Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.03.2003, Az. XII ZR 18/00

[X.] DES VOLKESVERSÄUMNISURTEIL[X.]Verkündet am:12. März 2003Küpferle,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: jaZPO a.[X.] §§ 561 Abs. 1 Satz 1, 543 Abs. 2, 313 Abs. 2 Satz 2Die revisionsgerichtliche Prüfung der Wahrung der Schriftform einer bei den [X.] Urkunde beschränkt sich auf die getroffenen Feststellungen zu derenBeschaffenheit, wenn das Berufungsurteil nur auf den Tatbestand des erstinstanzli-chen Urteils verweist und dieser keine Bezugnahme auf die Urkunde enthält.BGB §§ 566 a.[X.], 182 Abs. 2Zur [X.] der Zustimmung des [X.] zu einem [X.], den deralte und der neue Vermieter in einem der Schriftform des § 566 BGB a.[X.] genügendenNachtrag zu einem langfristigen Mietvertrag vereinbart haben.BGB a.[X.] §§ 535 Abs. 1, 306, 275 Abs. 2Zum Fortbestand der Besitzeinräumungspflicht des Vermieters, der sich zur [X.] verpflichtet hat, das Grundstück aber nachträglich an einenDritten verkauft, der es bebaut und anderweitig vermietet.[X.] § 9 Abs. 1 Bb, [X.] Angemessenheit einer in einem Gewerbemietvertrag über ein noch zu errichten-des Gebäude ohne zeitliche Begrenzung vereinbarten Vertragsstrafe für jeden Tagder Überschreitung des vereinbarten Mietbeginns.[X.], Urteil vom 12. März 2003 - [X.] - [X.] 2 -LG[X.]- 3 -Der XII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 12. März 2003 durch die Vorsitzende Richterin [X.] die Richter [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und Fuchsfür Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.] in [X.] vom 6. Dezember 1999 aufgeho-ben.Die Berufung der [X.] gegen das Urteil der [X.] 94 des [X.]s [X.] vom 23. [X.]i 1997 [X.].Die [X.] tragen die weiteren Kosten des Rechtsstreits.Von Rechts [X.]:Die Klägerin nimmt als Mieterin die [X.] auf Feststellung des Fort-bestehens eines Gewerbemietvertrages, Einräumung des [X.] undZahlung einer Vertragsstrafe in Anspruch.Die Klägerin schloß am 9. Februar / 2. März 1994 mit der [X.] ([X.]) einen Mietvertrag über noch zu er-stellende Räumlichkeiten und PKW-Parkflächen in [X.], M. 121, um dort einen [X.] zu betreiben. Als spätester [X.] 4 -ginn war der 1. Juni 1995 vereinbart. Für den Fall, daß das Mietobjekt [X.] nicht spätestens an diesem Tage zur Verfügung stand, war der [X.] gemäß § 2 Abs. 5 des [X.] verpflichtet, für jeden Tag des [X.] eine Vertragsstrafe von 500 DM zu zahlen. Das Mietverhältnis war [X.] abgeschlossen und sollte von der Vermieterin frühestenszum 31. [X.]i 2015, von der Mieterin frühestens zum 31. [X.]i 2007 gekündigtwerden können. Als Mietzins waren monatlich 21.600 DM netto vereinbart.Die [X.] verpflichtete sich in § 1 Abs. 3 dieses Vertrages, [X.] und Flächen auf der Basis der vereinbarten Pläne und [X.] zeitnah zu erstellen und die Baugenehmigung einzuholen.Für den Fall, daß das beabsichtigte Bauvorhaben nicht genehmigt werdenwürde, sollte zunächst versucht werden, eine Baugenehmigung auch in verän-derter Form zu erreichen. Mit Rechtskraft eines negativen Baubescheides- nach vom Vermieter erfolglos durchgeführtem Widerspruchsverfahren - sollteder Vermieter berechtigt sein, vom Vertrag zurückzutreten.Der von den Vertretern beider Vertragsparteien unterzeichnete Mietver-trag ist nicht zusammengeheftet. Die numerierten Seiten enthalten jeweils [X.] zeichnungsberechtigter Vertreter beider Vertragsparteien. [X.] für die Baubeschreibung. Sämtliche in § 14 Abs. 3 des [X.] ge-nannten Anlagen zum Mietvertrag sind ebenfalls von den Vertretern der [X.] unterschrieben. Lediglich je