Bundesgerichtshof, Urteil vom 01.12.2010, Az. I ZR 70/09

Die [X.] ist die [X.] ([X.]). Sie nimmt die ihr von Komponisten, Textdichtern und Musikverlegern aufgrund von Berechtigungsverträgen eingeräumten urheberrechtlichen Nutzungsrechte an Musikwerken wahr.

Die Kläger sind Komponisten. Sie sind Mitglieder der [X.] und haben mit ihr Berechtigungsverträge geschlossen.

Die Kläger komponierten für die [X.]) sechs kurze Musikstücke. [X.] stellte eine CD-ROM her, die eine Software für den Internetzugang und eine - mit den Kompositionen der Kläger unterlegte - Multimediashow enthielt. Diese CD-ROM verteilte [X.] in den Jahren 1998 und 1999 im Rahmen einer Werbeaktion in hoher Stückzahl kostenlos an Haushalte in [X.], [X.] und der [X.]. Über eine Lizenz zur Vervielfältigung und Verbreitung der Kompositionen verfügte [X.] nicht.

Die [X.] nahm [X.] deshalb mit Schreiben vom 31. März 1999 auf Zahlung einer Vergütung in Anspruch. Dabei legte sie ihre „Vergütungssätze [X.] für die Vervielfältigung von Werken des [X.]-Repertoires auf audiovisuelle Datenträger (z.B. Magnetband, Diskette, CD-ROM, [X.], [X.]) und deren Verbreitung zum persönlichen - privaten - Gebrauch“ in der seinerzeit gültigen, im [X.] ([X.] vom 1. Dezember 1992, [X.]) veröffentlichten Fassung (Tarif [X.]) zugrunde. Sie machte nach Nummer IV des Tarifs [X.] eine Mindestvergütung von 0,30 DM je CD-ROM geltend (sechs Werke mit einer Spieldauer bis zu drei Minuten auf einem audiovisuellen Datenträger, bei dessen Anwendung die Musik nicht im Vordergrund steht x 0,05 DM), wobei sie von einer Auflage von 100.000 CD-ROMs ausging.

Der Tarif [X.] lautet auszugsweise wie folgt:

Dem Schreiben der [X.] lag als Anlage das „Informationsblatt zur [X.]“ (Stand: November 1998) bei. Darin heißt es:

Nachdem [X.] die Forderung der [X.] zunächst zurückgewiesen hatte, einigten sich [X.] und die [X.] am 16./19. August 1999 gütlich auf die Zahlung von 1 Mio. DM, wobei sie diesem Vergleich die von [X.] angegebene Stückzahl von 18,8 Mio. CD-ROMs zugrunde legten. Daraus errechnet sich eine Vergütung von 0,05319 DM pro CD-ROM. Nachdem sich herausgestellt hatte, dass weitere CD-ROMs als Beigaben zu Zeitschriften verbreitet worden waren, vereinbarten die [X.] und [X.] am 31. Mai/11. Juni 2001 ergänzend die Zahlung eines weiteren Betrages von 383.214,30 DM. Dabei gingen sie von einer Verbreitung von 9.476.296 CD-ROMs und einer Vergütung pro CD-ROM von 75% der in der ersten Vereinbarung festgelegten Vergütung aus. Das entspricht einem Betrag von 0,03989 DM pro CD-ROM.

Ende 2003 setzte die [X.] die Kläger über die Modalitäten der [X.] in Kenntnis. Sie teilte ihnen mit, der Tarif [X.] sei auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar gewesen. Sie habe sich bei der Bemessung der Vergütung daher an dem Tarif VR-T-H 2 orientiert.

