Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.12.2010, Az. I ZR 70/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/09 Verkündet am: 1. Dezember 2010 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja Multimediashow UrhWG § 6 a) Die [X.] ist den Berechtigten aufgrund ihrer Treuhänderstellung aus den Berechti-gungsverträgen verpflichtet, im Falle einer Verletzung der von ihr wahrgenommenen Rechte den Verletzer auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen. Berechnet sie dabei den Schaden nach der angemessenen Lizenzgebühr, hat sie dieser Berechnung regel-mäßig die Tarifvergütung zugrunde zu legen, die der Verletzer bei ordnungsgemäßer Einholung der Erlaubnis hätte entrichten müssen. Enthält das Tarifwerk einen Tarif, der dem Grunde nach auf die in Rede stehende Nutzung anwendbar ist, aber zu einer der Höhe nach unangemessenen Vergütung führt, so ist die Höhe der im Tarif vorgesehe-nen Vergütung auf das angemessene Maß zu reduzieren. Zur Bestimmung des ange-messenen Maßes der Vergütung dürfen andere, eine ähnliche Nutzung betreffende Ta-rife herangezogen werden (Fortführung von [X.], Urteil vom 29. Januar 2004 - [X.]/00, [X.], 669, 671 f. - Musikmehrkanaldienst). b) Nimmt die [X.] im Falle einer Verletzung der von ihr wahrgenommenen Rechte den Verletzer auf Schadensersatz in Anspruch, so ist sie den Berechtigten, deren Rechte verletzt worden sind, nicht aufgrund ihrer Treuhänderstellung aus den [X.] verpflichtet, sie an diesem Verfahren und einem etwaigen Vergleichsab-schluss mit dem Verletzer zu beteiligen. Dies gilt auch dann, wenn die durch die Inan-spruchnahme des [X.] erzielten Einnahmen entsprechend dem Verteilungsplan - nach Abzug bestimmter Beträge - allein an diese Berechtigten auszuschütten sind. [X.], Urteil vom 1. Dezember 2010 - [X.]/09 - [X.] - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 1. Dezember 2010 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert, [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 29. Zivilsenats des [X.] vom 2. April 2009 wird auf Kosten der Klä-ger zurückgewiesen. Von Rechts wegen
- 3 - [X.] Die [X.] ist die [X.] ([X.]). Sie nimmt die ihr von Komponisten, Textdichtern und Musikverlegern aufgrund von [X.]n einge-räumten urheberrechtlichen Nutzungsrechte an Musikwerken wahr. 2 Die Kläger sind Komponisten. Sie sind Mitglieder der [X.] und ha-ben mit ihr [X.] geschlossen. Die Kläger komponierten für die [X.]

B.

KG ([X.] ) sechs kurze Musikstücke. [X.]

stellte eine CD-ROM her, die eine Software für den [X.]zugang und eine - mit den Kompositionen der Kläger unterlegte - Multimediashow enthielt. Diese CD-ROM verteilte [X.]in den [X.] 1998 und 1999 im Rahmen einer Werbeaktion in hoher Stückzahl kostenlos an Haushalte in [X.], [X.] und der [X.]. Über eine Lizenz zur Vervielfältigung und Verbreitung der Kompositionen verfügte [X.] nicht. 3 Die [X.] nahm [X.] deshalb mit Schreiben vom 31. März 1999 auf Zahlung einer Vergütung in Anspruch. Dabei legte sie ihre —Vergütungssätze [X.] für die Vervielfältigung von Werken des [X.]-Repertoires auf audiovisuelle Datenträger (z.B. Magnetband, Diskette, CD-ROM, [X.], [X.]) und deren Verbreitung zum persönlichen - privaten - [X.] in der seiner-zeit gültigen, im [X.] ([X.] vom 1. Dezember 1992, [X.]) veröffentlichten Fassung (Tarif [X.]) zugrunde. Sie machte nach Nummer IV des [X.] [X.] eine Mindestvergütung von 0,30 [X.] je CD-ROM geltend (sechs Werke mit einer Spieldauer bis zu drei Minuten auf einem audiovisuellen Datenträger, bei dessen Anwendung die Musik nicht im 4 - 4 - Vordergrund steht x 0,05 [X.]), wobei sie von einer Auflage von 100.000 [X.] ausging. 5 Der Tarif [X.] lautet auszugsweise wie folgt: [X.] Vergütung für audiovisuelle [X.] Für audiovisuelle [X.] (z.B. Musikclips) wird ein Vergütungs-satz von 10% berechnet. [–] I[X.] Vergütung für sonstige audiovisuelle Datenträger Entsprechend der Anzahl der Werke oder Werkteile aus dem [X.]