eine Anlage zu Seite 4 und 20 sowiezwei Anlagen zu Seite 9 der Baubeschreibung sind nicht mit Seitenzahlen ver-sehen, aber paraphiert.Die [X.] veräußerte die Grundstücksfläche, auf der das Miet-objekt errichtet werden sollte und als deren Eigentümerin sie zu keinem [X.] 5 -punkt im Grundbuch eingetragen war, mit notariellem Vertrag vom 3. [X.]i 1994an die [X.], die ebenfalls zu keinem Zeitpunkt als Eigentümer im [X.] eingetragen wurden. In diesem Vertrag heißt es, daß der zwischen derKlägerin und der [X.] geschlossene Mietvertrag den Käufern [X.] bekannt sei und von ihnen übernommen werde. Im Juli 1994 veräu-ßerten die [X.] das Objekt an die [X.]. BaubetreuungsgesellschaftmbH weiter, die ohne Voreintragung der Zwischenerwerber als neue Eigentü-merin im Grundbuch eingetragen wurde und das im Bau befindliche Objekt [X.] 1996 an eine Konkurrentin der Klägerin vermietete.Nach Juli 1994 verhandelten die Parteien über eine Modifizierung [X.], ohne daß eine Einigung erzielt wurde. Ein förmliches Baugenehmi-gungsverfahren auf der Grundlage der ursprünglichen Pläne wurde nicht ein-geleitet.Am 28. Juni 1995 erklärten die [X.] gegenüber der [X.] vom Vertrag. Die Klägerin, die dem widersprach, mahnte am 19. Fe-bruar 1996 die Vertragseinhaltung an und forderte die [X.] auf, ihr ent-sprechend dem Mietvertrag den Besitz einzuräumen. In Erwiderung auf [X.] erklärten die [X.] am 17. Juli 1996 vorsorglich sowohl dieordentliche als auch die fristlose Kündigung des [X.].Das [X.] hat antragsgemäß festgestellt, daß der Mietvertrag [X.] durch die Rücktrittserklärung der [X.] vom 28. Juni 1995 nichtbeendet wurde, sondern fortbesteht, und die [X.] als [X.] Einräumung des Besitzes an den im Mietvertrag genannten [X.] Flächen sowie zur Zahlung einer Vertragsstrafe von 239.000 DM nebstgestaffelten [X.] verurteilt.- 6 -Auf die Berufung der [X.] hat das [X.] die erstinstanzli-che Entscheidung abgeändert und die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sichdie Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtli-chen Urteils begehrt.Entscheidungsgründe:I.Aufgrund der Säumnis der [X.] ist durch Versäumnisurteil zu er-kennen, obwohl die Entscheidung inhaltlich nicht auf einer Säumnisfolge be-ruht (vgl. [X.]Z 37, 79, 82).Die Revision hat Erfolg.[X.] Berufungsgericht hat den Antrag auf Feststellung, daß der Gewer-bemietvertrag der Parteien durch den von den [X.] am 28. Juni 1995 er-klärten Rücktritt nicht beendet wurde, sondern fortbesteht, mit der [X.], der Vertrag sei jedenfalls durch eine weitere Kündigung der [X.] vom 17. Juli 1996 wirksam zum 31. März 1997 beendet worden, da [X.] des Vertrages nach der nicht [X.] Vereinbarung eines[X.]s nicht mehr gewahrt gewesen sei und die [X.] ihndeshalb nach § 566 Abs. 2 BGB a.[X.] habe kündigen können. Für die [X.] -lung, daß das Mietverhältnis nicht bereits durch die Rücktrittserklärung vom28. Juni 1995 beendet worden sei, fehle ein Rechtsschutzinteresse der [X.].Dem kann nicht gefolgt werden. Der Feststellungsantrag ist begründet.1. Die begehrte Feststellung setzt zunächst voraus, daß die [X.](in [X.]) überhaupt an die Stelle der [X.]als der ursprünglichen Vermieterin getreten sind. Das ist der [X.]) Zutreffend verneint das Berufungsgericht einen gesetzlichen [X.] [X.] in das Mietverhältnis gemäß §§ 578, 571 Abs. 1 BGB a.[X.], da esan der erforderlichen Identität zwischen der Vermieterin ([X.]) unddem Grundstückseigentümer fehlt, denn die [X.] war nie als Eigentü-merin des Grundstücks im Grundbuch eingetragen. Auch im Rahmen des hier(vor Überlassung des vermieteten Grundstücks an die Mieterin) anzuwenden-den § 578 BGB a.