Die „Vergütungssätze VR-T-H 2 für die Vervielfältigung von Werken des [X.]-Repertoires auf [X.] (flexible Werbefolien, Werbekarten oder Werbeplatten 17 cm ø) und deren unentgeltliche Verbreitung zum persönlichen Gebrauch“ in der zum Zeitpunkt der in Rede stehenden Nutzungen gültigen, im [X.] (Nr. 186 vom 1. Oktober 1976, [X.]) veröffentlichten Fassung lauten auszugsweise:

Die Kläger sind der Auffassung, die [X.] habe ihre Verpflichtung aus den Berechtigungsverträgen zur treuhänderischen Wahrnehmung ihrer Interessen dadurch schuldhaft verletzt, dass sie gegenüber [X.] nicht auf Zahlung der nach dem Tarif [X.] zu berechnenden Vergütung von insgesamt 5.058.629,30 € (28.276.296 CD-ROMs x 0,1789 € bzw. 0,35 DM für sechs Musikstücke, von denen fünf eine Spieldauer bis zu drei Minuten haben und eines eine Spieldauer von mehr als drei Minuten hat) bestanden, sondern sich mit einer Vergütung von 707.226,21 € (1.383.214,30 DM) begnügt habe. Sie sind der Ansicht, von dem Differenzbetrag von 4.351.403,09 € stehe ihnen der sich nach Abzug der üblichen [X.]-Kommission von 15% ergebende Betrag von 3.698.692,63 € als Schadensersatz zu.

Die Kläger haben im Wege der [X.] beantragt, die [X.] zur Zahlung von 1.000.000 € nebst Zinsen zu verurteilen.

Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen ([X.], ZUM 2009, 657). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die [X.] beantragt, erstreben die Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, den Klägern stehe gegen die [X.] kein Anspruch auf Schadensersatz wegen einer schuldhaften Verletzung der [X.] nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung zu. Hierzu hat es ausgeführt:

Die [X.] sei den Klägern aufgrund der [X.] grundsätzlich verpflichtet gewesen, von [X.] wegen der nicht genehmigten Verteilung der CD-ROM mit ihren Musikwerken Schadensersatz in Höhe einer angemessenen Lizenzgebühr zu verlangen.

Angesichts der Unwägbarkeiten hinsichtlich der Anwendung eines einschlägigen [X.] und der Bestimmung einer angemessenen Lizenzgebühr könne es der [X.] nicht als schuldhafte Verletzung der mit den Klägern geschlossenen [X.] angelastet werden, dass sie mit [X.] die [X.] über eine Gesamtsumme von 1.383.214,30 [X.] (707.226,21 €) geschlossen habe. Es sei bereits zweifelhaft, ob im Streitfall der sachliche Anwendungsbereich des [X.] [X.] überhaupt eröffnet sei. Jedenfalls sei die Vergütung von mehr als 5 Mio. €, die sich bei Anwendung des [X.] [X.] ergäbe, unangemessen hoch. Die [X.] habe bei ihren Verhandlungen mit [X.] daher davon ausgehen dürfen, dass diese Vergütungsregelung entweder überhaupt nicht anzuwenden ist oder von der Vergütung, die sich im Falle der Anwendbarkeit dieses [X.] ergäbe, wegen krasser Unangemessenheit erhebliche Abschläge vorzunehmen wären. Nach dem sachlich näherliegenden Tarif [X.] hätte sich eine Gesamtvergütung von etwa 990.000 [X.] (506.179 €) ergeben, die deutlich unter der Gesamtsumme liege, die die [X.] mit [X.] im Vergleichswege erzielt habe.

Eine Pflichtverletzung der [X.] liege auch nicht darin, dass sie davon abgesehen habe, die Schiedsstelle beim [X.] mit dem Ziel einer Bemessung des Schadensersatzes nach dem Tarif [X.] anzurufen. Ferner könne der [X.] nicht vorgeworfen werden, dass sie die von [X.] genannte Auflagenzahl von 28.276.296 CD-ROMs akzeptiert und nicht weitergehende Ermittlungen bezüglich einer höheren Auflagenzahl angestellt habe.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Kläger hat keinen Erfolg.