-Repertoire werden folgende Vergütungssätze je sonstiger audiovisueller Da-tenträger (Spiele, Lehr- und Informationsinhalte etc.) berechnet: [–] Für sonstige audiovisuelle Datenträger, bei deren Anwendung die Musik nicht im Vordergrund steht, ermäßigen sich vorstehende Vergütungssätze um 50%. [–] [X.] Die Vergütungssätze gemäß vorstehender Abschnitte [X.] sind [X.] auf den vom Hersteller veröffentlichten höchsten Abgabepreis für den Detailhandel (ausschließlich Mehrwertsteuer) für den betreffenden au-diovisuellen Datenträger. [–] IV. Mindestvergütung Je Werk aus dem [X.]-Repertoire mit einer Spieldauer bis zu 3 Minuten und je audiovisueller Datenträger: 0,10 [X.]. Ist die Spieldauer des Werkes länger als 3 Minuten, wird für jeweils weitere 3 Minuten und je audiovisueller Datenträger 0,10 [X.] berechnet. Für sonstige audiovisuelle Datenträger, bei deren Anwendung die Musik nicht im Vordergrund steht, ermäßigen sich vorstehende Vergütungssätze um 50%. [–] V[X.] Allgemeine Bestimmungen 1. Umfang der Einwilligung Die Einwilligung umfasst nur die der [X.] zustehenden Rechte für die Vervielfältigung und Verbreitung zum persönlichen Gebrauch ohne [X.]. [–] Dem Schreiben der [X.] lag als Anlage das —Informationsblatt zur [X.] auf [X.] (Stand: November 1998) bei. Darin heißt es: 6 Bei kostenloser Abgabe ist grundsätzlich die jeweilige Mindestvergütung anzu-setzen ([X.] bzw. nach schriftlicher Anfrage). Nachdem [X.]die Forderung der [X.] zunächst zurückgewiesen hatte, einigten sich [X.]und die [X.] am 16./19. August 1999 gütlich auf 7 - 5 - die Zahlung von 1 Mio. [X.], wobei sie diesem Vergleich die von [X.]angege-bene Stückzahl von 18,8 Mio. [X.] zugrunde legten. Daraus errechnet sich eine Vergütung von 0,05319 [X.] pro CD-ROM. Nachdem sich [X.] hatte, dass weitere [X.] als Beigaben zu [X.]schriften verbreitet worden waren, vereinbarten die [X.] und [X.]am 31. Mai/11. Juni 2001 ergänzend die Zahlung eines weiteren Betrages von 383.214,30 [X.]. Dabei gingen sie von einer Verbreitung von 9.476.296 [X.] und einer Vergü-tung pro CD-ROM von 75% der in der ersten Vereinbarung festgelegten Vergü-tung aus. Das entspricht einem Betrag von 0,03989 [X.] pro CD-ROM. Ende 2003 setzte die [X.] die Kläger über die Modalitäten der [X.] in Kenntnis. Sie teilte ihnen mit, der Tarif [X.] sei auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar gewesen. Sie habe sich bei der Bemessung der Vergütung daher an dem Tarif [X.] orientiert. 8 Die —Vergütungssätze [X.] für die Vervielfältigung von Werken des [X.]-Repertoires auf [X.] (flexible Werbefolien, Werbekarten oder Werbeplatten 17 cm ø) und deren unentgeltliche Verbreitung zum persönlichen [X.] in der zum [X.]punkt der in Rede stehenden Nutzungen gültigen, im [X.] (Nr. 186 vom 1. Oktober 1976, [X.]) veröffentlichten Fassung lauten auszugsweise: 9 [X.] Vergütungen 1. Allgemeine Vergütung Gruppe Anzahl der [X.] Je Werk mit einer Spieldauer bis zu 3 Minuten und je Seite [X.] 1 bis 25.000 0,10 2 25.001 bis 50.000 0,08 3 50.001 bis 100.000 0,06 4 100.001 bis 250.000 0,04 5 250.001 bis 500.000 0,03 6 500.001 bis 750.000 0,02 - 6 - 7 750.001 bis 1.000.000 0,01 8 über 1.000.000
0,005 Die Vergütung für über 25.000 Exemplare wird durch A[X.]ition der sich in den einzelnen Gruppen ergebenden Gesamtbeträge errechnet. [–] I[X.] Bestimmungen 1. Voraussetzungen für die Anwendung der Vergütungssätze in Abschnitt I Die Vergütungssätze gelten nur für solche [X.], die unentgelt-lich zum persönlichen Gebrauch abgegeben werden. [–] Die Kläger sind der Auffassung, die [X.] habe ihre Verpflichtung aus den [X.]n zur treuhänderischen Wahrnehmung ihrer Interes-sen dadurch schuldhaft verletzt, dass sie gegenüber [X.] nicht auf Zahlung der nach dem Tarif [X.] zu berechnenden Vergütung von insgesamt 5.058.629,30 • (28.276.296 [X.] x 0,1789 • bzw. 0,35 [X.] für sechs [X.], von denen fünf eine Spieldauer bis zu drei Minuten haben und eines eine Spieldauer von mehr als drei Minuten hat) bestanden, sondern sich mit einer Vergütung von 707.226,21 • (1.383.214,30 [X.]) begnügt habe. Sie sind der Ansicht, von dem Differenzbetrag von 4.351.403,09 • stehe ihnen der sich nach Abzug der üblichen [X.]