Bundesfinanzhof, Urteil vom 30.08.2023, Az. X R 2/22

Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) sind Eheleute, die im Streitjahr 2012 zur Einkommensteuer [X.] werden. Der Kläger erzielte gewerbliche Einkünfte aus dem Betrieb eines Kraftfahrzeughandels; seinen Gewinn ermittelte er durch Betriebsvermögensvergleich.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (Finanzamt --[X.]--) erließ am 28.11.2012 geänderte Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 1997 bis 2000. Diese beruhten auf einer tatsächlichen Verständigung, mit der ein insgesamt mehr als acht Jahre andauerndes Einspruchs-, Klage- und Revisionsverfahren, das aus einer Steuerfahndungsprüfung hervorgegangen war, im zweiten Rechtsgang vor dem Finanzgericht ([X.]) abgeschlossen wurde. Mit den Bescheiden wurde die Umsatzsteuer um insgesamt 321.774 € herabgesetzt; ferner wurden --nach den Feststellungen des [X.]-- Erstattungszinsen in Höhe von insgesamt 203.022 € festgesetzt.

Der Kläger behandelte diese Beträge in seinem Jahresabschluss zum 31.12.2012 als gewinnerhöhend. Das [X.] übernahm den erklärten Gewinn in den --unter dem Vorbehalt der Nachprüfung ergangenen-- Einkommensteuerbescheid 2012 vom 07.07.2014.

Am 20.10.2014 stellten die Kläger den vorliegend streitgegenständlichen Antrag auf Änderung des [X.] nach § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung ([X.]). Sie begehrten die Anwendung des ermäßigten Steuersatzes nach § 34 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) auf die geballt zu versteuernden [X.] sowie auf die Erstattungszinsen. Dies begründeten sie im Wesentlichen mit dem kurz zuvor veröffentlichten Senatsurteil vom 25.02.2014 - X R 10/12 ([X.], 1, [X.], 668).

Das [X.] lehnte den Antrag ab und wies am 13.07.2020 auch den Einspruch zurück. Am 15.07.2020 erließ es jedoch einen geänderten Einkommensteuerbescheid für 2012, mit dem es den ermäßigten Steuersatz, allerdings nur in Bezug auf die [X.] in Höhe von 321.774 €, gewährte.

Die sich nur noch auf die Tarifbegünstigung der Erstattungszinsen beziehende Klage hatte keinen Erfolg. Das [X.] verwies zur Begründung im Wesentlichen auf das Urteil des [X.] ([X.]) vom 12.11.2013 - [X.] R 36/10 ([X.]E 243, 506, [X.], 168).

Mit ihrer Revision bringen die Kläger vor, der in § 34 Abs. 2 Nr. 4 EStG verwendete Begriff der "Vergütung" sei nach der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung weit zu verstehen. Die erforderliche Begrenzung werde erst durch das weitere Tatbestandsmerkmal der Außerordentlichkeit vorgenommen. Für einen Kraftfahrzeughändler sei die Auszahlung von Erstattungszinsen für mehrere Jahre nach einem langjährigen Rechtsstreit mit dem [X.] ein atypischer Vorgang. Außerdem teilten Erstattungszinsen als steuerliche Nebenleistung das rechtliche Schicksal der Hauptleistung, hier der --unstreitig unter § 34 Abs. 2 Nr. 4 EStG [X.] Umsatzsteuererstattung.

Die Kläger beantragen sinngemäß,
das angefochtene Urteil aufzuheben und das [X.] zu verpflichten, den Einkommensteuerbescheid 2012 vom 15.07.2020 dahingehend zu ändern, dass die Erstattungszinsen in Höhe von 203.022 € nicht der Tarifbesteuerung, sondern dem ermäßigten Steuersatz nach § 34 Abs. 1 EStG unterworfen werden.

Das [X.] beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Es hält die Vorentscheidung und insbesondere das [X.]-Urteil vom 12.11.2013 - [X.] R 36/10 ([X.]E 243, 506, [X.], 168) für zutreffend. Aufgrund der umfassenden Begründung in jener Entscheidung des [X.]. Senats, die sämtliche Zinseinnahmen aus dem Anwendungsbereich des § 34 EStG ausschließe, wäre eine Entscheidung im Sinne der Kläger nur dann möglich, wenn das Verfahren nach § 11 der Finanzgerichtsordnung ([X.]O) eingehalten würde.