1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die [X.] ihre treuhänderischen Pflichten aus den [X.]n mit den Klägern nicht dadurch verletzt hat, dass sie gegenüber [X.] wegen der unbefugten Vervielfältigung und Verbreitung der Kompositionen der Kläger auf CD-ROM nicht auf Zahlung einer Lizenzgebühr von 5.058.629,30 € bestanden hat, die sich bei Anwendung des [X.] [X.] ergäbe, sondern sich mit [X.] gütlich auf eine Lizenzgebühr von 707.226,21 € geeinigt hat.

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die [X.] den Berechtigten aufgrund ihrer Treuhänderstellung aus den [X.]n verpflichtet ist, im Falle einer Verletzung der von ihr wahrgenommenen Rechte den Verletzer auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen. Dabei stehen der [X.] grundsätzlich alle drei Berechnungsarten zur Wahl: sie kann den konkreten Schaden einschließlich des entgangenen Gewinns, die Herausgabe des Verletzergewinns oder die Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr verlangen (vgl. [X.], Urteil vom 22. Januar 1986 - I ZR 194/83, [X.]Z 97, 37, 50 - Filmmusik; Urteil vom 26. März 2009 - [X.], [X.], 660 Rn. 13 = [X.], 847 - Resellervertrag).

Berechnet die [X.] den Schaden - wie im Streitfall - nach der angemessenen Lizenzgebühr, hat sie dieser Berechnung regelmäßig die Tarifvergütung zugrunde zu legen, die der Rechtsverletzer bei ordnungsgemäßer Einholung der Erlaubnis der [X.] hätte entrichten müssen (st. Rspr.; vgl. [X.]Z 97, 37, 41 - Filmmusik; [X.], Urteil vom 28. Oktober 1987 - I ZR 164/85, [X.], 373, 376 - Schallplattenimport III). Enthält das Tarifwerk der [X.] einen Tarif, der dem Grunde nach auf die in Rede stehende Nutzung anwendbar ist, aber zu einer der Höhe nach unangemessenen Vergütung führt, so ist die Höhe der im Tarif vorgesehenen Vergütung auf das angemessene Maß zu reduzieren. Auf einen anderen, eine ähnliche Nutzung betreffenden Tarif ist nur zurückzugreifen, wenn eine solche Reduktion auf das angemessene Maß nicht in Betracht kommt (vgl. [X.], Urteil vom 29. Januar 2004 - [X.]/00, [X.], 669, 671 f. - Musikmehrkanaldienst).

b) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die [X.] habe pflichtwidrig gehandelt, weil sie eine Reduzierung der Vergütung nach dem anwendbaren Tarif [X.] auf ein angemessenes Maß nicht ins Auge gefasst habe, sondern diesen Tarif völlig fallen gelassen habe, nachdem [X.] gegen die danach berechnete Vergütung Einwände erhoben habe.

Es kann dahinstehen, ob der Tarif [X.] auf die hier in Rede stehende Nutzung anwendbar war. Jedenfalls ist die Annahme des Berufungsgerichts, dass dieser Tarif - wäre er auf die hier in Rede stehende Nutzung anwendbar gewesen - zu einer der Höhe nach unangemessenen Vergütung geführt hätte, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Diese hätte auf das angemessene Maß herabgesetzt werden müssen. Die von der [X.] mit [X.] vereinbarte Vergütung ist nach den [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts jedenfalls nicht geringer als die Vergütung, die sich bei der gebotenen Herabsetzung der nach dem Tarif [X.] errechneten Vergütung auf das angemessene Maß ergäbe. Der von den Klägern geltend gemachte Schaden beruht demnach jedenfalls nicht auf der behaupteten Pflichtwidrigkeit der [X.].

aa) Entgegen der Darstellung der Revision hat das Berufungsgericht nicht angenommen, der Tarif [X.] sei, obwohl er dem Grunde nach die hier in Rede stehende Nutzung erfasse, nicht anwendbar, weil er zu einer der Höhe nach unangemessenen Vergütung führe. Es hat daher entgegen der Ansicht der Revision die Prüfung der Anwendbarkeit des [X.] nicht in unzulässiger Weise mit der Prüfung der Angemessenheit des [X.] vermischt.