-Kommission von 15% ergebende Betrag von 3.698.692,63 • als Schadensersatz zu. 10 11 Die Kläger haben im Wege der [X.] beantragt, die [X.] zur Zahlung von 1.000.000 • nebst Zinsen zu verurteilen. Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen ([X.], ZUM 2009, 657). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zu-rückweisung die [X.] beantragt, erstreben die Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 12 - 7 - Entscheidungsgründe: 13 [X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, den Klägern stehe gegen die [X.] kein Anspruch auf Schadensersatz wegen einer schuldhaften Verlet-zung der [X.] nach den Grundsätzen der positiven Vertrags-verletzung zu. Hierzu hat es ausgeführt: 14 Die [X.] sei den Klägern aufgrund der [X.] grundsätzlich verpflichtet gewesen, von [X.]wegen der nicht genehmigten [X.] mit ihren Musikwerken Schadensersatz in Höhe einer an-gemessenen Lizenzgebühr zu verlangen. Angesichts der Unwägbarkeiten hinsichtlich der Anwendung eines ein-schlägigen [X.] und der Bestimmung einer angemessenen Lizenzgebühr kön-ne es der [X.] nicht als schuldhafte Verletzung der mit den Klägern ge-schlossenen [X.] angelastet werden, dass sie mit [X.]die [X.] über eine Gesamtsumme von 1.383.214,30 [X.] (707.226,21 •) geschlossen habe. Es sei bereits zweifelhaft, ob im Streitfall der sachliche Anwendungsbereich des [X.] [X.] überhaupt eröffnet sei. Jedenfalls sei die Vergütung von mehr als 5 Mio. •, die sich bei Anwendung des [X.] [X.] ergäbe, unangemessen hoch. Die [X.] habe bei ihren Verhandlungen mit [X.]daher davon ausgehen dürfen, dass diese Vergütungs-regelung entweder überhaupt nicht anzuwenden ist oder von der Vergütung, die sich im Falle der Anwendbarkeit dieses [X.] ergäbe, wegen krasser [X.] erhebliche Abschläge vorzunehmen wären. Nach dem sachlich nä-herliegenden Tarif [X.] hätte sich eine Gesamtvergütung von etwa 990.000 [X.] (506.179 •) ergeben, die deutlich unter der Gesamtsumme liege, die die [X.] mit [X.] im Vergleichswege erzielt habe. 15 - 8 - Eine Pflichtverletzung der [X.] liege auch nicht darin, dass sie da-von abgesehen habe, die Schiedsstelle beim [X.] mit dem Ziel einer Bemessung des Schadensersatzes nach dem Tarif [X.] anzurufen. Ferner könne der [X.] nicht vorgeworfen werden, dass sie die von [X.] genannte Auflagenzahl von 28.276.296 [X.] akzep-tiert und nicht weitergehende Ermittlungen bezüglich einer höheren Auflagen-zahl angestellt habe. 16 I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Kläger hat keinen Erfolg. 17 1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die [X.] ihre treuhänderischen Pflichten aus den [X.]n mit den Klägern nicht dadurch verletzt hat, dass sie gegenüber [X.] wegen der unbe-fugten Vervielfältigung und Verbreitung der Kompositionen der Kläger auf CD-ROM nicht auf Zahlung einer Lizenzgebühr von 5.058.629,30 • bestanden hat, die sich bei Anwendung des [X.] [X.] ergäbe, sondern sich mit [X.] gütlich auf eine Lizenzgebühr von 707.226,21 • geeinigt hat. 18 a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die [X.] den Berechtigten aufgrund ihrer Treuhänderstellung aus den Berechti-gungsverträgen verpflichtet ist, im Falle einer Verletzung der von ihr wahrge-nommenen Rechte den Verletzer auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen. Dabei stehen der [X.] grundsätzlich alle drei Berechnungsarten zur Wahl: sie kann den konkreten Schaden einschließlich des entgangenen Gewinns, die Herausgabe des Verletzergewinns oder die Zahlung einer angemessenen Li-zenzgebühr verlangen (vgl. [X.], Urteil vom 22. Januar 1986 - I ZR 194/83, [X.] 97, 37, 50 - Filmmusik; Urteil vom 26. März 2009 - [X.], [X.], 660 Rn. 13 = [X.], 847 - Resellervertrag). 