Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.06.2005, Az. III ZR 436/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04
Verkündet am: 9.Juni 2005 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

BGB §§ 307 Abs. 1 und 2 Bd, [X.], 627 Abs. 1; [X.] § 9 Bd [X.]
Ein auf wirtschaftliche Betreuung eines Bauvorhabens ("finanzwirtschaftliche Baubetreuung") gerichteter Dienstvertrag mit dem Bauherrn verpflichtet den Dienstverpflichteten regelmäßig zur Leistung von "Diensten höherer Art". Das Recht zur fristlosen Kündigung dieses Dienstverhältnisses kann grund-sätzlich nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen einer Vertragspartei ausgeschlossen werden.

[X.], Urteil vom 9. Juni 2005 - [X.]/04 - OLG [X.]

LG Flensburg - 2 -

[X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Juni 2005 durch [X.] und die Richter [X.], [X.], [X.] und [X.]

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des 1. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 5. November 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der [X.] zur Zahlung von mehr als 19.410,63 • nebst 7,85 % Zinsen aus 16.145,13 • seit dem [X.] und aus [X.] 3.265,50 • seit dem [X.] verurteilt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

Der [X.], Architekt und Inhaber eines [X.], der [X.] im [X.] Wohnungsbau plante und errichtete, schloß Mitte 1997 mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin (im folgenden: Klägerin) "[X.] unter anderem für die Bauvorhaben D.

und [X.]. - 3 -

Nach dem jeweils von beiden Vertragspartnern unterzeichneten, von der Klä-gerin vorformulierten, Vertragstext beauftragte der [X.] als Bauherr die Klägerin, das Bauvorhaben in dem vereinbarten Umfang "als [X.] Baubetreuer vorzubereiten und durchzuführen". Im Rahmen dieser fi-nanzwirtschaftlichen Baubetreuung hatte die Klägerin folgende Leistungen zu erbringen:
"- in Vorbereitung des Bauvorhabens die Beratung des Bauherrn bei [X.] die finanzielle Abwicklung des Bauvorhabens betref-fenden Fragen, insbesondere die Prüfung von Förderungsmög-lichkeiten und die Entwicklung eines geeigneten [X.]

- die Unterstützung des Bauherrn bei der Einholung der Zustim-mung der [X.] zu dem geplanten Bauvorha-ben und der Förderung mit einem Kommunaldarlehen gemäß Förderrichtlinie

- die Unterstützung und Beteiligung bei der Entwicklung und Ab-stimmung des Betreuungskonzeptes mit dem Betreuungsträger gemäß Förderrichtlinie (sofern erforderlich)

- die Erstellung eines Finanzierungskonzeptes und einer vorläu-figen Wirtschaftlichkeitsberechnung auf Basis der vorgelegten Planung

- die Beteiligung und Unterstützung bei der Schaffung der För-dervoraussetzungen

- die Bearbeitung der Förderungsanträge

- die Beteiligung bei der Durchsetzung der Förderungs- und [X.]

- die Prüfung der abzuschließenden notariellen Verträge (sofern erforderlich) - 4 -

- die Bearbeitung der Darlehensverträge zur Erlangung der Aus-zahlung der [X.]

- die geforderte Sicherstellung der [X.] betreiben und überwachen

- die Beschaffung und Bereitstellung aller für die Auszahlung der Zwischen- und Endfinanzierungsmittel nötigen Unterlagen

- die Anforderung der Finanzierungsmittel entsprechend dem [X.] erreichten [X.]

- die Beteiligung bei der Aufstellung der Schlußabrechnung ge-genüber berechtigten Dritten

- die Beratung des Bauherrn im Falle der Weiterveräußerung der geplanten Wohnanlage bei der Gestaltung und Entwicklung der Veräußerungsunterlagen und des Kaufvertrages unter finanz-wirtschaftlichen Gesichtspunkten im Hinblick auf die [X.] von abgeschlossenen Finanzierungs- und sonstigen Ver-trägen

- die Unterstützung des Bauherrn bei der Übertragung der [X.] an die Erwerber (sofern erforderlich)"

Für die Durchführung der angeführten Leistungen sollte die Klägerin ein pauschales Entgelt in Höhe - einschließlich Umsatzsteuer - der von der [X.]. in der Bewilligungswirtschaftlichkeitsberech-nung festgestellten Kosten der Verwaltungsleistungen erhalten. Das Entgelt war in mehreren Stufen je nach dem Stand der Bewilligung und Auszahlung der öffentlichen Baudarlehen fällig.

