OLG [X.], Entscheidung vom 12.01.2012 -
4 U 75/11
-

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