19 - 9 - Berechnet die [X.] den Schaden - wie im Streitfall - nach der ange-messenen Lizenzgebühr, hat sie dieser Berechnung regelmäßig die [X.] zugrunde zu legen, die der Rechtsverletzer bei ordnungsgemäßer [X.] der Erlaubnis der [X.] hätte entrichten müssen (st. Rspr.; vgl. [X.] 97, 37, 41 - Filmmusik; [X.], Urteil vom 28. Oktober 1987 - I ZR 164/85, [X.], 373, 376 - Schallplattenimport III). Enthält das Tarifwerk der [X.] einen Tarif, der dem Grunde nach auf die in Rede stehende Nutzung anwend-bar ist, aber zu einer der Höhe nach unangemessenen Vergütung führt, so ist die Höhe der im Tarif vorgesehenen Vergütung auf das angemessene Maß zu reduzieren. Auf einen anderen, eine ähnliche Nutzung betreffenden Tarif ist nur zurückzugreifen, wenn eine solche Reduktion auf das angemessene Maß nicht in Betracht kommt (vgl. [X.], Urteil vom 29. Januar 2004 - [X.]/00, [X.], 669, 671 f. - Musikmehrkanaldienst). 20 b) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die [X.] habe pflichtwid-rig gehandelt, weil sie eine Reduzierung der Vergütung nach dem anwendbaren Tarif [X.] auf ein angemessenes Maß nicht ins Auge gefasst habe, sondern diesen Tarif völlig fallen gelassen habe, nachdem [X.] gegen die [X.] berechnete Vergütung Einwände erhoben habe. 21 Es kann dahinstehen, ob der Tarif [X.] auf die hier in Rede stehende Nutzung anwendbar war. Jedenfalls ist die Annahme des Berufungs-gerichts, dass dieser Tarif - wäre er auf die hier in Rede stehende Nutzung an-wendbar gewesen - zu einer der Höhe nach unangemessenen Vergütung ge-führt hätte, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Diese hätte auf das an-gemessene Maß herabgesetzt werden müssen. Die von der [X.] mit [X.] vereinbarte Vergütung ist nach den [X.] Feststellungen des [X.] jedenfalls nicht geringer als die Vergütung, die sich bei der gebo-tenen Herabsetzung der nach dem Tarif [X.] errechneten Vergütung 22 - 10 - auf das angemessene Maß ergäbe. Der von den Klägern geltend gemachte Schaden beruht demnach jedenfalls nicht auf der behaupteten Pflichtwidrigkeit der [X.]. 23 aa) Entgegen der Darstellung der Revision hat das Berufungsgericht nicht angenommen, der Tarif [X.] sei, obwohl er dem Grunde nach die hier in Rede stehende Nutzung erfasse, nicht anwendbar, weil er zu einer der Höhe nach unangemessenen Vergütung führe. Es hat daher entgegen der Ansicht der Revision die Prüfung der Anwendbarkeit des [X.] nicht in unzu-lässiger Weise mit der Prüfung der Angemessenheit des [X.] vermischt. Das Berufungsgericht hat es zwar als zweifelhaft erachtet, ob der [X.] Anwendungsbereich des [X.] [X.] im Streitfall überhaupt eröff-net ist. Aus dem Tarif selbst ergebe sich nicht, dass er auch bei kostenloser Abgabe anwendbar sei. Der Anwendbarkeit dieses [X.] könne zudem die Klausel in Nummer VI 1 des [X.] entgegenstehen, wonach die Einwilligung nur die der [X.] zustehenden Rechte für die Vervielfältigung und Verbrei-tung zum persönlichen Gebrauch —ohne [X.] erfasse. 24 Das Berufungsgericht hat sodann aber die Anwendbarkeit des [X.] [X.] unterstellt und die sich auf der Grundlage dieses [X.] ergebende Vergütung errechnet. Dabei ist es davon ausgegangen, bei der in Rede stehen-den CD-ROM handele es sich um einen audiovisuellen Datenträger, mit dem in erster Linie ein [X.]zugang beworben worden sei und bei dem die im Rah-men einer Multimediashow eingesetzte Musik nicht im Vordergrund gestanden habe. Für eine solche CD-ROM mit sechs Musikwerken, von denen fünf eine Spieldauer von bis zu drei Minuten hätten und eines eine Spieldauer von mehr als drei Minuten habe, sehe Nummer IV des [X.] [X.] eine [X.] von 0,35 [X.] bzw. 0,1789 • vor. Bei einer Stückzahl von 25 - 11 - 28.276.296 [X.], wie sie den Vergleichsabschlüssen zwischen der [X.] und [X.] zugrunde gelegt worden sei, ergebe sich demnach eine [X.] von über 5 Mio. •. Das Berufungsgericht hat sodann näher ausgeführt, dass diese Vergütung unangemessen hoch und daher erheblich herabzusetzen wäre. 26 [X.]) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe zur Bemessung der Vergütung den Tarif [X.] unter Verstoß gegen den Grundsatz herangezogen, dass auf einen anderen Tarif nur zurückgegriffen werden darf, wenn eine Reduktion des anwendbaren [X.] auf das angemes-sene Maß nicht in Betracht kommt. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Tarif [X.] enthalte eine den Besonderheiten des [X.] - nämlich einer als Direktwerbung oder Bei-lagenwerbung verteilten Gratis-CD-ROM mit einem beträchtlichen [X.] - an sich eher entsprechende degressive [X.]truktur. Auch wenn sich der sachliche Anwendungsbereich dieses [X.] nicht auf audiovisuelle Da-tenträger wie [X.] erstrecke, liege seine Anwendung sachlich näher als die Anwendung des [X.] [X.] TD-H 1. Nach dem Tarif [X.] hätte sich bei einer Stückzahl von 28.276.296 [X.], wie sie den Vergleichsab-schlüssen zwischen der [X.] und [X.] zugrunde liege, eine [X.] in Höhe von etwa 990.000 [X.] (506.179 •) ergeben. Dieser Betrag liege deutlich unter der Gesamtsumme von 1.383.214,30 [X.] (707.226,24 •), die die [X.] mit [X.]im Vergleichswege erzielt habe. 27 Das Berufungsgericht hat die nach den Tarifen der [X.] für die in Rede stehende Nutzung an sich geschuldete Vergütung demnach nicht auf der Grundlage des [X.] [X.] berechnet. Es hat den seiner Ansicht nach auf [X.] zwar nicht anwendbaren, wegen deren unentgeltlicher Verbreitung 28 - 12 - im Wege der Direktwerbung oder Beilagenwerbung aber sachnahen Tarif [X.] vielmehr ersichtlich nur herangezogen, um im Wege einer Plausibilitätskon-trolle zu prüfen, ob der Betrag von 707.226,24 •, auf den sich die [X.] und [X.] gütlich geeinigt haben, zum Nachteil der Kläger von dem Betrag abweicht, der sich ergäbe, wenn die nach dem an sich anwendbaren Tarif [X.] TD-H 1 errechnete Vergütung von 5.058.629,30 • auf das angemessene Maß herabge-setzt würde. Eine solche Heranziehung eines sachnahen [X.] zu [X.] begegnet im Rahmen der Schätzung der angemessenen Lizenzge-bühr nach § 287 ZPO keinen grundsätzlichen rechtlichen Bedenken (vgl. [X.] 97, 37, 45 - Filmmusik). cc) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die sich aus der Anwendung des [X.] [X.] im Streitfall ergebende [X.] von über 5 Mio. • unangemessen hoch wäre. 29 (1) Die tatrichterliche Entscheidung, ob ein von einer [X.] aufgestellter Tarif als angemessen oder unangemessen anzusehen ist, kann in der Revisionsinstanz nicht uneingeschränkt, sondern nur darauf über-prüft werden, ob sie auf Verfahrensfehlern beruht oder die Maßstäbe verkennt, nach denen die angemessene Vergütung zu bestimmen ist ([X.], [X.], 669, 670 f. - Musikmehrkanaldienst). 30 (2) Die Frage, ob eine Vergütung angemessen ist, richtet sich nach dem Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. Berechnungsgrundlage für die [X.] sollen nach § 13 Abs. 3 Satz 1 UrhWG daher in der Regel die geldwerten Vorteile sein, die durch die Verwertung der geschützten Werke oder Leistungen erzielt werden. Damit gilt auch für die Vergütungshöhe der urheberrechtliche Beteiligungsgrundsatz, nach dem der Berechtigte an jeder wirtschaftlichen Nut-zung seiner Werke oder Leistungen tunlichst angemessen zu beteiligen ist (vgl. 31 - 13 - [X.], [X.], 669, 670 - Musikmehrkanaldienst). Eine Mindestvergütungs-regelung ist erforderlich, um die Berechtigten vor einer Entwertung ihrer Rechte zu schützen. Eine solche Regelung darf aber nicht so weit gehen, dass der Grundsatz, den Berechtigten angemessen an dem wirtschaftlichen Nutzen sei-ner Werke oder Leistungen zu beteiligen, zu Lasten des Verwerters in einem unangemessenen Verhältnis überschritten wird (vgl. [X.], [X.], 373, 376 - Schallplattenimport III). (3) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Anwendung der Rege-lung über die Mindestvergütung in Nummer IV des [X.] [X.] führe im Streitfall zu einer solchen unangemessenen Belastung des Verwerters. [X.] der Werbemaßnahme von [X.]