Weiter hieß es in dem Vertragsformular:
- 5 -

"Dieser [X.] kann von jedem Vertragspartner nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes gekündigt werden. Ein wichtiger Grund liegt vor allem dann vor, wenn trotz Mahnung und einer schriftlich gesetzten angemessenen Frist Auftragsverpflich-tungen nicht eingehalten werden oder wenn sonstige Umstände eintreten oder bekannt werden, die eine Fortsetzung des [X.] nicht zumutbar erscheinen lassen –"

Mit Schreiben vom 24. September 1997 erklärte der [X.] die Kündi-gung (u.a.) der Verträge betreffend die Bauvorhaben [X.]und [X.]"aus wichtigem Grund". Die Klägerin trat dieser Kündigung entge-gen.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat sie die vereinbarte Vergütung, abzüg-lich einer vom [X.]n bereits erbrachten Zahlung, verlangt. Das [X.] hat den auf Zahlung von insgesamt 102.049,54 DM nebst gestaffelter Zinsen gerichteten [X.] in Höhe von 51.715,39 DM (= 65 % des vereinbar-ten Honorars) als entstanden, jedoch durch eine Aufrechnung des [X.]n erloschen angesehen und abgewiesen. Das [X.] hat der Kläge-rin auf deren Berufung 44.410,05 • (= 86.858,51 DM) nebst Zinsen zugespro-chen, nämlich 100.610,01 DM restliches Betreuungsentgelt abzüglich berech-tigter Aufrechnungsforderungen von 13.751,50 DM. Mit der hiergegen gerichte-ten - vom [X.] zugelassenen - Revision erstrebt der [X.] die Abweisung der Klage, soweit er zur Zahlung von mehr als 19.410,63 • nebst 7,85 % Zinsen aus 16.145,13 • seit dem [X.] und aus weiteren 3.265,50 • seit dem [X.] verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe - 6 -

Die Revision führt im Umfang des Revisionsantrags des [X.]n zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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[X.]

Das Berufungsgericht führt aus, bei den in Rede stehenden "[X.]" handele es sich um [X.] nicht mit Werks-, sondern Dienstleistungscharakter (§§ 675, 611 BGB). Aus dem ver-traglichen Leistungskatalog sei zu entnehmen, daß die Klägerin nur bauvorbe-reitende und baubegleitende Betreuungsleistungen erbringen sollte, wobei sie nicht verpflichtet gewesen sei, für den jeweiligen Erfolg der Beratungs- und Unterstützungsleistungen einzustehen. Da - wie das Berufungsgericht näher erörtert - die Verträge weder unter dem Gesichtspunkt eines besonders groben Mißverhältnisses von Leistung und Gegenleistung (§ 138 BGB) noch wegen Verstoßes gegen das [X.] nichtig seien und der [X.] die Verträge nicht wirksam vorzeitig gekündigt habe, stehe der Klägerin die volle vereinbarte Vergütung zu. Für die am 24. September 1997 vom [X.]n erklärte fristlose Kündigung habe es keinen "wichtigen Grund" gegeben. Der Kündigungserklärung könne auch nicht durch eine Umdeutung in eine ordentli-che Kündigung (vgl. § 621 Nr. 5 BGB) zur Wirksamkeit verholfen werden, weil eine ordentliche Kündigung vertraglich ausgeschlossen worden sei. Dies sei auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen möglich gewesen. Einschrän-kungen solcher Regelungen könnten sich zwar aus § 11 Nr. 12 [X.] a.F. er-geben; die Voraussetzungen dieser Vorschrift seien hier jedoch offensichtlich nicht gegeben. Die Unwirksamkeit des Ausschlusses der ordentlichen Kündi-gung ergebe sich auch nicht aus § 9 [X.] a.F. Zwar habe der Bundesge-richtshof den Ausschluß des in § 649 Satz 1 BGB geregelten freien Kündi-gungsrechts des Auftraggebers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bauvertrages als unwirksam nach § 9 [X.] a.F. erachtet. Die in dieser Ent-- 8 -

scheidung genannten Gründe kämen jedoch bei dem hier in Rede stehenden Dienstvertrag nicht zum Tragen.

