Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.09.2012, Az. I ZR 177/11

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I
ZR
177/11
vom
20. September
2012
in dem Rechtsstreit

-
2 -
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat am 20.
September
2012
durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Koch
und Dr. Löffler
einstimmig beschlossen:
Die Revision gegen das Urteil des 22.
Zivilsenats des [X.] vom 28.
Juli 2011 wird auf Kosten der Beklag-ten
gemäß
§
552a Satz
1 ZPO einstimmig zurückgewiesen.
Gründe:
[X.] Die Klägerin ist die Gesellschaft für musikalische Aufführungs-
und mechanische Vervielfältigungsrechte. Die Beklagte vertreibt Computerspiele. Sie hat in den Jahren 2005 und 2006 von einem bestimmten Computerspiel 60.000 Datenträger zu einem Nettoabgabepreis von 2,31

pro Stück verkauft. Die Klägerin hat die Beklagte wegen unbefugter
Vervielfältigung und Verbrei-tung der urheberrechtlich geschützten Begleitmusik zu diesem
Computerspiel auf Schadensersatz in Höhe von 37.194

in Anspruch
genommen. Das Land-gericht hat der Klage in
Höhe von 15.600

stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Die dagegen gerichteten
Berufungen
der Klägerin und der Beklag-ten sind
erfolglos
geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Re-vision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage, soweit diese
auf die [X.] zur Zahlung eines 346,50

übersteigenden Betrages gerichtet ist. Die Klägerin hat [X.] eingelegt
und mit ihr die
Verur-teilung der Beklagten zur Zahlung eines weiteren Betrages von 21.594

be-gehrt. Der [X.] hat die Beklagte mit Beschluss vom 12.
Juni
2012 darauf hin-1
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gewiesen, dass er beabsichtigt, ihre Revision gemäß §
552a Satz
1
ZPO zu-rückzuweisen.
I[X.] Der [X.] weist die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten durch einstimmigen Beschluss gemäß §
552a
Satz
1 ZPO zurück, weil die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht vorliegen (da-zu
1) und die Revision auch keine Aussicht auf Erfolg hat (dazu
2).
1. Das Berufungsgericht hat die Revision ohne nähere Begründung zu-gelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung habe und die Fort-bildung des Rechts eine Entscheidung des [X.] erfordere. Es ist jedoch kein Grund für die Zulassung der Revision ersichtlich. Die Maßstäbe für die Bemessung des gemäß §
97 Abs.
1 [X.] aF zu ersetzenden Schadens nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie anhand des Tarifwerks einer Ver-wertungsgesellschaft sind durch die Rechtsprechung des [X.]s geklärt (vgl. [X.], Urteil vom 1.
Dezember 2010 -
I
ZR
70/09, [X.], 720 Rn.
19
f. = WRP 2011, 1076 -
Multimediashow, mwN). Allein der Umstand, dass ein sol-cher Tarif für eine Vielzahl von Fällen relevant ist, rechtfertigt es nicht, der Überprüfung der Angemessenheit seiner Anwendung im Einzelfall grundsätzli-che Bedeutung beizumessen.
2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.
a) Das Berufungsgericht ist zutreffend und von der Revision [X.] davon ausgegangen, dass die Beklagte das von der Klägerin wahrge-nommene Verbreitungsrecht an den zur Unterlegung des Computerspiels ge-nutzten, urheberrechtlich geschützten Musikstücken widerrechtlich und [X.] verletzt hat und daher dem Grunde nach gemäß §
97 Abs.
1 [X.] aF zum Schadensersatz verpflichtet ist. Das Berufungsgericht hat weiter mit Recht an-2
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4 -
genommen, dass der Schaden nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie [X.] werden kann und dieser Berechnung regelmäßig die Tarifvergütung zugrunde zu legen ist, die der Rechtsverletzer bei ordnungsgemäßer Einholung der Erlaubnis der Klägerin hätte entrichten müssen (st. Rspr.; [X.], [X.], 720 Rn.
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f. -
Multimediashow, mwN).
b) Das Berufungsgericht hat den Schaden gemäß Abschnitt
III des Tarifs der Klägerin für die Vervielfältigung von Werken auf audiovisuellen Datenträ-gern und deren Verbreitung zum persönlichen
Gebrauch in Form von Spielen in der Fassung vom 1. Dezember 2005 (Tarif [X.]) mit 11,25% des [X.] einer jeden verkauften CD-ROM bemessen. Die dagegen ge-richteten [X.] der Revision haben keinen Erfolg.
aa) Das Revisionsgericht kann die Bestimmung der Angemessenheit der (fiktiven) Lizenzvergütung anhand des Tarifwerks der Klägerin durch den Tatrichter nur darauf überprüfen, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff der Angemessenheit verkannt hat, die Auslegung des Tarifwerks mit den [X.] vereinbar ist, anerkannte Auslegungsregeln verletzt sind oder dem [X.] von der Revision gerügte [X.] unterlaufen sind, weil
es etwa wesentliche Tatumstände übersehen oder nicht vollständig [X.] hat (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 1.
Juni 1983 -
I
ZR
98/81, [X.], 565, 566
Tarifüberprüfung
II; [X.], [X.], 720, 722 Rn.
30 -
Multi-mediashow). Solche Rechtsfehler sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen.
bb) Das Berufungsgericht hat angenommen,
der
Tarif [X.] sei speziell auf die hier in Rede stehende Nutzungsart zugeschnitten. Es sei die nach Abschnitt
III Ziffer
3 des Tarifs für sonstige Verkäufe