Das Berufungsgericht hat es zwar als zweifelhaft erachtet, ob der sachliche Anwendungsbereich des [X.] [X.] im Streitfall überhaupt eröffnet ist. Aus dem Tarif selbst ergebe sich nicht, dass er auch bei kostenloser Abgabe anwendbar sei. Der Anwendbarkeit dieses [X.] könne zudem die Klausel in Nummer VI 1 des [X.] entgegenstehen, wonach die Einwilligung nur die der [X.] zustehenden Rechte für die Vervielfältigung und Verbreitung zum persönlichen Gebrauch „ohne Werbung“ erfasse.

Das Berufungsgericht hat sodann aber die Anwendbarkeit des [X.] [X.] unterstellt und die sich auf der Grundlage dieses [X.] ergebende Vergütung errechnet. Dabei ist es davon ausgegangen, bei der in Rede stehenden CD-ROM handele es sich um einen audiovisuellen Datenträger, mit dem in erster Linie ein [X.]zugang beworben worden sei und bei dem die im Rahmen einer Multimediashow eingesetzte Musik nicht im Vordergrund gestanden habe. Für eine solche CD-ROM mit sechs Musikwerken, von denen fünf eine Spieldauer von bis zu drei Minuten hätten und eines eine Spieldauer von mehr als drei Minuten habe, sehe Nummer IV des [X.] [X.] eine Mindestvergütung von 0,35 [X.] bzw. 0,1789 € vor. Bei einer Stückzahl von 28.276.296 CD-ROMs, wie sie den Vergleichsabschlüssen zwischen der [X.] und [X.] zugrunde gelegt worden sei, ergebe sich demnach eine Vergütung von über 5 Mio. €. Das Berufungsgericht hat sodann näher ausgeführt, dass diese Vergütung unangemessen hoch und daher erheblich herabzusetzen wäre.

bb) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe zur Bemessung der Vergütung den Tarif [X.] unter Verstoß gegen den Grundsatz herangezogen, dass auf einen anderen Tarif nur zurückgegriffen werden darf, wenn eine Reduktion des anwendbaren [X.] auf das angemessene Maß nicht in Betracht kommt.

Das Berufungsgericht hat angenommen, der Tarif [X.] enthalte eine den Besonderheiten des [X.] - nämlich einer als Direktwerbung oder Beilagenwerbung verteilten Gratis-CD-ROM mit einem beträchtlichen [X.] - an sich eher entsprechende degressive [X.]truktur. Auch wenn sich der sachliche Anwendungsbereich dieses [X.] nicht auf audiovisuelle Datenträger wie CD-ROMs erstrecke, liege seine Anwendung sachlich näher als die Anwendung des [X.] [X.] TD-H 1. Nach dem Tarif [X.] hätte sich bei einer Stückzahl von 28.276.296 CD-ROMs, wie sie den Vergleichsabschlüssen zwischen der [X.] und [X.] zugrunde liege, eine Gesamtvergütung in Höhe von etwa 990.000 [X.] (506.179 €) ergeben. Dieser Betrag liege deutlich unter der Gesamtsumme von 1.383.214,30 [X.] (707.226,24 €), die die [X.] mit [X.] im Vergleichswege erzielt habe.

Das Berufungsgericht hat die nach den Tarifen der [X.] für die in Rede stehende Nutzung an sich geschuldete Vergütung demnach nicht auf der Grundlage des [X.] [X.] berechnet. Es hat den seiner Ansicht nach auf CD-ROMs zwar nicht anwendbaren, wegen deren unentgeltlicher Verbreitung im Wege der Direktwerbung oder Beilagenwerbung aber sachnahen Tarif [X.] vielmehr ersichtlich nur herangezogen, um im Wege einer Plausibilitätskontrolle zu prüfen, ob der Betrag von 707.226,24 €, auf den sich die [X.] und [X.] gütlich geeinigt haben, zum Nachteil der Kläger von dem Betrag abweicht, der sich ergäbe, wenn die nach dem an sich anwendbaren Tarif [X.] TD-H 1 errechnete Vergütung von 5.058.629,30 € auf das angemessene Maß herabgesetzt würde. Eine solche Heranziehung eines sachnahen [X.] zu Vergleichszwecken begegnet im Rahmen der Schätzung der angemessenen Lizenzgebühr nach § 287 ZPO keinen grundsätzlichen rechtlichen Bedenken (vgl. [X.]Z 97, 37, 45 - Filmmusik).

cc) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die sich aus der Anwendung des [X.] [X.] im Streitfall ergebende Mindestvergütung von über 5 Mio. € unangemessen hoch wäre.