sei eine in [X.] abge-gebene Gratis-CD-ROM, die eine Software für den Zugang zu dem von [X.]betriebenen [X.] sowie eine - mit der Musik der Kläger unterlegte - Multimediashow enthalte. Bei einer solchen Werbemaßnahme sei davon [X.], dass sich ein beträchtlicher Teil der angesprochenen Verbraucher mit der CD-ROM und der Multimediashow überhaupt nicht näher befasse, weil sie keinen zum Abspielen der CD-ROM geeigneten Computer zur Verfügung hätten oder kein Interesse an einem [X.] hätten oder bereits Kunde eines [X.]es seien. Auf eine solche atypische Fallgestaltung mit einem be-trächtlichen Werbungsstreuverlust sei die Mindestvergütungsregelung des Ta-rifs [X.] nicht zugeschnitten. Sie führe auch dann zu einer unange-messen hohen Vergütung, wenn die Werbemaßnahme zur Steigerung der Zahl der Online-Kunden von [X.]im [X.]raum 1998 bis 2000 beigetragen haben [X.]. Die gegen diese tatrichterliche Beurteilung gerichteten [X.] der Revision greifen nicht durch. 32 Entgegen der Ansicht der Revision widerspricht die Annahme des [X.], ein beträchtlicher Teil der Empfänger der CD-ROM habe sich mit 33 - 14 - deren Inhalt nicht näher befasst, weil sie keinen zum Abspielen der CD-ROM geeigneten Computer zur Verfügung gehabt hätten, nicht dem Vorbringen der Kläger, die CD-ROM habe praktisch auf jedem nach 1993 produzierten [X.] mit Pentium-Prozessor abgespielt werden können. Das von der Revision als über-gangen gerügte Vorbringen der Kläger steht der Annahme nicht entgegen, dass zur [X.] der Durchführung der Werbekampagne in den Jahren 1998 und 1999 ein beträchtlicher Teil der umworbenen Privathaushalte noch nicht über einen Computer verfügte. Es kommt auch nicht darauf an, ob nach dem Vorbringen der Kläger die fragliche CD-ROM dem Anwender einen geldwerten Vorteil von wenigstens 250 [X.] oder sogar 309,90 [X.] gebracht hat. Ebenso wenig ist es erheblich, ob die Annahme des Berufungsgerichts, Empfänger der CD-ROM, die bereits Kunden eines anderen [X.]es gewesen seien, hätten kein Interesse an einem [X.] bei [X.] gehabt, der Lebenserfahrung widerspricht, weil von dem Angebot, kostenlos für 250 [X.] oder 309,50 [X.] im [X.] zu surfen, ein erheblicher Anreiz ausgegangen ist. Der geldwerte Vorteil ergab sich für den Nutzer der CD-ROM nach dem eigenen Vorbringen der Kläger aus der kostenlosen Nutzung der [X.]e von [X.] und nicht aus der [X.], die von den Klägern komponierte Musik beim Abspielen der Multimedia-show anzuhören. Deshalb spielt es auch keine Rolle, ob die Multimediashow - wie die Revision geltend macht - mit 81% des Gesamtvolumens den wesentli-chen Anteil der CD-ROM ausgemacht hat. 34 Die Revision macht ferner ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht ha-be nicht berücksichtigt, dass das mit der millionenfachen kostenlosen Verbrei-tung der [X.] verfolgte Ziel nach dem unwidersprochenen Vortrag der Kläger in vollem Umfang erreicht worden sei und [X.] seine Abonnenten-zahlen im fraglichen [X.]raum um über 100% gesteigert habe. Entgegen der 35 - 15 - Ansicht der Revision kann nicht angenommen werden, dass dieser geldwerte Vorteil für [X.]untrennbar mit der Multimediashow und der Nutzung der [X.] der Kläger in Zusammenhang steht. Eine Steigerung der Abonnenten-zahlen wird nach der Lebenserfahrung vor allem darauf beruht haben, dass ein Teil der Empfänger der CD-ROM, die den kostenlosen [X.] genutzt haben, als zahlende Kunden bei [X.] geblieben sind. Da die Software für den [X.]zugang genutzt werden konnte, ohne die mit der Musik der Kläger [X.] Multimediashow zur Kenntnis zu nehmen, ist eine Steigerung der [X.] jedenfalls nicht zwangsläufig und erfahrungsgemäß auch nicht