festgelegte [X.] anzuwenden. Von einem sonstigen Verkauf

im Sinne des Tarifs sei auszugehen, wenn das Produkt zu einem Preis in den Handel gegeben 6
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5 -
werde, der den Erstabgabepreis um mehr als 30% unterschreite. Für diesen Fall habe der [X.] -
ersichtlich, weil die in Abschnitt
II
Ziffer
1.3 des Tarifs vorgesehene Mindestvergütung in Form eines bestimmten Entgelts pro Minute zu völlig überhöhten Ergebnissen führen könne -
allein eine (erhöhte) Prozent-vergütung für angemessen erachtet und die Entlohnung des Rechteinhabers damit an den wirtschaftlichen Erfolg des Endprodukts gekoppelt. Nichts anderes könne gelten, wenn [X.] des Herstellers deshalb, weil es sich um ein Produkt im [X.] handele, von vornherein so gering sei, dass eine nach [X.] der Spieldauer berechnete Mindestvergütung zu einer un-angemessen hohen Beteiligung des Rechteinhabers am Erlös führte.
(1) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe
wesentli-ches Vorbringen der Beklagten nicht berücksichtigt. Die Beklagte habe vorge-tragen, der Tarif [X.] sei auch in seiner Ausgestaltung gemäß Ab-schnitt
III Ziffer
3 des Tarifs für die in Rede stehende
Nutzung von [X.] nicht geeignet, weil dieser Tarif die Verramschung

von ansonsten nicht mehr marktgängiger Software nicht erfasse.
Die Beklagte habe ferner [X.] hingewiesen, dass der [X.] im Urteil

Schallplattenimport
III

entschieden
habe, der betreffende Tarif sei nicht auf [X.] zugeschnitten.
Der Streitfall ist nicht mit der Fallgestaltung zu vergleichen, die der Ent-attenimport
IIhatte
die frag-liche Tarifbestimmung einen bestimmten Festbetrag als Mindestvergütung vor-gesehen
(vgl. [X.], Urteil vom 28.
Oktober 1987 -
I
ZR
164/85, [X.], 373, 376 -
Schallplattenimport
III). Dagegen bestimmt die hier in Rede stehende Tarifbestimmung eine prozentuale Beteiligung als Vergütung. Das Berufungsge-richt hat mit Recht angenommen, dass bei einer (für sich genommen angemes-senen)
prozentualen Beteiligung des Urhebers am wirtschaftlichen Erfolg des Verwerters -
anders als bei einer Festvergütung -
grundsätzlich nicht die Gefahr 9
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besteht, dass die Vergütung unangemessen ist.
Davon ist auch der [X.] in der