[X.] setzt der Eintritt des Erwerbers in den Mietvertrag nämlichvoraus, daß der veräußernde Eigentümer zugleich der Vermieter ist (vgl. Em-merich in [X.]/Sonnenschein, Miete 7. Aufl. § 578 [X.]. 2). Eine bloßeAuflassungsvormerkung zugunsten des Vermieters, die hier möglicherweisevorgelegen haben könnte, reicht jedenfalls nicht aus (vgl. [X.] aaO § 571aaO [X.]. 9).b) Zumindest im Ergebnis zutreffend (und von der Revision als ihr gün-stig nicht angegriffen) geht das Berufungsgericht aber davon aus, daß [X.] mit der bisherigen Vermieterin[X.] an deren Stelle in den Mietvertrag eingetreten sind, und zwarwirksam, weil die Klägerin als Mieterin dem - zumindest konkludent im [X.] - zugestimmt [X.] -In § 6 Abs. 5 des notariellen Kaufvertrages vom 3. [X.]i 1994 zwischender [X.] und den [X.] ist deren Eintritt in den Mietvertrag aus-drücklich vereinbart.Es bedarf auch keiner Entscheidung, ob der Auffassung des Berufungs-gerichts zu folgen ist, daß sich die für den Vertragsübergang erforderliche Zu-stimmung der Klägerin bereits aus § 12 des [X.] ergebe, demzufolge"dieser Vertrag auch für und gegen etwaige Rechtsnachfolger gelten" solle.Jedenfalls hat die Klägerin dem [X.] spätestens dadurch konklu-dent zugestimmt, daß sie von den [X.] als neuen Vermietern [X.] verlangte.2. Weitere Voraussetzung für die begehrte Feststellung ist, daß [X.] im Zeitpunkt der letzten Tatsachenverhandlung noch bestand.Das ist der [X.]) Die Rücktrittserklärung der [X.] vom 28. Juni 1995 hat [X.] nicht beendet.Das Berufungsgericht hat dies letztlich offen gelassen mit der [X.], das Mietverhältnis sei jedenfalls durch Kündigung zum 31. März 1997beendet worden. Das ist rechtsfehlerhaft, da diese Begründung nicht die voll-ständige Abweisung des Begehrens der Klägerin trägt, in dem als minus dasFeststellungsbegehren enthalten ist, daß das Mietverhältnis jedenfalls bis zudiesem Zeitpunkt fortbestanden hat. Auch für diese eingeschränkte Feststel-lung ist ein Feststellungsinteresse der Klägerin - entgegen der Auffassung [X.] - gegeben, zumal das Berufungsgericht selbst davon aus-geht, daß der Klägerin dem Grunde nach Schadensersatzansprüche für dieseZeit zustehen können. Vor allem aber hätte das Berufungsgericht die Feststel-- 9 -lungsklage nicht zunächst als insgesamt zulässig behandeln und sodann dieFrage ihrer Begründetheit hinsichtlich eines Teilzeitraumes mit einer [X.] dahinstehen lassen dürfen, die nichts anderes besagt, als daß die [X.] dieses Teilzeitraumes jedenfalls mangels Feststellungsinteressesdoch unzulässig sei.Eine Rücktrittserklärung der [X.] konnte das Mietverhältnis [X.] beenden, da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der [X.]in ein Rücktrittsrecht nur für den Fall eines rechtskräftigen [X.] eingeräumt war und ein solcher nicht ergangen [X.]) Durch einen Wegfall der Geschäftsgrundlage wegen angeblicher [X.] Hindernisse bei der Verwirklichung des Bauvorhabens ist das Miet-verhältnis ebenfalls nicht beendet worden, zumal der Wegfall der [X.] regelmäßig nur eine Vertragsanpassung rechtfertigt. Denn ein pro-blemloses Baugenehmigungsverfahren kann schon deshalb nicht [X.] des [X.] gewesen sein, weil die Parteien den Fall verzö-gerter, mit Auflagen versehener oder gar verweigerter Genehmigungen be-dacht und hierfür in § 1 Abs. 3 MV detaillierte Regelungen vereinbart haben.c) Auch die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung der [X.]vom 17. Juli 1996 hat das Mietverhältnis nicht beendet, und zwar - entgegender Auffassung des Berufungsgerichts - auch nicht als ordentliche Kündigungzum 31. März 1997.Soweit die [X.] ihre fristlose Kündigung darauf stützen, die [X.] hätte seit dem vereinbarten Mietbeginn keinen Mietzins gezahlt, rechtfertigtdies die Kündigung nicht, weil die [X.] ihr den [X.] nicht einge-räumt hatten und die Klägerin die Mietzinszahlung daher verweigern [X.] -Auch eine ordentliche Kündigung scheitert an der fest vereinbarten [X.], die sich aus dem befristeten Kündigungsausschluß ergibt. [X.] ist auch nicht nach § 566 BGB a.