Ergänzend bringt das [X.] vor, es sei ein typischer Ablauf, dass der Fiskus einem Gewerbetreibenden, der nach einer Außen- oder Fahndungsprüfung Nachzahlungen entrichtet habe, nach einem (teilweise) erfolgreichen anschließenden Rechtsmittelverfahren hohe Erstattungszinsen zahlen müsse.

Die Revision der Kläger ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Stattgabe der von den Klägern erhobenen Verpflichtungsklage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 [X.]O).

Es handelt sich nicht nur bei den aufgrund des langjährigen Rechtsstreits [X.] zu versteuernden [X.], sondern auch bei den darauf beruhenden Erstattungszinsen um ermäßigt zu besteuernde außerordentliche Einkünfte in Gestalt von Vergütungen für mehrjährige Tätigkeiten (§ 34 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4 EStG).

Die von der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung verwendete --weite-- Begriffsbestimmung der "Vergütung für mehrjährige Tätigkeiten" ist im Streitfall erfüllt (dazu unten 1.). Auch die "Außerordentlichkeit" der Einkünfte --als einengendes Korrektiv des weiten [X.] ist gegeben (unten 2.). Die für bestimmte Nutzungsvergütungen und Zinsen geltende Regelung des § 34 Abs. 2 Nr. 3 EStG entfaltet im Streitfall keine Sperrwirkung (unten 3.). Die Rechtsprechung anderer Senate des [X.] steht dieser rechtlichen Beurteilung nicht entgegen (unten 4.).

1. Die Erstattungszinsen stellen im Streitfall Vergütungen für mehrjährige Tätigkeiten im Sinne des § 34 Abs. 2 Nr. 4 EStG dar.

a) Vergütungen sind nach der von der neueren Rechtsprechung verwendeten Definition alle Vorteile von wirtschaftlichem Wert, die der Steuerpflichtige im Rahmen der jeweiligen Einkunftsart erzielt (ständige höchstrichterliche Rechtsprechung seit dem Senatsurteil vom 25.02.2014 - X R 10/12 ([X.]E 245, 1, [X.], 668, Rz 47; vgl. ferner [X.]-Entscheidungen vom 20.09.2016 - X R 23/15, [X.]E 255, 209, [X.], 347, Rz 21; vom 09.10.2018 - [X.] B 49/18, [X.]/NV 2019, 17, Rz 7, und vom 06.05.2020 - X R 24/19, [X.]E 269, 265, [X.] 2021, 141, Rz 13).

Unter diese Begriffsbestimmung fallen auch Erstattungszinsen zu Betriebssteuern, die --wie im [X.] zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb gehören. Denn es handelt sich um Vorteile von wirtschaftlichem Wert, die im Rahmen der Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt werden.

b) Die Vergütungen sind auch für eine "Tätigkeit" bezogen worden.

aa) Allerdings hat das [X.] --unter Berufung auf das Urteil des [X.]. Senats des [X.] vom 12.11.2013 - [X.] R 36/10 ([X.]E 243, 506, [X.], 168, Rz 37)-- ausgeführt, der Wortsinn des § 34 Abs. 2 Nr. 4 EStG stehe der Subsumtion von Erstattungszinsen unter diese Vorschrift entgegen, da eine solche Zinszahlung keine Tätigkeit, sondern eine durch Verwaltungsakt bestimmte zwangsweise Kapitalüberlassung vergüte.

bb) Demgegenüber schließt nach Auffassung des erkennenden Senats allein der Umstand, dass der Steuerpflichtige eine bestimmte Handlung aufgrund einer ihn bindenden staatlichen Anordnung vornimmt, nicht aus, diese Handlung als "Tätigkeit" anzusehen, so dass der durch den Wortsinn dieses Begriffs gezogene Rahmen nicht überschritten ist. Dem Begriff der "Tätigkeit" wohnt keine Differenzierung danach inne, ob die Handlung des Steuerpflichtigen vollkommen freiwillig oder aufgrund eines von außen auf den Steuerpflichtigen wirkenden Einflusses vorgenommen wird (ebenso [X.] in [X.]/[X.]/[X.] --[X.]--, § 34 EStG Rz 62; zur Gleichbehandlung erzwungener und freiwilliger Kapitalüberlassungen im Anwendungsbereich des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG vgl. auch [X.]-Urteil vom 02.09.2008 - [X.] R 2/07, [X.]E 223, 15, [X.], 25, unter II.2.d); entscheidend ist vielmehr das Handlungselement.