hauptsächlich auf eine Nutzung der Musikwerke der Kläger zurückzuführen. Die Annahme der Revision, ein erheblicher Teil der nicht an einem Onli-ne-Zugang bei [X.] interessierten Personen habe sich aus Interesse oder [X.] wenigstens die Multimediashow angesehen, die nach Einlegen der CD-ROM in das Laufwerk gesondert habe aufgerufen werden können, beruht, wie die Revisionserwiderung mit Recht einwendet, auf reiner Spekulation und liegt angesichts der Übersättigung der Verbraucher mit Werbung und Werbebeilagen eher fern. 36 [X.]) Das Berufungsgericht hat angenommen, die [X.] habe im Wege einer gütlichen Einigung mit [X.]ein Ergebnis erwirkt, das für die Kläger mit Blick auf die Unwägbarkeiten hinsichtlich der Anwendung eines einschlägigen [X.] und der Bestimmung der angemessenen Lizenzgebühr nicht ungünstig gewesen sei. Das Berufungsgericht ist demnach ersichtlich davon ausgegan-gen, dass die von der [X.] mit [X.]vereinbarte Vergütung von 707.226,24 • nicht zum Nachteil der Kläger von der Vergütung abweicht, die sich ergäbe, wenn die unter Anwendung des [X.] [X.] errechnete Vergütung von mehr als 5 Mio. • auf ein angemessenes Maß herabgesetzt würde. Auch diese Beurteilung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. 37 - 16 - Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat sich ein beträchtli-cher Teil der Verbraucher entweder schon nicht mit der CD-ROM oder aber nicht mit der auf der CD-ROM enthaltenen Multimediashow befasst und ist der mit der Vervielfältigung und Verbreitung der CD-ROM erzielte Vorteil von [X.]jedenfalls ganz überwiegend auf die damit eröffnete Möglichkeit eines kostenlo-sen [X.]zugangs und nicht auf die mit der Musik der Kläger unterlegte [X.] zurückzuführen. Dieser Umstand rechtfertigt es, die sich aus dem Tarif [X.] ergebende Vergütung ganz erheblich herabzusetzen, weil die Höhe der Vergütungssätze dem hier gegebenen Fall nicht Rechnung trägt, dass die Werknutzung nur einen geringfügigen Anteil am Gesamtumfang des [X.] hat (§ 13 Abs. 3 Satz 3 UrhWG) und der bei dem [X.] erzielte Vorteil nur zu einem geringen Teil auf der Werkverwer-tung beruht (§ 13 Abs. 3 Satz 1 UrhWG). 38 Es ist - wie unter II 1 b [X.] (Rn. 27 ff.) ausgeführt - aus Rechtsgründen grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht bei der Beurtei-lung der Angemessenheit der Herabsetzung der tariflichen Vergütung auf die vereinbarte Vergütung im Wege einer Vergleichsbetrachtung den auf [X.] zwar nicht anwendbaren, wegen deren unentgeltlicher Verbreitung im Wege der Direkt- oder Beilagenwerbung aber sachnahen Tarif [X.] mit seiner den Besonderheiten des [X.] eher entsprechenden degressiven [X.]truktur herangezogen hat. Das Berufungsgericht hat aus dem Umstand, dass sich nach dem Tarif [X.] eine Gesamtvergütung von etwa 506.179 • (990.000 [X.]) ergab, die deutlich unter von der [X.] mit [X.] im [X.] erzielten Gesamtsumme von 707.226,24 • (1.383.214,30 [X.]) lag, rechtsfehlerfrei geschlossen, dass dieser Vergleichsabschluss die Kläger nicht benachteiligte. 39 - 17 - 2. Eine Pflichtverletzung der [X.] liegt, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, auch nicht darin, dass sie davon abgesehen hat, die Schiedsstelle beim [X.] mit dem Ziel einer Bemessung des Schadensersatzes nach dem Tarif [X.] anzurufen. 40 41 Die Schiedsstelle kann nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 UrhWG von jedem Betei-ligten bei Streitfällen, an denen eine Verwertungsgesellschaft beteiligt ist, ange-rufen werden, wenn sie die Nutzung von Werken oder Leistungen betreffen, die nach dem Urheberrechtsgesetz geschützt sind. Danach hätten im Streitfall so-wohl die [X.] als auch [X.]