[X.] vorzeitig kündbar, da die Schrift-form - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - gewahrt ist.Das Berufungsgericht hat hinsichtlich des [X.] und [X.] erster Instanz auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils ver-wiesen und wegen der Einzelheiten des [X.] in der Berufungsin-stanz ergänzend auf die dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezuggenommen. Der Tatbestand des landgerichtlichen Urteils enthält keine [X.] auf die erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze, denen allein der hierzu beurteilende Mietvertrag und die vorher und nachher geschlossenen Grund-stückskaufverträge beigefügt waren. Der [X.] kann die zu den Akten ge-reichten Verträge seiner Beurteilung daher nur in dem Umfang zugrunde legen,in dem die Vorinstanzen Feststellungen zu ihrem Inhalt und - hinsichtlich derSchriftform des [X.] - zu dessen Beschaffenheit getroffen haben.aa) Der [X.] entspricht den Anforderungen an die Schrift-form, die der [X.] in seiner Entscheidung [X.]Z 136, 357 ff. dargelegt hat.Das ergibt sich aus den Feststellungen zur Beschaffenheit der Urkunde, diezwar teilweise nicht im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, sondern indessen Entscheidungsgründen enthalten sind; die im Berufungsurteil enthalte-ne Bezugnahme auf den "Tatbestand" des erstinstanzlichen Urteils umfaßt [X.] auch die tatsächlichen Feststellungen in dessen Entscheidungsgründen(vgl. [X.], Urteile vom 7. Dezember 1993 - [X.] - [X.]R ZPO § 314Unrichtigkeit 5 und vom 19. Juni 1990 - [X.] - [X.]R ZPO § 314 [X.] bedurfte es keiner körperlichen Verbindung der einzelnen [X.] des [X.] und der zugehörigen Anlagen, weil sich deren Einheitaus fortlaufender Paginierung, fortlaufender Numerierung der einzelnen [X.] und [X.] aller Seiten der Anlagen (vgl. [X.]surteil vom29. September 1999 - [X.] - NJW 2000, 354, 357) ergibt. Soweit ein-zelne Anlagen nicht foliiert sind, steht dies der Wahrung der Schriftform schondeshalb nicht entgegen, weil diese Anlagen nach den getroffenen [X.] nur weitere Einzelheiten und Erläuterungen zu einzelnen Positionen [X.] enthalten, die in der Baubeschreibung selbst aufgeführt undnäher bezeichnet sind.bb) Soweit das Berufungsgericht die Auffassung vertritt, die Schriftformsei spätestens mit der Vereinbarung des [X.]s nicht mehr ge-wahrt, weil der diese Vereinbarung enthaltende notarielle Kaufvertrag vom3. [X.]i 1994 mit dem ursprünglichen Mietvertrag nicht körperlich verbundenworden sei, vermag der [X.] auch dem nicht zu folgen. Diese Vereinbarungwahrt die Schriftform, weil der neue Vermieter seine Vermieterstellung durcheine (notarielle) Urkunde nachweisen kann, die nach den getroffenen Fest-stellungen ausdrücklich auf den Ursprungsmietvertrag Bezug nimmt, indem siedie ursprünglichen Mietvertragsparteien aufführt und durch die [X.] veräußerten Grundstücks zugleich die Lage des Mietobjekts kennzeichnet(vgl. zum Mieterwechsel [X.]sbeschluß vom 17. September 1997 - [X.]