[X.]. [X.],
[X.], 373, 376 -
Schallplattenimport
III). Im Übrigen hat die Beklagte die [X.] den Abverkauf übriggeblie-bener
Restbestände voraus
(vgl. [X.], [X.], 373, 376 -
Schallplatten-import
III). Die Revisionserwiderung weist zutreffend darauf hin,
dass die [X.] die in Rede stehenden Vervielfältigungsstücke der Computerspiele erst hergestellt hat.

(2) Die Stellungnahme der Revision
zum Hinweisbeschluss des [X.]s führt zu keiner abweichenden
Beurteilung.
Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Unangemessenheit des vom Berufungsgericht angewendeten Tarifs ergebe sich daraus, dass die Beklagte praktisch keinen geldwerten Vorteil mehr aus dem Geschäft hätte ziehen [X.], wenn ihre ohnehin bescheidene Gewinnspanne von vornherein um die vom Berufungsgericht festgesetzte Lizenzvergütung von 0,26

pro verkauftem Werkstück geschmälert wäre. Die Beklagte
hätte sich auf eine solche, ihre Handelsspanne um nahezu zwei Drittel verkürzende Vergütung nicht eingelas-sen, sondern hätte nach kaufmännischer Vernunft
von einem Verkauf abgese-hen. Der Verletzer kann sich nicht darauf berufen, er wäre nicht dazu bereit ge-wesen, die für seine Nutzungshandlung angemessene Vergütung zu entrichten ([X.], Urteil vom 6.
Oktober 2005 -
I
ZR
266/02, [X.], 136 Rn.
23 = [X.], 274 -
Pressefotos; Urteil vom 2.
Oktober 2008 -
I
ZR
6/08, [X.], 407 Rn.
22 = [X.], 319 -
Whistling for a train; Urteil vom 26.
März 2009 -
I
ZR
44/06, [X.], 660 Rn.
36 = [X.], 847 -
Resellerver-trag).
11
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7 -

cc) Das Berufungsgericht hat den
Einwand der Beklagten, der Tarif der Klägerin sei unangemessen, weil
sie
im Einzelfall von ihm
abweichende [X.] schließe, nicht durchgreifen lassen. Allein die Vorlage einer Pilot-vereinbarung der Klägerin und des Komponisten H.

F.

mit der
Z.

E.

AG, in der eine vom maßgeblichen Tarif abweichende
Vergütung bestimmt sei, sei
nicht geeignet, die vom Nutzer zu widerlegende Vermutung der Angemessenheit des Tarifs in Zweifel zu ziehen. Auch für den von der Beklagten gerügten Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch die Klägerin fehlten
Anhaltspunkte. Auch diese Beurteilung hält der recht-lichen Nachprüfung stand.
(1) Die Revision rügt
vergeblich, das Berufungsgericht habe mit diesen
Erwägungen zur mangelnden Aussagekraft der Pilotvereinbarung den Maßstab des Gleichbehandlungsgebots nicht berücksichtigt. Die Klägerin behandele die Nutzer offensichtlich nicht gleich, wenn sie sich in einem vergleichbaren Fall gegenüber einem anderen Nutzer auf eine
Stücklizenz von lediglich 0,25% des [X.] einlasse, der Beklagten aber denselben niedrigen Vergütungs-satz verweigere. Die sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung stelle
zugleich den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung
dar. Zudem sei die Klägerin gehindert, den Tarif zur Schadensberechnung heranzuziehen, weil sie nicht nachgewiesen habe, dass sie ihn
tatsächlich anwende.
Das bei der Bemessung der Vergütung zu beachtende Gleichbehand-lungsgebot ([X.], Urteil vom 29.
Januar 2004 -
I
ZR
135/00, [X.], 669, 671 -
Musikmehrkanaldienst) ist nicht verletzt. Der von der Beklagten herange-zogene Fall
ist in einem wesentlichen Punkt anders gelagert und daher auch anders zu behandeln als der Streitfall. An der Vereinbarung der Klägerin mit der Z.