(1) Die tatrichterliche Entscheidung, ob ein von einer Verwertungsgesellschaft aufgestellter Tarif als angemessen oder unangemessen anzusehen ist, kann in der Revisionsinstanz nicht uneingeschränkt, sondern nur darauf überprüft werden, ob sie auf Verfahrensfehlern beruht oder die Maßstäbe verkennt, nach denen die angemessene Vergütung zu bestimmen ist ([X.], [X.], 669, 670 f. - Musikmehrkanaldienst).

(2) Die Frage, ob eine Vergütung angemessen ist, richtet sich nach dem Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. Berechnungsgrundlage für die Tarife sollen nach § 13 Abs. 3 Satz 1 UrhWG daher in der Regel die geldwerten Vorteile sein, die durch die Verwertung der geschützten Werke oder Leistungen erzielt werden. Damit gilt auch für die Vergütungshöhe der urheberrechtliche Beteiligungsgrundsatz, nach dem der Berechtigte an jeder wirtschaftlichen Nutzung seiner Werke oder Leistungen tunlichst angemessen zu beteiligen ist (vgl. [X.], [X.], 669, 670 - Musikmehrkanaldienst). Eine Mindestvergütungsregelung ist erforderlich, um die Berechtigten vor einer Entwertung ihrer Rechte zu schützen. Eine solche Regelung darf aber nicht so weit gehen, dass der Grundsatz, den Berechtigten angemessen an dem wirtschaftlichen Nutzen seiner Werke oder Leistungen zu beteiligen, zu Lasten des Verwerters in einem unangemessenen Verhältnis überschritten wird (vgl. [X.], [X.], 373, 376 - Schallplattenimport III).

(3) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Anwendung der Regelung über die Mindestvergütung in Nummer IV des [X.] [X.] führe im Streitfall zu einer solchen unangemessenen Belastung des Verwerters. Gegenstand der Werbemaßnahme von [X.] sei eine in [X.] abgegebene Gratis-CD-ROM, die eine Software für den Zugang zu dem von [X.] betriebenen Online-Dienst sowie eine - mit der Musik der Kläger unterlegte - Multimediashow enthalte. Bei einer solchen Werbemaßnahme sei davon auszugehen, dass sich ein beträchtlicher Teil der angesprochenen Verbraucher mit der CD-ROM und der Multimediashow überhaupt nicht näher befasse, weil sie keinen zum Abspielen der CD-ROM geeigneten Computer zur Verfügung hätten oder kein Interesse an einem [X.] hätten oder bereits Kunde eines Online-Dienstes seien. Auf eine solche atypische Fallgestaltung mit einem beträchtlichen [X.] sei die Mindestvergütungsregelung des [X.] [X.] nicht zugeschnitten. Sie führe auch dann zu einer unangemessen hohen Vergütung, wenn die Werbemaßnahme zur Steigerung der Zahl der Online-Kunden von [X.] im [X.]raum 1998 bis 2000 beigetragen haben sollte. Die gegen diese tatrichterliche Beurteilung gerichteten [X.] der Revision greifen nicht durch.

