Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.12.2005, Az. VII ZR 316/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/03 Verkündet am: 22. Dezember 2005 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja VOB/B § 16 Nr. 3 Abs. 1 C Hat der Auftraggeber eines Vertrages, in dem die VOB/B vereinbart worden ist, nicht binnen zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung Einwendungen gegen de-ren Prüfbarkeit erhoben, wird der Werklohn auch dann fällig, wenn die Rechnung objektiv nicht prüfbar ist. Es findet die Sachprüfung statt, ob die Forderung berechtigt ist (Bestätigung von [X.], Urteil vom 23. September 2004 - [X.], [X.], 1937 = [X.] 2005, 56 = NZBau 2005, 40). [X.], Urteil vom 22. Dezember 2005 - [X.]/03 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Dezember 2005 durch [X.], die [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 7. Zivilsenats des [X.] vom 14. Oktober 2003 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Kläger verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn. Die Parteien streiten insbesondere darüber, ob die Schlussrechnung des [X.] prüffähig ist. 1 Die Beklagte beauftragte den Kläger als Subunternehmer in einem Ein-heitspreisvertrag mit Erd-, Entwässerungs- und Anlagearbeiten an einem Bau-vorhaben in S. Die VOB/B war vereinbart. Der Kläger schloss seine Arbeiten im [X.] ab. Auf seine Schlussrechnung vom 10. Oktober 1994 zahlte die [X.] - 3 - klagte am 28. Oktober 1994 unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen 14.871,44 •. 3 Die Klage auf Zahlung des Restwerklohns in Höhe von 75.454,43 • hat das [X.] abgewiesen. Dieses Urteil hat das Berufungsgericht aufgeho-ben und die Sache an das [X.] zurückverwiesen. Das [X.] hat die Klage erneut abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des [X.] mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen worden ist. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen [X.] weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 Das für die Beurteilung maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). 5 I. Das Berufungsgericht meint, die Werklohnforderung des [X.] sei nicht fällig, da dieser seine Leistungen nicht prüfbar abgerechnet habe. Die Schlussrechnung des [X.] vom 10. Oktober 1994 erfülle nicht die zwingen-den Anforderungen des § 14 Nr. 1 Satz 2 VOB/B: Sie sei nicht übersichtlich und halte die Reihenfolge des Leistungsverzeichnisses nicht ein; außerdem seien die einzelnen Rechnungspositionen nicht klar bezeichnet. Darüber hinaus ge-6 - 4 - nügten auch die von dem Kläger vorgelegten Unterlagen ganz überwiegend nicht den Voraussetzungen des § 14 Nr. 1 Satz 3 VOB/B. 7 Der Umfang der Leistungen des [X.] sei auch nicht auf andere Weise als durch Vorlage eines Aufmaßes festzustellen. Der Kläger könne sich insoweit nicht darauf berufen, dass die Erd- und Entwässerungsarbeiten ausschließlich ihm übertragen worden seien und die Tätigkeit anderer Firmen in seinem Leis-tungsbereich nicht einmal 1 % des ihm übertragenen Leistungsumfangs aus-gemacht habe. Insoweit könne dahinstehen, ob die Beklagte die Leistungen des [X.] dadurch hätte feststellen können, dass sie von dem [X.] die von ihr erbrachten und aufgrund ihres eigenen Aufmaßes festzustellenden Leis-tungen abgezogen hätte. Denn der Auftraggeber sei zu einer Überprüfung der Rechnung anhand eigener Unterlagen nur verpflichtet, wenn ihm dies unschwer möglich sei. Dies sei vorliegend bereits wegen des Umfangs der ausgeführten Arbeiten zweifelhaft. Jedenfalls hätten die Parteien eine Verpflichtung der [X.], zur Abgrenzung des Leistungsumfangs des [X.] ihre Feststellungen im Verhältnis zu ihrem Bauherrn heranzuziehen, vertraglich ausgeschlossen. II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 8 Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass sich die [X.] auf die fehlende Prüfbarkeit der Rechnung als Fälligkeitsvoraussetzung des [X.] nicht mehr berufen kann. 9 Der [X.] hat entschieden, dass ein Auftraggeber gegen [X.] und Glau-ben verstößt, wenn er Einwendungen gegen die Prüffähigkeit einer Rechnung im Sinne des § 8 Abs. 1 [X.] später als zwei Monate nach deren Zugang [X.] - 5 - hebt. Er ist dann mit dem Einwand der fehlenden Prüffähigkeit ausgeschlossen mit der Folge, dass die Honorarforderung fällig wird ([X.], Urteil vom 27. November 2003 - [X.] ZR 288/02, [X.] 157, 118, 124 ff.). Die Erwägungen, mit denen der Verstoß gegen [X.] und Glauben begründet worden ist, gelten auch für einen Bauvertrag, dem die VOB/B zugrunde liegt ([X.], Urteil vom 23. September 2004 - [X.], [X.], 1937, 1939 = [X.] 2005, 56 = NZBau 2005, 40). Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Beklagte innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Zugang der Schluss-rechnung Einwendungen gegen deren Prüfbarkeit vorgebracht hat. 11 III. Das Berufungsurteil hat danach keinen Bestand. Es ist aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf folgendes hin: 12 1. Der Kläger hat vorgetragen, dass die Beklagte für das [X.] ein eigenes Aufmaß genommen und auf dieser Grundlage die [X.] Leistungen auch in dem ihm übertragenen Bereich gegenüber ihrem [X.] abgerechnet habe. Die insoweit angefallenen Arbeiten habe weitest-gehend er ausgeführt, die Tätigkeit der Beklagten und anderer Unternehmen habe insoweit nicht einmal 1 % seines Leistungsumfangs ausgemacht. Sollte dies zutreffend sein, könnte sich die Beklagte auch aus diesem Grund nach [X.] und Glauben nicht auf eine fehlende Prüfbarkeit der Schlussrechnung des [X.] berufen. Hat der Besteller nämlich gegenüber seinem Auftraggeber die 13 - 6 - Leistungen des Unternehmers abgerechnet, ist seinem Kontroll- und Informati-onsinteresse insoweit Genüge getan. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn die Arbeiten aus dem Leistungsbereich des Unternehmers zu einem Bruchteil vom Besteller selbst oder von [X.] ausgeführt worden sind. 14 2. Auch weitere Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht die [X.] verneint, sind rechtsfehlerhaft. a) Die fehlende Prüfbarkeit der Schlussrechnung lässt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht aus § 14 Nr. 1 Satz 2 VOB/B herleiten. Der Kläger hat die Rechnung bereits im ersten Berufungsverfahren handschrift-lich ergänzt und im Schriftsatz vom 25. April 2000 erläutert. Derartige spätere schriftliche Erläuterungen, die auch Bestandteil des [X.] sein [X.], können die Prüfbarkeit der Rechnung herbeiführen ([X.], Urteil vom 11. Februar 1999 - [X.] ZR 399/97, [X.] 140, 365, 370). Es liegt nahe, dass jedenfalls in Verbindung mit diesen schriftsätzlichen Ergänzungen die Schluss-rechnung des [X.] vom 10. Oktober 1994 den Anforderungen des § 14 Nr. 1 Satz 2 VOB/B entsprach. 15 b) Rechtsfehlerhaft sind auch die Erwägungen, nach denen das [X.] die Voraussetzungen des § 14 Nr. 1 Satz 3 VOB/B als nicht erfüllt ansieht. Ob die Angaben aus der so bezeichneten "Massenaufstellung" des [X.] weitestgehend nicht in die Schlussrechnung übernommen worden sind, ist ohne Bedeutung. Bei der "Massenaufstellung" handelt es sich lediglich um eine Übersicht, die von § 14 Nr. 1 Satz 3 VOB/B nicht gefordert wird. [X.] ist, ob die in der Anlage zum Schriftsatz des [X.] vom 25. April 2000 vorgelegten Unterlagen den Anforderungen des § 14 Nr. 1 Satz 3 VOB/B ent-sprechen. Dies hat das Berufungsgericht nicht untersucht. Bei der [X.] Prüfung wird es auch zu bedenken haben, ob derartige Unterlagen zur 16 - 7 - Klärung oder zum Nachweis der einzelnen Rechnungspositionen überhaupt erforderlich sind (vgl. [X.], Urteil vom 10. Mai 1990 - [X.] ZR 257/89, [X.], 605, 607). 17 c) Soweit sich nach dem Vorstehenden ergeben sollte, dass lediglich einzelne Positionen der Schlussrechnung nicht hinreichend im Sinne von § 14 Nr. 1 Satz 3 VOB/B belegt sind, hätte das Berufungsgericht zu beachten, dass dies nicht zur Folge hat, dass die gesamte Forderung nicht fällig ist. Vielmehr ist der Teil der Forderung fällig, der prüfbar abgerechnet ist und der nach Abzug der [X.] und Vorauszahlungen verbleibt (vgl. [X.], Urteil vom 27. November 2003 - [X.] ZR 288/02, [X.] 157, 118, 130). Gleiches gilt, soweit sich die Beklagte hinsichtlich weiterer Positionen der Schlussrechnung nach [X.] und Glauben nicht auf deren fehlende Prüfbarkeit berufen könnte. Dies kommt in Betracht, soweit die Beklagte, was das Berufungsgericht offen gelas-sen hat, einzelne Positionen der Schlussrechnung nach Überprüfung als [X.] angesehen hat. Denn auch hinsichtlich solcher Positionen bestünde für die Beklagte kein weitergehendes Informations- und [X.] mehr. 3. Sollte das Berufungsgericht nach dem Vorstehenden im weiteren Ver-fahren erneut zu der Auffassung gelangen, dass die Schlussrechnung des [X.] nicht oder nicht vollständig prüfbar ist und es der Beklagten auch nicht nach [X.] und Glauben verwehrt ist, sich hierauf zu berufen, hätte dies nicht zwingend zur Folge, dass die Klage abzuweisen ist. Das Berufungsgericht hätte in diesem Fall zu bedenken, dass der Kläger seine Leistungen bereits im [X.] erbracht hat. Der [X.] hat entschieden, dass eine Klage auf Werklohn nicht allein wegen des Fehlens einer prüfbaren Schlussrechnung abgewiesen werden kann, wenn deren Vorlage z. B. infolge Zeitablaufs unmöglich geworden ist. In einem solchen Fall reicht es aus, dass der Unternehmer seine Forderung anderweitig schlüssig darlegt. Die Klage kann dann aufgrund eines Vortrages 18 - 8 - ganz oder teilweise Erfolg haben, der dem Tatrichter eine ausreichende Grund-lage für eine Schätzung nach § 287 ZPO bietet ([X.], Urteil vom 23. [X.] 2004 - [X.], [X.], 1937, 1939 = [X.] 2005, 56 = NZBau 2005, 40; [X.], Urteil vom 25. September 1967 - [X.] ZR 46/65, vollständig do-kumentiert in Juris, im Umdruck Seite 2). Ob diese Voraussetzungen vorliegen, hätte das Berufungsgericht, gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien, zu prüfen. Dressler Haß [X.] Kuffer [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 12.06.2002 - 9 O 217/99 - [X.], Entscheidung vom 14.10.2003 - 7 U 436/02-100 -