/95 - NJW 1998, 62).cc) Allerdings ist der [X.] hier nicht durch [X.], sondern durch zweiseitigen Vertrag zwischen altem und neuem [X.] mit (notwendiger) Zustimmung der Mieterin zustande gekommen (zudiesen beiden Möglichkeiten vgl. [X.]Z 95, 88, 95). Folgt man der Ansicht des- 12 -Berufungsgerichts, daß die Zustimmung der Mieterin bereits in § 12 des [X.] vorweggenommen war, ergeben sich für die Schriftform keine Pro-bleme, da sich die Zustimmung der Mieterin dann aus dem Mietvertrag ergibt,der in der notariellen Vereinbarung zwischen altem und neuem Vermieter [X.] in Bezug genommen worden ist.Aber auch dann, wenn nur eine nachträgliche, konkludente Zustimmungdes [X.] die Wirksamkeit des [X.]s herbeigeführt hat, was [X.] beiden Urkunden selbst nicht zu ersehen ist, ist die Schriftform gewahrt.Ob die spätere Zustimmung eines Vertragspartners zu einem Parteiwechsel [X.] schon nach dem Grundgedanken des § 182 Abs. 2 BGB kei-nem [X.] unterliegt (ausdrücklich offen gelassen in [X.]Z 72, 394,398), bedarf auch hier keiner Entscheidung. Soweit Heile (in Bub/[X.], [X.] der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. [X.] II [X.]. 771) im [X.] § 566 BGB a.[X.] eine solche Zustimmung für formbedürftig hält, weil dieseVorschrift Interessen (u.a. eines späteren Grundstückserwerbers) schütze, dienicht der Disposition der beteiligten Vertragsparteien unterlägen, hält der [X.]dies nicht für zwingend.Es wäre nämlich wenig plausibel, wenn eine Zustimmung (hier: im [X.] eines möglichen künftigen Grundstückserwerbers) einer besonderenForm bedürfte, obwohl es gemäß § 182 Abs. 1 BGB zu ihrer Wirksamkeit ge-nügt, wenn sie nur einer der beiden Parteien des Übernahmevertrages gegen-über erklärt wird, das Gesetz es also bewußt hinnimmt, daß die andere [X.] zunächst gar nicht erfährt, ob der von ihr vereinbarte Vertragseintrittnoch schwebend unwirksam oder schon endgültig wirksam ist. Deren Interesse,über das Zustandekommen des Vertrages Klarheit zu gewinnen, ist [X.] geringer als dasjenige eines späteren Erwerbers.- 13 -Im vergleichbaren Fall eines langfristigen [X.], der vorsieht,daß er nur bei Eintritt einer künftigen Bedingung wirksam wird, steht der [X.], daß deren Eintritt aus der Vertragsurkunde selbst nicht ersichtlich ist,der Wahrung der Schriftform ebenfalls nicht entgegen. Hier ist ein spätererGrundstückserwerber jedenfalls durch die zweiseitige Vereinbarung eines[X.]s hinreichend gewarnt und gehalten, sich gegebenenfalls beidem Mieter zu erkundigen, ob dieser die hierzu notwendige Zustimmung erteilthat, so wie er auch bei der Vereinbarung einer Bedingung darauf angewiesenist, sich die Kenntnis von deren Eintritt oder [X.] anhand außerhalb [X.] liegender Umstände zu verschaffen. Auf die Frage, ob [X.] wem ihm die Urkunde vorgelegt wird, die die entsprechende Vereinbarungenthält, kommt es ohnehin nicht an (vgl. [X.]Z 72, 394, 399).§ 566 BGB a.[X.] soll den künftigen Grundstückserwerber ohnehin nur in-soweit schützen, als er nach § 571 BGB in ein bestehendes langfristiges Miet-verhältnis eintritt. Mit anderen Worten: das Interesse des Erwerbers, Klarheitzu erlangen, ob sein Veräußerer oder aber ein Dritter Vermieter des im [X.] [X.] ist, ob er also im ersten Fall in das Mietverhältnis eintrittoder im zweiten Fall nicht, wird als solches nicht geschützt. Denn der [X.] tritt nach § 571 BGB a.[X.] auch in einen mündlichen Vertrag ein,von dem er nichts weiß. § 566 BGB a.