Entgegen der Ansicht der Revision widerspricht die Annahme des Berufungsgerichts, ein beträchtlicher Teil der Empfänger der CD-ROM habe sich mit deren Inhalt nicht näher befasst, weil sie keinen zum Abspielen der CD-ROM geeigneten Computer zur Verfügung gehabt hätten, nicht dem Vorbringen der Kläger, die CD-ROM habe praktisch auf jedem nach 1993 produzierten [X.] mit Pentium-Prozessor abgespielt werden können. Das von der Revision als übergangen gerügte Vorbringen der Kläger steht der Annahme nicht entgegen, dass zur [X.] der Durchführung der Werbekampagne in den Jahren 1998 und 1999 ein beträchtlicher Teil der umworbenen Privathaushalte noch nicht über einen Computer verfügte.

Es kommt auch nicht darauf an, ob nach dem Vorbringen der Kläger die fragliche CD-ROM dem Anwender einen geldwerten Vorteil von wenigstens 250 [X.] oder sogar 309,90 [X.] gebracht hat. Ebenso wenig ist es erheblich, ob die Annahme des Berufungsgerichts, Empfänger der CD-ROM, die bereits Kunden eines anderen Online-Dienstes gewesen seien, hätten kein Interesse an einem [X.] bei [X.] gehabt, der Lebenserfahrung widerspricht, weil von dem Angebot, kostenlos für 250 [X.] oder 309,50 [X.] im [X.] zu surfen, ein erheblicher Anreiz ausgegangen ist. Der geldwerte Vorteil ergab sich für den Nutzer der CD-ROM nach dem eigenen Vorbringen der Kläger aus der kostenlosen Nutzung der Online-Dienste von [X.] und nicht aus der Möglichkeit, die von den Klägern komponierte Musik beim Abspielen der Multimediashow anzuhören. Deshalb spielt es auch keine Rolle, ob die Multimediashow - wie die Revision geltend macht - mit 81% des Gesamtvolumens den wesentlichen Anteil der CD-ROM ausgemacht hat.

Die Revision macht ferner ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass das mit der millionenfachen kostenlosen Verbreitung der [X.] verfolgte Ziel nach dem unwidersprochenen Vortrag der Kläger in vollem Umfang erreicht worden sei und [X.] seine Abonnentenzahlen im fraglichen [X.]raum um über 100% gesteigert habe. Entgegen der Ansicht der Revision kann nicht angenommen werden, dass dieser geldwerte Vorteil für [X.] untrennbar mit der Multimediashow und der Nutzung der Musikwerke der Kläger in Zusammenhang steht. Eine Steigerung der Abonnentenzahlen wird nach der Lebenserfahrung vor allem darauf beruht haben, dass ein Teil der Empfänger der CD-ROM, die den kostenlosen [X.] genutzt haben, als zahlende Kunden bei [X.] geblieben sind. Da die Software für den [X.]zugang genutzt werden konnte, ohne die mit der Musik der Kläger unterlegte Multimediashow zur Kenntnis zu nehmen, ist eine Steigerung der Abonnentenzahlen jedenfalls nicht zwangsläufig und erfahrungsgemäß auch nicht hauptsächlich auf eine Nutzung der Musikwerke der Kläger zurückzuführen.

Die Annahme der Revision, ein erheblicher Teil der nicht an einem [X.] bei [X.] interessierten Personen habe sich aus Interesse oder Neugier wenigstens die Multimediashow angesehen, die nach Einlegen der CD-ROM in das Laufwerk gesondert habe aufgerufen werden können, beruht, wie die Revisionserwiderung mit Recht einwendet, auf reiner Spekulation und liegt angesichts der Übersättigung der Verbraucher mit Werbung und Werbebeilagen eher fern.