Der Sache nach hat die höchstrichterliche Rechtsprechung deshalb auch schon in früheren Entscheidungen den Anwendungsbereich des § 34 Abs. 2 Nr. 4 EStG trotz einer zwangsweisen Kapitalüberlassung bejaht. So weisen die Kläger zutreffend darauf hin, dass der Senat die Zahlung von (Pflicht-)Beiträgen an ein berufsständisches Versorgungswerk --diese Versorgungswerke sind als Körperschaft des öffentlichen Rechts organisiert und setzen die an sie zu entrichtenden Beiträge daher durch Verwaltungsakt [X.] als "Tätigkeit" eingeordnet hat (vgl. Senatsurteil vom 23.10.2013 - X R 3/12, [X.]E 243, 287, [X.], 58, Rz 70).

Ebenfalls zu Recht beziehen sich die Kläger auf die [X.]-Rechtsprechung, wonach (jedenfalls) Aussetzungszinsen --wie Zinsen aufgrund zivilrechtlicher [X.] Entgelt für den Gebrauch eines auf [X.] überlassenen oder vorenthaltenen Geldbetrags sind ([X.]-Urteil vom 25.03.1992 - I R 159/90, [X.]E 168, 13, [X.] 1992, 997, unter II.2.). Zwar kann die Aussetzung der Vollziehung auf einer freiwilligen Entscheidung des [X.] beruhen; sie kann aber auch durch das [X.] --gegen den Antrag und den Willen des [X.]-- angeordnet werden (§ 69 Abs. 3 [X.]O). In diesen Fällen wäre die Kapitalüberlassung des [X.] an den Steuerpflichtigen [X.] wie im Streitfall die auf einem Verwaltungsakt beruhende Kapitalüberlassung des [X.] an das [X.]-- zwar nicht mehr als freiwillig anzusehen; es handelt sich aber weiterhin um eine Kapitalüberlassung und damit eine "Tätigkeit".

cc) Der [X.]. Senat hat mit Beschluss vom 04.07.2023 auf Anfrage des erkennenden Senats nach § 11 Abs. 3 [X.]O erklärt, dass er entgegen seiner im Urteil vom 12.11.2013 - [X.] R 36/10 ([X.]E 243, 506, [X.], 168) geäußerten Rechtsauffassung den Bezug von Erstattungszinsen nunmehr auch als Vergütung einer Tätigkeit beurteilt.

c) Die vorliegend in der Kapitalüberlassung liegende Tätigkeit ist auch mehrjährig. Hierfür ist nach der Legaldefinition des § 34 Abs. 2 Nr. 4 Halbsatz 2 EStG Voraussetzung, dass die Tätigkeit sich über mindestens zwei Veranlagungszeiträume erstreckt und einen [X.]raum von mehr als 12 Monaten umfasst. Im Streitfall begann der [X.] selbst für den jüngsten betroffenen Veranlagungszeitraum (Umsatzsteuer 2000) am 01.04.2002 und endete [X.] 2012. Die Kapitalüberlassung erstreckte sich daher auf einen mehrjährigen [X.]raum.