Ausgehend hiervon gelangt das Berufungsgericht zu einem Vergütungs-anspruch der Klägerin von insgesamt 140.921,76 DM. Es setzt davon die [X.] Zahlung des [X.]n von 39.883,75 DM ab, so daß eine Restforde-rung in Höhe von 101.038,01 DM und unter Abzug weiterer 428 DM als erspar-ter Aufwendungen eine "rechnerische Forderung" der Klägerin in Höhe von 100.610,01 DM verbleibe. Gegenüber dieser Forderung greife die Aufrechnung des [X.]n in Höhe von 13.751,50 DM durch, so daß der Anspruch der Klä-gerin sich auf 86.858,51 DM (= 44.410,05 •) reduziere.

I[X.]

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in [X.] Punkten stand.

1. Die Angriffe der Revision gegen den im Berufungsurteil zuerkannten [X.] wären dem [X.]n allerdings in Höhe von 26.441,66 • (= 51.715,39 DM) von vornherein aus prozessualen Gründen verwehrt. Das [X.] hatte die Forderung der Klägerin in Höhe dieses Betrages als ent-standen erachtet und die Klage insoweit lediglich wegen der Aufrechnung des [X.]n mit - in Höhe von 54.659,55 DM für berechtigt angesehenen - Ge-genforderungen abgewiesen. Da nur die Klägerin Berufung eingelegt hatte, durfte schon das Berufungsgericht die Klageforderung in der genannten Höhe nicht mehr überprüfen ([X.] 109, 179, 189; [X.], Urteile vom 14. Oktober - 9 -

1971 - [X.] - [X.], 53, 54 und vom 26. Oktober 1994 - [X.] - NJW-RR 1995, 240, 241 f; [X.]/Vollkommer ZPO 25. Aufl. § 322 Rn. 21).

2. Der Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt demgemäß auf die Revision des [X.]n hin von der Klageforderung lediglich der Teil, den das Berufungsgericht dem Kläger als Vergütungsanspruch - vorbehaltlich des Abzugs des Betrages der durchgreifenden Aufrechnung - über den Betrag von 51.715,39 DM (= 26.441,66 •) hinaus zuerkannt hat, nämlich in Höhe weiterer (100.610,01 DM - 51.715,39 DM =) 48.894,62 DM (= [X.] •).

Soweit das Berufungsgericht (auch) diesen weitergehenden Anspruch bejaht, tragen seine Ausführungen dieses Ergebnis nicht.

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht einen Vergütungsanspruch der Klägerin nach dem Recht des Dienstvertrages (§ 611 BGB) in Betracht gezo-gen. Der Senat folgt dem Berufungsgericht im Ergebnis und in der Begründung darin, daß die zwischen den Parteien abgeschlossenen "Baubetreuungsverträ-ge" als Dienstverträge, die eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand haben (§ 675 Abs. 1 BGB i.V.m. § 611 BGB), zu qualifizieren sind. Diese rechtliche Einordnung wird im Revisionsverfahren auch von keiner der Parteien in Frage gestellt, ebensowenig wie die Gültigkeit der Verträge im Blick auf das [X.] und auf § 138 BGB.