dd) Das Berufungsgericht hat angenommen, die [X.] habe im Wege einer gütlichen Einigung mit [X.] ein Ergebnis erwirkt, das für die Kläger mit Blick auf die Unwägbarkeiten hinsichtlich der Anwendung eines einschlägigen [X.] und der Bestimmung der angemessenen Lizenzgebühr nicht ungünstig gewesen sei. Das Berufungsgericht ist demnach ersichtlich davon ausgegangen, dass die von der [X.] mit [X.] vereinbarte Vergütung von 707.226,24 € nicht zum Nachteil der Kläger von der Vergütung abweicht, die sich ergäbe, wenn die unter Anwendung des [X.] [X.] errechnete Vergütung von mehr als 5 Mio. € auf ein angemessenes Maß herabgesetzt würde. Auch diese Beurteilung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat sich ein beträchtlicher Teil der Verbraucher entweder schon nicht mit der CD-ROM oder aber nicht mit der auf der CD-ROM enthaltenen Multimediashow befasst und ist der mit der Vervielfältigung und Verbreitung der CD-ROM erzielte Vorteil von [X.] jedenfalls ganz überwiegend auf die damit eröffnete Möglichkeit eines kostenlosen [X.]zugangs und nicht auf die mit der Musik der Kläger unterlegte Multimediashow zurückzuführen. Dieser Umstand rechtfertigt es, die sich aus dem Tarif [X.] ergebende Vergütung ganz erheblich herabzusetzen, weil die Höhe der Vergütungssätze dem hier gegebenen Fall nicht Rechnung trägt, dass die Werknutzung nur einen geringfügigen Anteil am Gesamtumfang des [X.] hat (§ 13 Abs. 3 Satz 3 UrhWG) und der bei dem [X.] erzielte Vorteil nur zu einem geringen Teil auf der Werkverwertung beruht (§ 13 Abs. 3 Satz 1 UrhWG).

Es ist - wie unter [X.] (Rn. 27 ff.) ausgeführt - aus Rechtsgründen grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht bei der Beurteilung der Angemessenheit der Herabsetzung der tariflichen Vergütung auf die vereinbarte Vergütung im Wege einer Vergleichsbetrachtung den auf CD-ROMs zwar nicht anwendbaren, wegen deren unentgeltlicher Verbreitung im Wege der Direkt- oder Beilagenwerbung aber sachnahen Tarif [X.] mit seiner den Besonderheiten des [X.] eher entsprechenden degressiven [X.]truktur herangezogen hat. Das Berufungsgericht hat aus dem Umstand, dass sich nach dem Tarif [X.] eine Gesamtvergütung von etwa 506.179 € (990.000 [X.]) ergab, die deutlich unter von der [X.] mit [X.] im Vergleichswege erzielten Gesamtsumme von 707.226,24 € (1.383.214,30 [X.]) lag, rechtsfehlerfrei geschlossen, dass dieser Vergleichsabschluss die Kläger nicht benachteiligte.

2. Eine Pflichtverletzung der [X.] liegt, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, auch nicht darin, dass sie davon abgesehen hat, die Schiedsstelle beim [X.] mit dem Ziel einer Bemessung des Schadensersatzes nach dem Tarif [X.] anzurufen.

Die Schiedsstelle kann nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 UrhWG von jedem Beteiligten bei Streitfällen, an denen eine Verwertungsgesellschaft beteiligt ist, angerufen werden, wenn sie die Nutzung von Werken oder Leistungen betreffen, die nach dem Urheberrechtsgesetz geschützt sind. Danach hätten im Streitfall sowohl die [X.] als auch [X.] die Schiedsstelle mit dem Ziel einer gütlichen Beilegung des [X.] (§ 14 Abs. 6 Satz 1 UrhWG) befassen können.

Allerdings war die [X.] gegenüber den Klägern nicht zur Anrufung der Schiedsstelle verpflichtet. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die [X.] hätte ein Schiedsstellenverfahren durchführen müssen, weil dieses die Gewähr für eine die widerstreitenden Interessen angemessen berücksichtigende Beurteilung gegeben hätte und damit auch das gesetzlich geschützte Interesse der Urheber an einer angemessenen Teilhabe an den Erlösen aus der Auswertung ihrer Werke gesichert hätte.

Die [X.] konnte nicht davon ausgehen, dass ein Schiedsstellenverfahren und ein sich daran möglicherweise anschließendes Gerichtsverfahren zu einem für die Kläger günstigeren Ergebnis führen würden. Sie musste sich daher auch unter Berücksichtigung der Interessen der Kläger nicht auf eine möglicherweise langwierige und kostspielige Auseinandersetzung mit [X.] einlassen.