2. [X.] aufgrund der Erstattungszinsen ist im Streitfall auch als "außerordentlich" anzusehen.

a) Nach der für die Anwendung des § 34 Abs. 2 Nr. 4 EStG geltenden Systematik findet die weite Auslegung des Begriffs der "Vergütung für mehrjährige Tätigkeiten" dadurch ihr Korrektiv, dass zusätzlich die "Außerordentlichkeit" der Einkünfte erforderlich ist, wozu auch eine typischerweise eintretende [X.] gehört (Senatsurteil vom 25.02.2014 - X R 10/12, [X.]E 245, 1, [X.], 668, Rz 48). Vergütungen für mehrjährige Tätigkeiten sind nur dann außerordentlich, wenn die Zusammenballung der Einkünfte für den betreffenden Lebens-, Wirtschafts- und Regelungsbereich atypisch ist (Senatsurteile vom 11.06.2019 - X R 7/18, [X.]E 265, 175, [X.] 2019, 583, Rz 24 und vom 06.05.2020 - X R 24/19, [X.]E 269, 265, [X.] 2021, 141, Rz 18).

b) Eine in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannte Fallgruppe, in der eine Vergütung für mehrjährige Tätigkeiten eine entsprechende [X.] typischerweise erwarten lässt, ist der infolge einer vorausgegangenen rechtlichen Auseinandersetzung [X.]e Zufluss einer solchen Vergütung (grundlegend [X.]-Urteil vom 14.12.2006 - IV R 57/05, [X.]E 216, 247, [X.] 2007, 180, unter [X.] und Senatsurteil vom 25.02.2014 - X R 10/12, [X.]E 245, 1, [X.], 668, Rz 33 ff.; ebenso der [X.]. Senat des [X.] in Bezug auf die Einkünfte aus selbständiger Arbeit in den Beschlüssen vom 09.10.2018 - [X.] B 49/18, [X.]/NV 2019, 17, Rz 8 und vom 20.01.2020 - [X.] B 121/19, [X.]/NV 2020, 506, Rz 5).

Vorliegend sind dem Kläger nicht nur die [X.] aufgrund des langjährigen Rechtsstreits geballt zugeflossen und zum selben [X.]punkt gewinnerhöhend zu erfassen gewesen; dies gilt vielmehr ebenso für die durch die [X.] ausgelösten Erstattungszinsen. Diese haben die bereits durch die [X.] ausgelöste [X.] zudem noch erheblich verstärkt.

Zur [X.] trägt im vorliegenden Fall gerade die erhebliche Höhe der Zinsen im Vergleich zur Hauptschuld bei: Die Erstattungszinsen (203.022 €) belaufen sich auf 63,1 % der erstatteten Umsatzsteuer (321.774 €) beziehungsweise auf 38,7 % des [X.] zu versteuernden Gesamtbetrags (524.796 €).

c) Vor allem aber fordert die rechtliche und tatsächliche Verknüpfung der streitgegenständlichen Erstattungszinsen mit den --unstreitig nach § 34 Abs. 2 Nr. 4 EStG begünstigten-- [X.] die Erstreckung der Wertung als "außerordentlich" auch auf die Zinsen.

aa) Für die Wertung, eine erst nach einem langjährigen Rechtsstreit realisierte Vergütung für mehrjährige Tätigkeiten auch bei einem bilanzierenden Gewerbetreibenden als außerordentlich anzusehen, spricht, dass Höhe und Zuflusszeitpunkt dieser Einkünfte für den Gewerbetreibenden aufgrund des Rechtsstreits nicht disponibel sind, dass aufgrund der erheblichen Höhe der Vergütung typischerweise eine [X.] eintritt und dass aufgrund des Vorsichtsprinzips zunächst ein Aktivierungsverbot zu beachten ist (vgl. Senatsurteil vom 25.02.2014 - X R 10/12, [X.]E 245, 1, [X.], 668, Rz 33 ff.). Diese Gesichtspunkte gelten in gleicher Weise für die mit der [X.] zufließenden Vergütung verbundenen Zinsen.