E.

AG war auf Seiten der Klägerin der geschädigte Urheber
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8 -
des zur Unterlegung des Computerspiels verwendeten Musikwerkes beteiligt. Der Klägerin ist es aus Rechtsgründen nicht verwehrt, sich im Einzelfall mit dem Verletzer im Wege des Vergleichs auf einen
geringeren als den nach dem Tarif vorgesehenen Betrag als Schadensersatz zu einigen. Das ist insbesondere dann nicht zu beanstanden, wenn der Verletzte, an den der vereinnahmte Schadensersatz -
nach Abzug bestimmter Beträge -
auszuschütten ist, in
den Vergleich einbezogen wird. Dazu
ist die Klägerin grundsätzlich berechtigt, nicht aber verpflichtet.
Bei Abschluss des Vergleichs ist sie allerdings nicht an Wei-sungen des Verletzten gebunden (vgl. [X.], [X.], 720
Rn.
48
f.
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Multi-mediashow). Da keine sachlich ungerechtfertigte Ungleichbehandlung vorliegt,
liegt
auch kein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vor.
(2) Die Stellungnahme der Beklagten zum Hinweisbeschluss des [X.]s rechtfertigt insoweit ebenfalls keine andere Beurteilung.
Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Klägerin habe nicht wie
er-forderlich vorgetragen und belegt, dass der von ihr verwendete Tarif in der [X.] tatsächlich angewandt und akzeptiert werde. Die Pilotvereinbarung der Klä-gerin mit der Z.

E.

AG belege nicht, dass der in Rede stehen-
de Tarif jemals in der Praxis tatsächlich angewandt worden sei.
Bei der Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr liegt es nahe, branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen, wenn sich in dem entsprechenden Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat. Deshalb ist zu prüfen, ob es für die einschlägige Nutzungsart Tarifwerke von Verwertungsgesellschaften oder Vergütungssätze anderer Organisationen gibt, die als allgemein übliche Vergütungssätze anzusehen sind. Lassen sich keine üblichen Honorare ermitteln, ist die angemessene Lizenzgebühr gemäß §
287 ZPO unter Berücksichtigung aller Umstände in freier Beweiswürdigung zu 16
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schätzen. Für eine solche Schadensschätzung können Tarifwerke von [X.] oder Vergütungssätze anderer Organisationen als Anhalts-punkt dienen, selbst wenn sie nicht als allgemein übliche Vergütungssätze [X.] sind (vgl. [X.], [X.], 407 Rn.
29 -
Whistling for a train).

Es kommt danach nicht darauf an, ob der vom Berufungsgericht heran-gezogene Tarif ein
allgemein üblicher Vergütungssatz ist. Das Berufungsgericht durfte diesen Tarif jedenfalls als
Anhaltspunkt für seine Schadensschätzung verwenden. Das hat das Berufungsgericht auch getan. Es hat in der für [X.] Verkäufe festgelegten
Prozentvergütung einen
Parameter für das unzweifelhaft (noch) als angemessen anzusehende Maß. Es hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die von der Beklagten dagegen vorgebrach-ten Einwände nicht geeignet sind, die Angemessenheit dieses Tarifs in Zweifel zu ziehen. Auch der von der Beklagten angeführte Umstand, die Pilotvereinba-rung mit der Z.

E.

AG bestimme eine vom maßgeblichen
Tarif
abweichende Vergütung, spricht nicht gegen die
Angemessenheit
dieses Tarifs. Das folgt, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, bereits [X.], dass diese Vereinbarung für den Fall der Kündigung selbst die Anwend-barkeit des Tarifs vorsieht.
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II[X.] Die Kostenentscheidung beruht auf §
97 Abs.
1 ZPO.

Bornkamm
Pokrant
Schaffert

Koch
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom [X.] -
4 [X.]/08 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 28.07.2011 -
I-22 [X.] -

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