3. Die [X.] hat ihre Pflichten aus den [X.]n mit den Klägern auch nicht dadurch verletzt, dass sie die von [X.] genannte Auflagenzahl der CD-ROMs akzeptiert und keine weitergehenden Ermittlungen bezüglich einer höheren Auflagenzahl angestellt hat.

Das Berufungsgericht hat das Absehen von eigenen Ermittlungen mit Recht als nicht pflichtwidrig angesehen, weil für die [X.] kein Anhaltspunkt dafür bestand, dass die Auskünfte von [X.] zur Auflagenzahl unrichtig sein könnten. Entgegen der Ansicht der Revision kann der [X.] daher nicht vorgeworfen werden, dass sie bei der [X.] vom 16./19. August 1999 die von [X.] angegebene Stückzahl von 18.800.000 Exemplaren akzeptiert hat.

Die [X.] hat, nachdem sie von [X.] über eine weitergehende Verbreitung der CD-ROM unterrichtet worden war, gegenüber [X.] entsprechende Auskunfts- und [X.] geltend gemacht und schließlich mit [X.] am 31. Mai/11. Juni 2001 eine weitere Vereinbarung über die Vergütung von zusätzlichen 9.476.296 Exemplaren der CD-ROM geschlossen. Dabei hat sie den Interessen der Kläger dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass sie sich in Nummer 5 der Vereinbarung die Geltendmachung weiterer Vergütungsansprüche für den Fall vorbehalten hat, dass die CD-ROM in einer höheren Auflage als angenommen hergestellt und verbreitet worden sein sollte.

4. Die Revision rügt ohne Erfolg, die [X.] habe ihre Verpflichtung aus dem Treuhandverhältnis mit den Klägern jedenfalls dadurch verletzt, dass sie eine solche für die Kläger äußerst nachteilige Vereinbarung getroffen habe, ohne die Kläger zuvor zu informieren und ihnen dadurch die Möglichkeit zu verschaffen, eigene Erkenntnisse beizusteuern und gegebenenfalls Einfluss auf die Verhandlungen mit [X.] zu nehmen.

Die Kläger haben die [X.] in § 3 der [X.] ermächtigt, alle ihr zur Wahrnehmung übertragenen Rechte „in jeder ihr zweckmäßig erscheinenden Weise“ im eigenen Namen geltend zu machen. Bei der treuhänderischen Wahrnehmung der ihr eingeräumten Nutzungsrechte ist die [X.] nicht an Weisungen einzelner Berechtigter gebunden (vgl. [X.], Urteil vom 3. November 1967 - [X.], [X.], 321, 327 - Haselnuss).

Der Umstand, dass die [X.] im Streitfall gegenüber [X.] wegen der massenhaften unlizenzierten Verwendung der sechs Werke der Kläger tätig werden musste und die erzielten Einnahmen entsprechend dem [X.] für das mechanische Vervielfältigungsrecht - nach Abzug bestimmter Beträge - allein an die Kläger auszuschütten hatte, ändert daran entgegen der Ansicht der Revision nichts. Ein Weisungsrecht der Berechtigten widerspräche auch in einem solchen Fall der verselbständigten Stellung der [X.] gegenüber ihren Mitgliedern, die darin zum Ausdruck kommt, dass die Mitglieder der [X.] ihren rechtlichen Willen nur durch die Vereinsorgane - insbesondere die Mitgliederversammlung - geltend machen können. Eine Weisungsabhängigkeit der [X.] stünde darüber hinaus auch in einem derartigen Fall nicht mit dem Abschlusszwang des § 11 Abs. 1 UrhWG in Einklang, der die [X.] verpflichtet, auf Grund der von ihr wahrgenommenen Rechte jedermann auf Verlangen zu angemessenen Bedingungen Nutzungsrechte einzuräumen (vgl. [X.], [X.], 321, 327 - Haselnuss).

III. Danach ist die Revision der Kläger gegen das Berufungsurteil mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.