bb) Hinzu kommt, dass Zinsen eine steuerliche Nebenleistung darstellen (im Streitjahr § 3 Abs. 4 [X.]; heute § 3 Abs. 4 Nr. 4 [X.]). Der Zinsanspruch ist grundsätzlich vom Bestehen eines Steueranspruchs abhängig und daher akzessorisch (Wernsmann in [X.]/[X.]/[X.], § 3 [X.] Rz 478; [X.] in Tipke/[X.], § 3 [X.] Rz 93; [X.] in Gosch, [X.] § 3 Rz 64; zu Aussetzungszinsen auch [X.]-Urteile vom 22.01.1992 - X R 155/90, [X.]/NV 1992, 458, unter 1.b, und vom 25.03.1992 - I R 159/90, [X.]E 168, 13, [X.] 1992, 997, unter II.2.). Er soll --vorbehaltlich gesetzlicher [X.] grundsätzlich das steuerrechtliche Schicksal der Hauptschuld teilen (vgl. [X.]-Urteile vom 06.10.2009 - I R 39/09, [X.]/NV 2010, 470, Rz 18, und vom 15.06.2010 - [X.] R 33/07, [X.]E 230, 109, [X.] 2011, 503, Rz 20). Die Kläger verweisen zutreffend auf die [X.]-Rechtsprechung, die --auch über die steuerlichen Zinsen nach §§ 233 ff. [X.] hinaus-- Zinsen steuerrechtlich grundsätzlich ebenso behandelt wie die Hauptleistung (vgl. [X.]-Urteile vom 31.08.2016 - VI R 53/14, [X.]E 255, 120, [X.], 322, Rz 22, und vom 23.04.2021 - IX R 3/20, [X.]E 273, 169, [X.] 2021, 692, Rz 38).

3. § 34 Abs. 2 Nr. 3 EStG entfaltet im Streitfall keine Sperrwirkung.

a) Nach dieser Regelung kommen als außerordentliche Einkünfte Nutzungsvergütungen und Zinsen im Sinne des § 24 Nr. 3 EStG (d.h. nur solche für die Inanspruchnahme von Grundstücken für öffentliche Zwecke), soweit sie für einen [X.]raum von mehr als drei Jahren nachgezahlt werden, in Betracht. Der [X.]. Senat hat hieraus für die Einkünfte aus Kapitalvermögen gefolgert, dass andere Zinsen als die in § 34 Abs. 2 Nr. 3 EStG genannten generell nicht von § 34 Abs. 2 EStG erfasst werden sollen ([X.]-Urteil vom 12.11.2013 - [X.] R 36/10, [X.]E 243, 506, [X.], 168, Rz 39). Das [X.] hat diese Rechtsprechung im Streitfall auch auf Zinsen, die zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb gehören, übertragen.

b) Für Zinsen, die zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb gehören, kann aus § 34 Abs. 2 Nr. 3 EStG jedoch keine derart umfassende Sperrwirkung abgeleitet werden. Dies folgt aus der Entstehungsgeschichte jener Norm.

§ 34 Abs. 2 Nr. 3 EStG wurde [X.] wie der damit korrespondierende § 24 Nr. 3 EStG-- durch das Steueränderungsgesetz 1965 vom 14.05.1965 ([X.] 1965, 377) eingefügt. Anlass für diese Gesetzesänderung war das [X.]-Urteil vom 14.06.1963 - VI 216/61 U ([X.]E 77, 169, [X.]I 1963, 380), wonach auch in einem Betrag nachgezahlte Nutzungsvergütungen für Grundstücksbeschlagnahmen nicht --unter dem Gesichtspunkt der [X.] nach § 34 EStG tarifbegünstigt seien. Dem wollte der Gesetzgeber entgegentreten, weil Nutzungsvergütungen für Beschlagnahmen sowie die entsprechenden Zinsen häufig aus Gründen, die der Empfänger nicht zu vertreten habe, [X.] nachgezahlt würden. Daher wurde eine entsprechende Sonderregelung in § 24 Nr. 3 sowie § 34 Abs. 2 Nr. 3 EStG geschaffen (Bericht des Finanzausschusses vom 19.03.1965, zu [X.]3189, S. 8 f.; ebenso zur Entstehungsgeschichte und zum Normzweck auch [X.]-Urteil vom 14.03.1985 - IV R 143/82, [X.]E 143, 457, [X.] 1985, 463).

Die Schaffung einer ausdrücklichen Begünstigung für bestimmte Nutzungsvergütungen und Zinsen aufgrund der Inanspruchnahme von Grundstücken für öffentliche Zwecke hatte daher ausschließlich zum Ziel, den Anwendungsbereich des § 34 EStG zu erweitern. Eine Einschränkung des Anwendungsbereichs der anderen Nummern des § 34 Abs. 2 EStG war hingegen nicht beabsichtigt (ebenso [X.]/[X.], § 34 EStG Rz 60).