b) Weiterhin ist dem Berufungsgericht im Ansatz darin beizupflichten, daß die Klägerin unbeschadet der Kündigungserklärung des [X.]n vom 27. September 1997 Anspruch auf die gesamte vertraglich vereinbarte [X.] 10 -

tung [X.] unter Anrechnung des Ersparten oder anderweitig Verdienten gemäß § 615 Satz 2 BGB - hätte, wenn der Ausspruch der vorzeitigen Kündigung [X.] Wirkung gehabt hätte (§ 611 Abs. 1, § 615 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Anders, als das Berufungsgericht meint, fehlt es jedoch an letzterer Vor-aussetzung; vielmehr war die (vorzeitige) Kündigung nach dem revisionsrecht-lich zugrunde zu legenden Sachverhalt wirksam. Der Auffassung des [X.], die Parteien hätten in den "Baubetreuungsverträgen" die nach dem Gesetz bestehende jederzeitige Kündigungsmöglichkeit (vgl. § 621 Nr. 5, § 627 Abs. 1 Satz 1 BGB) wirksam rechtsgeschäftlich ausgeschlossen, kann auf dieser Grundlage nicht gefolgt werden.

[X.]) Es ist nach dem bisherigen [X.] davon auszugehen, daß es sich bei dem - formularmäßigen - Text der unterzeichneten "Baubetreuungsver-träge" um von der Klägerin gestellte, für eine Vielzahl von Verträgen vorfor-mulierte Vertragsbedingungen, also um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F. (= § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F.) han-delt; daß die Vertragsbedingungen, insbesondere die Klausel über die Be-schränkung der Kündigungsmöglichkeiten, zwischen den Vertragsparteien im einzelnen ausgehandelt seien (vgl. § 1 Abs. 2 [X.] a.F. = § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB n.F.), wird nicht behauptet.

Für die hier in Rede stehenden - Mitte 1997 geschlossenen - Verträge sind die Vorschriften des [X.] uneingeschränkt anwendbar. Auf [X.] des persönlichen Anwendungsbereichs dieses Gesetzes (u.a.) gegenüber [X.] 24 Satz 1 [X.] a.F. in der bis zum Inkraft-treten des Handelsrechtsreformgesetzes vom 22. Juni 1998 [BGBl. I S. 1474] - 11 -

geltenden Fassung) kommt es nicht an, weil weder festgestellt noch vorgetra-gen ist, daß der [X.] nach den zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses [X.] handelsrechtlichen Bestimmungen [X.] war. Weder als Architekt noch als Inhaber eines [X.] (vgl. [X.] 73, 217, 220) betrieb der [X.] ein Grundhandelsgewerbe im Sinne des § 1 HGB a.F. Die Klägerin hat zwar vorgetragen, das Unternehmen des [X.]n habe einen in kaufmänni-scher Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Selbst ein solcher [X.] galt jedoch nach den damaligen Vorschriften erst dann als [X.] im Sinne des HGB, sofern die Firma des Unternehmens in das Handelsregister eingetragen worden war (§ 2 Satz 1 HGB a.F.), wofür hier, was das Unternehmen des [X.]n angeht, nichts ersichtlich ist.

bb) Die Revision hat im Ergebnis auch damit Recht, daß die formular-mäßige Beschränkung der Kündbarkeit der "Baubetreuungsverträge" auf die Kündigung aus wichtigem Grund gemessen am [X.] unwirksam war.

(1) Allerdings kann der Revision nicht gefolgt werden, soweit sie dies entgegen dem Berufungsgericht aus § 11 Nr. 12 [X.] a.F. (= § 309 Nr. 9 BGB n.F.) herleiten will. Nach dieser Vorschrift sind in [X.] unwirksam bei einem Vertragsverhältnis, das u.a. die [X.] Erbringung von Dienstleistungen durch den Verwender zum Gegenstand hat, eine den anderen Vertragsteil länger als zwei Jahre bindende Laufzeit des Vertrages ([X.]. a), eine den anderen Vertragsteil bindende stillschweigende Verlängerung des Vertragsverhältnisses um jeweils mehr als ein Jahr ([X.]. b) oder zu Lasten des anderen Vertragsteils eine längere [X.] als drei Monate vor Ablauf der zunächst vorgesehenen oder stillschwei-gend verlängerten Vertragsdauer ([X.]. c). Die hier in Rede stehende Ver-- 12 -

