Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.09.2006, Az. VII ZR 103/05

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 103/05 vom 28. September 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 28. September 2006 durch [X.], [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.] beschlossen: Der Beschwerde der Klägerin wird stattgegeben. Das Urteil des 12. Zivilsenats des [X.] vom 17. März 2005 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulas-sungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gegenstandswert: 39.785,67• Gründe: Das Berufungsurteil ist aufzuheben, da es auf einer Verletzung des [X.] der Klägerin auf rechtliches Gehör beruht. 1 Das Berufungsgericht meint, die von der Klägerin zur Erläuterung ihrer Schlussrechnung mit Schriftsatz vom 11. März 2005 vorgelegte Kalkulation sei nicht mehr zu berücksichtigen. Eines weiteren Hinweises gemäß § 139 ZPO - über den in der mündlichen Berufungsverhandlung erteilten hinaus - bedürfe es genauso wenig wie der Gewährung einer Schriftsatzfrist. Die Beklagte habe schon früh auf die fehlende Prüffähigkeit der Schlussrechnung hingewiesen. 2 - 3 - Nach alledem sei eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht ver-anlasst. 3 Die auf diese Überlegungen gestützte Zurückweisung des Vorbringens der Klägerin in dem genannten Schriftsatz ist nicht durch das Prozessrecht ge-rechtfertigt, sondern verletzt die Klägerin in ihrem Verfahrensgrundrecht aus Art. 103 Abs. 1 GG. Eine in erster Instanz siegreiche [X.] darf darauf vertrauen, dass das Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis nach §§ 139, 278 Abs. 3 ZPO gibt, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und insbesondere aufgrund seiner abweichenden Ansicht eine Ergänzung des Vorbringens oder einen Beweisantritt für erforderlich hält ([X.], Urteil vom 27. April 1994 - [X.], [X.]R ZPO § 139 Hinweispflicht 3). Das [X.] hatte die Prüfbar-keit der Schlussrechnung bejaht und der Klage auf dieser Grundlage im [X.] stattgegeben. Das Berufungsgericht musste daher auf seine abwei-chende Ansicht hinweisen und der Klägerin Gelegenheit geben, insoweit ergän-zend vorzutragen. Diese Hinweispflicht besteht grundsätzlich auch in [X.], in denen die [X.] durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten wird, jedenfalls dann, wenn dieser die Rechtslage falsch beurteilt ([X.], Urteil vom 27. Oktober 1994 - [X.] ZR 217/93, [X.]Z 127, 254, 260; Beschluss vom 8. [X.] 2005 - [X.] ZR 67/05, [X.], 558 = NZBau 2006, 240). Ein solcher Hinweis erfüllt seinen Zweck jedoch nur dann, wenn der [X.] anschließend die Möglichkeit gegeben wird, ihren Sachvortrag unter Berücksichtigung des Hinweises zu ergänzen. Die Sitzungsniederschrift und die [X.] des angefochtenen Urteils lassen nicht erkennen, dass der Klägerin die hin-reichende Möglichkeit zur sachdienlichen Ergänzung ihres Vortrages eröffnet worden wäre. Nach Aktenlage ist vielmehr davon auszugehen, dass das [X.] der Klägerin verfahrenswidrig diese Möglichkeit verwehrt hat, in-4 - 4 - dem es unmittelbar nach Erteilung des Hinweises die mündliche Verhandlung geschlossen, einen Verkündungstermin bestimmt und schließlich die von der Klägerin beantragte Wiedereröffnung der Verhandlung abgelehnt hat. Bei einer solchen Verfahrensweise war der Hinweis sinnlos und verfehlte den mit der [X.] und dem Verbot von Überraschungsentscheidungen verfolgten Zweck. Auf der verfahrensrechtswidrigen und gegen Art. 103 Abs. 1 GG versto-ßenden Zurückweisung des Vorbringens der Klägerin im Schriftsatz vom 11. März 2005 beruht das Berufungsurteil, da jedenfalls auf der Grundlage die-ses Vorbringens die Schlussrechnung als prüfbar zu erachten ist. Auf die vom Berufungsgericht weiter angestellten, von fehlender Prüfbarkeit ausgehenden rechtlichen Überlegungen kommt es daher nicht an. Insoweit wird insbesondere darauf hingewiesen, dass der Auffassung des Berufungsgerichts nicht gefolgt 5 - 5 - werden kann, der Auftraggeber sei nur bei einem VOB/[X.] mit dem [X.] fehlender Prüfbarkeit ausgeschlossen, wenn er nicht binnen zwei Mona-ten nach Zugang der Schlussrechnung diesen Einwand erhoben hat. [X.]Haß Kuffer [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.] (Oder), Entscheidung vom 23.07.2004 - 11 O 24/04 - [X.], Entscheidung vom 17.03.2005 - 12 U 143/04 -