[X.] soll ihn nur davor schützen, beim [X.] in einen ihm nicht bekannten Vertrag an dessen Bedingungen länger alsein Jahr gebunden zu sein. Hier ist seine mögliche Kenntnisnahme vom [X.] und seiner Laufzeit durch die Schriftform gewahrt; er kann aus den [X.] nur nicht ersehen, ob er in diesen Vertrag eintritt oder nicht. Diese [X.] besteht für ihn aber auch, wenn er nicht weiß, ob ein ihm vorliegenderMietvertrag zwischenzeitlich [X.] (auch mündlich) aufgehoben [X.] ist. Hätte das Gesetz ihn auch vor dieser Ungewißheit schützen wollen,hätte es die Schriftform auch für die Vertragsaufhebung vorschreiben müssen.Aus diesen Gründen ist jedenfalls die Zustimmung des [X.] zu einemzwischen früherem und neuem Vermieter vereinbarten [X.] form-frei. Es bedarf keiner Entscheidung, ob für den Mieterwechsel etwas anderesgilt, weil der Erwerber wissen muß, wem gegenüber er einen langfristigen Miet-vertrag als Vermieter erfüllen muß. In der vorliegenden Fallkonstellation weißein künftiger Erwerber jedenfalls, daß er entweder dem ursprünglichen Mietergegenüber verpflichtet ist oder aber gar niemandem.d) Schließlich hat auch der Eigentumswechsel vom ursprünglichenGrundstückseigentümer auf die [X.]. GmbH & Co. KG nicht zum [X.] der [X.] aus dem Mietvertrag geführt. Denn die Erwerberin istnicht gemäß §§ 578, 571 BGB a.[X.] als neue Vermieterin an die Stelle der [X.] getreten. Diese waren zwar zugleich Vermieter und Veräußerer [X.], wenn man als Veräußerung den notariellen Kaufvertrag ansieht.Im Rahmen des § 571 BGB a.[X.] ist aber unter Veräußerung der [X.] zu verstehen (vgl. [X.] aaO § 571 [X.]. 9); das Eigentum [X.] ist hier aber nach dem unstreitigen Vorbringen zweiter Instanz (Be-rufungsbegründung [X.], 6) unmittelbar - ohne Zwischenerwerb durch die [X.] - vom ursprünglichen Eigentümer, der nicht Vermieter war, auf die[X.]. KG übergegangen. Auch eine rechtsgeschäftliche "Übernahme" des[X.] durch diese KG, die zum Ausscheiden der [X.] aus [X.] geführt haben könnte, ist den getroffenen Feststellungen nicht zuentnehmen.Die [X.] sind mithin nach wie vor Vermieter; der [X.] ist [X.] 15 -III.Daraus folgt zugleich, daß die Klägerin von den [X.] nach wie vorEinräumung des [X.] verlangen kann.Dieser Antrag ist auch nicht etwa auf eine objektiv unmögliche Leistunggerichtet, was das Berufungsgericht offenbar für naheliegend hält, aber letztlichdahinstehen läßt. Im Mietrecht findet § 306 BGB a.[X.] nämlich weder vor nochnach Übergabe Anwendung (vgl. Wolf/[X.]/[X.], Handbuch des [X.], Pacht- und Leasingrechts 8. Aufl. [X.]. 334 m.N.; [X.]/[X.], [X.] Miet- und Pachtrecht 4. Aufl. [X.]. 132, 137, 236).Die [X.] sind zwar nicht Eigentümer des Grundstücks und zu des-sen Nutzung nicht (mehr) berechtigt, zumal die neue Eigentümerin den [X.] von ihr errichteten Supermarkt an ein Konkurrenzunternehmen der [X.] vermietet hat. Die Vorinstanzen haben jedoch keine Feststellungen zuder Frage getroffen, ob es den [X.] möglich ist, das [X.] Vereinbarungen mit der neuen Eigentümerin und deren Mieterin zu be-heben. Jedenfalls solange dies nicht auszuschließen ist, folgt daraus, daß [X.] die Einräumung des Besitzes nach wie vor verlangen kann und sichnicht darauf verweisen lassen muß, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zuverlangen (vgl. [X.] in Bub/[X.], Handbuch der Geschäfts- und Wohn-raummiete 3. Aufl. [X.] [X.]. 1185, 1196 m.N.; [X.] aaO vor § 537[X.]. 3). Wie auch im Falle der [X.] erlangt ein möglicherweisegegebenes Unvermögen des Vermieters dann erst in der [X.] (vgl. Wolf/[X.]/[X.] aaO [X.]. 202).