[X.] sieht keine dieser Rechtsfolgen vor. [X.]. a ist nicht schon [X.] einschlägig, weil - wie die Revision anführt - "keineswegs gesagt" gewe-sen sei, daß die vertraglich geschuldeten Leistungen der Klägerin innerhalb eines Zeitraums von weniger als zwei Jahren ab Vertragsschluß abgeschlos-sen sein würden. Der Leistungsumfang der Klägerin nach den "[X.]" war auf die Abwicklung bestimmter sachlicher (Bau-)Vorhaben bezogen und nicht zeitabhängig (vgl. zu diesem Kriterium [X.] in [X.]/Horn/Lindacher [X.] 4. Aufl. § 11 Rn. 8) festgelegt worden. [X.] fehlt es aber für den Tatbestand des § 11 Nr. 12 [X.] schon an einem (hier:) Dienstvertrag, der die "regelmäßige" Erbringung von Dienstlei-stungen durch die Klägerin zum Gegenstand hatte. "Regelmäßig" heißt, daß die Leistungen dauernd oder mehrfach in bestimmten Zeitabständen erfolgen, wobei die Zeitabstände allerdings nicht notwendig von gleicher Dauer sein müssen ([X.] [X.]O Rn. 5). So liegt es hier nicht (nicht anders als etwa beim Makler-Alleinauftrag; zu diesem vgl. [X.], Urteil vom 26. Februar 1981 - [X.] - WM 1981, 561, 562). Die Revision weist zwar zutreffend dar-auf hin, daß es für das Tatbestandsmerkmal "regelmäßig" genügt, wenn der Dienstberechtigte verpflichtet ist, die Leistungen immer wieder zu beziehen, wie bei Wartungsverträgen und auch bei Steuerberatungsverträgen und son-stigen vergleichbaren Betreuungsverträgen. Damit sind die "Baubetreuungsver-träge" im Streitfall aber nicht vergleichbar, weil die danach zu erbringenden Leistungen allein mit dem jeweils betroffenen Bauvorhaben verknüpft und in-soweit nur auf einen einmaligen "Erfolg" ausgerichtet waren.

(2) Die Unwirksamkeit der [X.] in den streitgegenständli-chen "Baubetreuungsverträgen" ergibt sich jedoch aus der [X.] in § 9 [X.] a.F. (= § 307 Abs. 1 und 2 BGB n.F.). Danach sind Bestimmungen in - 13 -

Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Nach Absatz 2 Nr. 1 dieser Vorschrift ist im Zweifel eine unan-gemessene Benachteiligung anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesent-lichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

Dem Berufungsgericht ist zwar darin beizutreten, daß die von ihm im Blick auf § 9 Abs. 2 Nr. 1 [X.] a.F. allein zum Prüfungsmaßstab genommene dispositive Vorschrift des § 621 Nr. 5 BGB (grundsätzlich jederzeitige Kündbar-keit eines Dienstverhältnisses, bei dem die Vergütung nicht nach [X.] bemessen ist) das Unangemessenheitsurteil hier für sich genommen nicht rechtfertigen könnte. Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, daß die Grundgedanken der Entscheidung des [X.] zur Un-wirksamkeit des Ausschlusses des Kündigungsrechts des Bestellers eines Werks nach § 649 Satz 1 BGB in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ([X.], Urteil vom 8. Juli 1999 - [X.] - NJW 1999, 3261, 3262) auf das Dienstvertragsrecht nicht ohne weiteres übertragbar sind. Es sind gute Gründe für eine Regelung im Rahmen von Dienstverträgen der vorliegenden Art denk-bar, durch die bei umfangreichen Projekten - wie hier - zur Sicherung beider Vertragspartner die (jederzeitige) ordentliche Kündbarkeit für beide Seiten ausgeschlossen wird.