Dementsprechend hat die höchstrichterliche Rechtsprechung bisher auch in Bezug auf andere Nummern des § 34 Abs. 2 EStG keine Sperrwirkung des § 34 Abs. 2 Nr. 3 EStG für gewerbliche Einkünfte angenommen und gewährt beispielsweise die Begünstigung für (gewerbliche) Veräußerungs- und Aufgabegewinne (§ 34 Abs. 2 Nr. 1 EStG) unterschiedslos und unabhängig davon, ob in diesen Gewinnen Nutzungsvergütungen oder Zinsen enthalten sind, die nicht zugleich die Voraussetzungen des § 34 Abs. 2 Nr. 3 EStG erfüllen.

c) Auch insoweit hat der [X.]. Senat des [X.] auf Anfrage des erkennenden Senats (§ 11 Abs. 3 Satz 1 [X.]O) mit Beschluss vom 04.07.2023 erklärt, dass er an seiner im Urteil vom 12.11.2013 - [X.] R 36/10 ([X.]E 243, 506, [X.], 168) geäußerten Rechtsauffassung, wonach § 34 Abs. 2 Nr. 3 EStG eine Sperrwirkung in Bezug auf alle nicht in dieser Norm aufgeführten Zinsen entfaltet, nicht weiter festhält.

4. Der Senat weicht nicht von tragenden Erwägungen des [X.]-Urteils vom 25.09.2014 - III R 5/12 ([X.]E 247, 226, [X.] 2015, 220) ab, das zu Erstattungszinsen ergangen ist, die --wie im vorliegenden [X.] zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb gehören.

Dort hatte der [X.] über einen Sachverhalt zu entscheiden, der mit dem des [X.] vom 25.02.2014 - X R 10/12 ([X.]E 245, 1, [X.], 668) nahezu identisch war. Allerdings waren zusätzlich zu den [X.]n auch noch Erstattungszinsen zu aktivieren. Das [X.] hatte der auf Gewährung der Tarifbegünstigung gerichteten Klage nur in Bezug auf die [X.] stattgegeben und die Klage in Bezug auf die Erstattungszinsen abgewiesen, dabei aber --wegen der Übertragung der Steuerberechnung auf das [X.]-- nicht bemerkt, dass schon mit der von ihm ausgesprochenen Teilstattgabe eine so große Herabsetzung der Einkommensteuer verbunden war, dass der gesamte Klageantrag ausgeschöpft war. Es hätte der Klage auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung und des gestellten Antrags also in vollem Umfang stattgeben müssen.

Gegen das [X.]-Urteil hatte das dortige [X.] Revision eingelegt (wegen der [X.] zum Umsatzsteuererstattungsanspruch); der dortige Kläger legte dann [X.] ein (wegen der tenorierten Klageabweisung hinsichtlich der Erstattungszinsen).

Der [X.] des [X.] wies die Revision des [X.] zurück (unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 25.02.2014 - X R 10/12, [X.]E 245, 1, [X.], 668) und verwarf die [X.] des [X.] wegen fehlender Beschwer als unzulässig. Allerdings wies er in Rz 36 seines Urteils "ergänzend" darauf hin, dass nach der Entscheidung des [X.]. Senats vom 12.11.2013 - [X.] R 36/10 ([X.]E 243, 506, [X.], 168) Erstattungszinsen keine außerordentlichen Einkünfte seien. Dieser ergänzende Hinweis ist jedoch nicht entscheidungstragend, da die [X.] bereits als unzulässig verworfen wurde, es also auf Ausführungen zu ihrer Begründetheit nicht mehr ankam (zur fehlenden Erforderlichkeit einer Divergenzanfrage bei bloßen obiter dicta vgl. auch [X.]-Urteil vom 02.09.2008 - [X.] R 2/07, [X.]E 223, 15, [X.], 25, unter [X.]). Die Stellung einer Divergenzanfrage auch beim [X.] war daher nicht erforderlich.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 [X.]O.