- 16 -IV.Auch der Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe ist begründet.1. Zu Recht greift die Revision die einschränkende Auslegung des Be-rufungsgerichts an, derzufolge die Vertragsstrafe nur für Verzögerungen [X.] ausbedungen sei und nicht auch für den Fall, daß sich bereitsder Baubeginn verzögert.An diese Auslegung ist das Revisionsgericht nicht gebunden, da das Be-rufungsgericht anerkannte Auslegungsregeln verletzt hat:Weder der Vertragswortlaut noch die systematische Stellung dieserKlausel bieten einen Anhaltspunkt für diese einschränkende Auslegung, dennsämtliche baurechtlichen Bedenken, die die Bauausführung beeinträchtigenkönnten, sind in § 1 Abs. 3 des [X.] abgehandelt, während die [X.]sstrafe in § 2 geregelt ist, der die Mietdauer und insbesondere die Be-zugsfertigkeit und den Mietbeginn regelt.Vor allem wird diese Auslegung, wie die Revision zutreffend rügt, derInteressenlage der Parteien nicht gerecht. Erkennbar wollte die Klägerin [X.] in der Hand haben, um die pünktliche Aufnahme ihres [X.] sicherzustellen. Insofern macht es für sie keinen Unterschied, ob [X.] die Bauarbeiten nach dem ersten Spatenstich einstellt (was [X.] Auffassung des Berufungsgerichts die Vertragsstrafe auslösen [X.] mit den Bauarbeiten gar nicht erst beginnt. Die Nichtaufnahme der [X.] -beiten stellt den denkbar gröbsten Fall der Bauverzögerung dar, so daß esnicht verständlich wäre, wenn die vereinbarte Sanktion ausgerechnet den gra-vierendsten Vertragsverstoß nicht erfassen sollte.Da nach dem Tatsachenvortrag der Parteien weitere für die [X.], als die Vorinstanzen sie getroffen haben, nicht mehrin Betracht kommen, kann der [X.] die Vertragsbestimmung selbst auslegen(vgl. [X.]Z 65, 107, 112 m.N.) und versteht sie - ihrem von den [X.] entsprechend - dahin, daß die Vertragsstrafe für [X.] des Vermieterverzuges zu zahlen ist, unabhängig davon, ob die [X.] auf verzögertem Baufortschritt oder verzögertem Baubeginn be-ruht.2. [X.] wurde oder als Allgemeine Geschäftsbedingung an § 9 [X.] zu [X.] ist. Auch der [X.] kann dies dahinstehen lassen, da die Klausel auchdann, wenn es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, wirksam [X.] 11 Nr. 6 [X.] ist auf den Schutz von Verbrauchern zugeschnitten und [X.] bei Verträgen zwischen Unternehmern nicht anwendbar (vgl. Pa-landt/[X.], [X.]. § 11 [X.] [X.]. 32); zu prüfen ist daher nur, [X.] den Schuldner unangemessen benachteiligt, § 9 [X.]. Das isthier nicht der Fall.Bei Bauverträgen gilt eine Vertragsstrafe für [X.] als unangemessen, wenn sie 0,5 % der Auftragssumme pro Tag über-schreitet oder aber die Vereinbarung einer angemessenen Höchstgrenze (nichtmehr als etwa 10 % oder gar nunmehr nur 5 % der Auftragssumme - vgl. hierzu[X.], Urteil vom 23. Januar 2003 - [X.]/01 -, zur [X.] be-stimmt -) fehlt (vgl. [X.]/[X.] aaO 62. Aufl. § 343 BGB [X.]. 4 m.N.).- 18 -Bei 500 DM pro Tag wäre die 0,5 %-Grenze schon bei einem Bauvolumen vonnur 100.000 DM eingehalten, so daß sich hier mit Rücksicht auf das ersichtlichweit höhere Bauvolumen insoweit keine Bedenken ergeben. Richtig ist [X.], daß sich aus der Vertragsstrafenvereinbarung eine Höchstgrenze letzt-lich nur insoweit ergibt, als die Vertragsstrafe äußerstenfalls bis zum [X.] (erstmalige Kündigungsmöglichkeit für Vermieter 2015, aber Verlänge-rungsoption des [X.] um weitere 2 x 5 Jahre) anfallen kann.Die Rechtsprechung zu allgemeinen Geschäftsbedingungen in Bauver-trägen ist aber auf Dauerschuldverhältnisse wie gewerbliche Mietverträge nichtzu übertragen. Denn beim Bauvertrag verfällt eine typischerweise zeitabhängi-ge Vertragsstrafe beim Verzug mit einer einmalig zu erbringenden Leistung.Umgekehrt kann auch nicht die Rechtsprechung (insbesondere zu [X.]) herangezogen werden, die sich mitfesten, einmaligen Vertragsstrafensummen befaßt, die für Verstöße im Rahmeneines [X.] vereinbart wurden. Im vorliegenden Fall istnämlich eine Vertragsstrafe vereinbart, deren Höhe von der Zeitspanne abhän-gig ist, innerhalb derer der Vertragspartner seine Verpflichtung zu fortlaufenderGebrauchsgewährung nicht erfüllt.In einem solchen Fall muß die Vertragsstrafe lediglich in einem [X.] Verhältnis zur Schwere des mit ihr geahndeten Verstoßes stehen(vgl. Bub in Bub/[X.] aaO [X.] II [X.]