Die Klausel betreffend die Beschränkung der Kündigungsmöglichkeiten auf die Kündigung aus wichtigem Grund hält der Angemessenheitskontrolle nach § 9 [X.] a.F. aber im Blick auf § 627 Abs. 1 BGB nicht stand. Nach dieser Vorschrift ist bei einem Dienstverhältnis die Kündigung auch ohne die in - 14 -

§ 626 BGB bezeichnete Voraussetzung zulässig, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu stehen, Dienste höherer Art zu leisten hat, die aufgrund besonderen Vertrau-ens übertragen zu werden pflegen. [X.] ist davon auszugehen, daß der Tatbestand dieser Bestimmung für die Vertragsverhältnisse nach den hier in Rede stehenden "Baubetreuungsverträgen" gegeben ist. § 627 Abs. 1 BGB trägt mit der jederzeitigen Kündigungsmöglichkeit für beide Teile dem ge-genseitigen [X.] in der Weise Rechnung, daß es für den Fall des [X.], aus welchem Grunde er auch immer eintreten sollte, eine sofortige Beendigung des Vertragsverhältnisses ermöglicht ([X.]/Preis [2002] § 627 Rn. 8). Bei derartigen, ganz auf persönliches Vertrauen gestellten und zudem lockeren, nicht auf eine ständige Tätigkeit gerichteten Dienstverhältnissen soll der Freiheit der persönlichen Entschließung eines [X.] Teils im weitesten Ausmaß gewahrt werden (Senatsurteil vom 5. November 1998 - [X.] - NJW 1999, 276, 278 m.w.N.). Das ist ein auf einem Ge-rechtigkeitsgebot beruhender Rechtsgrundsatz, mit dem die Verweisung auf das Kündigungsrecht aus § 626 BGB in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unvereinbar ist. Dementsprechend vertritt die herrschende Meinung in der Rechtsprechung und der Fachliteratur den Standpunkt, daß durch Allgemeine Geschäftsbedingungen das außerordentliche Kündigungsrecht des § 627 Abs. 1 BGB grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden kann ([X.] 106, 341, 346 f für Ehe- und Partnerschaftsvermittlungsverträge; [X.]/Preis [X.]O; [X.]/[X.] 4. Aufl. § 627 Rn. 31; [X.]/[X.] [X.]O § 627 Rn. 5; [X.] NJW 1981, 1675 f). Ob und inwieweit Ausnah-men in Betracht kommen können ([X.] 106, 341, 346 hält eine differenzierte Betrachtungsweise offen; für ärztliche [X.] vgl. [X.] - 15 -

[X.] 1994, 394, 396 f), braucht hier nicht vertieft zu werden. Es gibt keinen Gesichtspunkt, wegen dessen der genannte Grundsatz für die - stark auf [X.] Vertrauen ausgerichteten - "Baubetreuungsverträge" zwischen der Klägerin und dem [X.]n nicht gelten soll, nicht anders als etwa für [X.] (dazu [X.] NJW 1990, 3153; [X.] 1993, 2183, 2184) oder auch für [X.], soweit sie als Dienstverträge einzuordnen sind ([X.] NJW 1999, 3129, 3130; vgl. auch [X.], Urteil vom 26. Januar 1995 - [X.] - NJW-RR 1995, 855).

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II[X.]

Bei Vorliegen einer wirksamen vorzeitigen Kündigung der "[X.]" für [X.]und [X.]

durch den [X.]n ist der Berechnung des Berufungsgerichts für die von der Klägerin zu [X.] Vergütung die Grundlage entzogen.

[X.] steht bisher nur eine Zahlungspflicht des [X.]n in Höhe der oben (zu [X.]) angesprochenen 51.715,39 DM (= 26.441,66 •), abzüglich der vom Berufungsgericht weiter anerkannten, im Revisionsverfahren unangegrif-fenen Aufrechnung des [X.]n mit Gegenforderungen von 13.751,50 DM (= 7.031,03 •), insgesamt also in Höhe von 37.963,89 DM (= 19.410,63 •).

Im übrigen ist [X.] im Revisionsverfahren nicht gegeben.

Die Sache muß daher zur Prüfung des weitergehenden Vergütungsan-spruchs der Klägerin an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
[X.] [X.] [X.]

[X.] [X.]