die Schiedsstelle mit dem Ziel einer gütlichen Beilegung des [X.] (§ 14 Abs. 6 Satz 1 UrhWG) befassen können. Allerdings war die [X.] gegenüber den Klägern nicht zur Anrufung der Schiedsstelle verpflichtet. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die [X.] hätte ein Schiedsstellenverfahren durchführen müssen, weil dieses die Gewähr für eine die widerstreitenden Interessen angemessen berücksichtigen-de Beurteilung gegeben hätte und damit auch das gesetzlich geschützte Inte-resse der Urheber an einer angemessenen Teilhabe an den Erlösen aus der Auswertung ihrer Werke gesichert hätte. 42 Die [X.] konnte nicht davon ausgehen, dass ein Schiedsstellenver-fahren und ein sich daran möglicherweise anschließendes Gerichtsverfahren zu einem für die Kläger günstigeren Ergebnis führen würden. Sie musste sich [X.] auch unter Berücksichtigung der Interessen der Kläger nicht auf eine mögli-cherweise langwierige und kostspielige Auseinandersetzung mit [X.] einlassen. 43 3. Die [X.] hat ihre Pflichten aus den [X.]n mit den Klägern auch nicht dadurch verletzt, dass sie die von [X.] genannte [X.] - 18 - genzahl der [X.] akzeptiert und keine weitergehenden Ermittlungen be-züglich einer höheren Auflagenzahl angestellt hat. 45 Das Berufungsgericht hat das Absehen von eigenen Ermittlungen mit Recht als nicht pflichtwidrig angesehen, weil für die [X.] kein Anhaltspunkt dafür bestand, dass die Auskünfte von [X.]

zur Auflagenzahl unrichtig sein könnten. Entgegen der Ansicht der Revision kann der [X.] daher nicht vorgeworfen werden, dass sie bei der Vergleichsvereinbarung vom 16./19. [X.] 1999 die von [X.] angegebene Stückzahl von 18.800.000 Exemplaren akzeptiert hat. Die [X.] hat, nachdem sie von [X.]über eine weitergehende Ver-breitung der CD-ROM unterrichtet worden war, gegenüber [X.] entsprechende Auskunfts- und [X.] geltend gemacht und schließlich mit [X.] am 31. Mai/11. Juni 2001 eine weitere Vereinbarung über die Vergütung von zusätzlichen 9.476.296 Exemplaren der CD-ROM geschlossen. Dabei hat sie den Interessen der Kläger dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass sie sich in Nummer 5 der Vereinbarung die Geltendmachung weiterer Vergütungs-ansprüche für den Fall vorbehalten hat, dass die CD-ROM in einer höheren Auf-lage als angenommen hergestellt und verbreitet worden sein sollte. 46 4. Die Revision rügt ohne Erfolg, die [X.] habe ihre Verpflichtung aus dem Treuhandverhältnis mit den Klägern jedenfalls dadurch verletzt, dass sie eine solche für die Kläger äußerst nachteilige Vereinbarung getroffen habe, ohne die Kläger zuvor zu informieren und ihnen dadurch die Möglichkeit zu [X.], eigene Erkenntnisse beizusteuern und gegebenenfalls Einfluss auf die Verhandlungen mit [X.] zu nehmen. 47 - 19 - Die Kläger haben die [X.] in § 3 der [X.] er-mächtigt, alle ihr zur Wahrnehmung übertragenen Rechte —in jeder ihr zweck-mäßig erscheinenden [X.] im eigenen Namen geltend zu machen. Bei der treuhänderischen Wahrnehmung der ihr eingeräumten Nutzungsrechte ist die [X.] nicht an Weisungen einzelner Berechtigter gebunden (vgl. [X.], Urteil vom 3. November 1967 - [X.], [X.], 321, 327 - Haselnuss). 48 Der Umstand, dass die [X.] im Streitfall gegenüber [X.] wegen der massenhaften unlizenzierten Verwendung der sechs Werke der Kläger tätig werden musste und die erzielten Einnahmen entsprechend dem [X.] für das mechanische Vervielfältigungsrecht - nach Abzug bestimmter Beträge - allein an die Kläger auszuschütten hatte, ändert daran entgegen der Ansicht der Revision nichts. Ein Weisungsrecht der Berechtigten widerspräche auch in einem solchen Fall der verselbständigten Stellung der [X.] ge-genüber ihren Mitgliedern, die darin zum Ausdruck kommt, dass die Mitglieder der [X.] ihren rechtlichen Willen nur durch die Vereinsorgane - insbeson-dere die Mitgliederversammlung - geltend machen können. Eine Weisungsab-hängigkeit der [X.] stünde darüber hinaus auch in einem derartigen Fall nicht mit dem Abschlusszwang des § 11 Abs. 1 UrhWG in Einklang, der die [X.] verpflichtet, auf Grund der von ihr wahrgenommenen Rechte jedermann auf Verlangen zu angemessenen Bedingungen Nutzungsrechte einzuräumen (vgl. [X.], [X.], 321, 327 - Haselnuss). 49 - 20 - II[X.] Danach ist die Revision der Kläger gegen das Berufungsurteil mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. 50 Bornkamm Büscher Schaffert
Koch Löffler Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 14.05.2008 - 21 O 10556/07 - [X.], Entscheidung vom 02.04.2009 - 29 U 3866/08 -