. 530 a.E. m.N.).Angesichts der verschuldensunabhängigen Garantiehaftung des [X.]s bei einer Vermietung vom Reißbrett ist kaum ein gröberer Vertragsver-stoß denkbar als die Nichtfertigstellung des Mietobjekts. Es bedarf keiner Ent-scheidung, ob dies im Extremfall eine tägliche Vertragsstrafe von 500 DM biszum Jahre 2025 rechtfertigen könnte, oder ob irgendwann eine zeitliche [X.] 19 -ze erreicht ist, jenseits derer sich das Verlangen nach Fortzahlung der [X.]sstrafe als treuwidrig erweisen würde. Bei der hier verlangten [X.] für 478 Tage = 239.000 DM ist diese Grenze jedenfalls noch nicht er-reicht.Bei der Prüfung der Angemessenheit der Vertragsstrafe im Rahmen des§ 9 [X.] ist jedenfalls nicht auf den theoretisch denkbaren Extremfall abzu-stellen, sondern darauf, in welchem Verhältnis der täglich anfallende [X.] 500 DM zu dem steht, was eine Überschreitung um einen Tag für einenMieter bedeutet, der seinem Vertragspartner durch diese Klausel von [X.] deutlich gemacht hat, daß er allergrößten Wert auf pünktliche [X.]. Bei einer Monatsmiete von 24.840 [X.] erscheint eine Vertragsstrafevon 15.000 DM pro Monat keinesfalls überhöht. Zutreffend weist das [X.] in diesem Zusammenhang darauf hin, daß der Klägerin durch das [X.] - entgegen der Auffassung der [X.] - [X.] ein Schaden in dieser Höhe entstehen könne, da kaum anzunehmen sei,sie würde einen Supermarkt eröffnen, der eine geringere Gewinnerwartungverspricht. Die [X.], die für die Unangemessenheit gemäß § 9 Abs. 1[X.] darlegungspflichtig sind (vgl. [X.]/[X.] aaO § 9 [X.] [X.]. 5),haben jedenfalls nicht dargelegt, daß die Vertragsstrafe den [X.], der der Klägerin entstehen kann, bei weitem übersteigt.Da es für die Wertung der Angemessenheit im Rahmen des § 9 [X.]allein darauf ankommt, ob die Vertragsstrafenklausel als allgemeine Lösungangesichts des anhaltenden Interesses des [X.] an der Einräumung [X.] im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (vgl. [X.]/Hein-richs aaO § 9 [X.] [X.]. 2) angemessen ist (vgl. [X.] NJW-RR 1988,946, 947), ist ferner zu berücksichtigen, daß die anfängliche [X.] -des [X.] den Mieter kaum weniger beeinträchtigt als eine spätere Be-sitzentziehung, für die eine Vertragsstrafe von 500 DM pro Tag hier ebenfallsnicht unangemessen erscheinen würde.Eine von vornherein vereinbarte Begrenzung der Vertragsstrafe auf ei-nen Höchstbetrag, etwa durch zeitliche Beschränkung auf wenige Monate,hätte zudem das Druckmittel, als das die Vertragsstrafe legitimerweise dienensollte, entscheidend entwertet. Denn je länger der Vertragsverstoß des [X.]s schon andauert, desto geringer würde in einem solchen Fall der Rest-betrag der Vertragsstrafe, der ihm für den Fall endgültiger Erfüllungsverweige-rung noch droht. Da der Vermieter es aber in der Hand hat, wann er zur [X.]streue zurückkehrt, erscheint es im Beurteilungszeitpunkt des Vertrags-schlusses nicht unbillig, den Druck, den der Mieter auf ihn ausüben kann, solange unvermindert anhalten zu lassen, bis der Vermieter seiner Kardinalpflichtnachkommt.Hahne[X.][X.][X.]Fuchs