Bundesfinanzhof, Beschluss vom 11.04.2016, Az. X B 77/15

I. Die Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) sind Eheleute, die in den Streitjahren 2005 und 2006 zusammen zur Einkommensteuer veranlagt wurden. Der Kläger war in diesen Jahren u.a. Inhaber eines unter der Bezeichnung [X.] geführten Massagebetriebs (Studio). Im [X.] an eine am 25. Oktober 2005 durchgeführte polizeiliche Durchsuchung der Räumlichkeiten des Studios, bei der handschriftliche Aufzeichnungen des [X.] vorgefunden wurden, wurde beim Kläger eine Betriebsprüfung durchgeführt. Bei dieser gelangte der Prüfer zu dem Ergebnis, zwischen den Kassenaufzeichnungen für das Studio und den vorgefundenen Aufzeichnungen des [X.] über die Erlöse bestehe eine Differenz. Hierauf wurden die in den Streitjahren erzielten Erlöse und Gewinne des Studios in Anlehnung an die Aufzeichnungen des [X.] geschätzt. Dem folgte der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt --[X.]--). Es setzte in geänderten Einkommensteuerbescheiden für die Streitjahre jeweils die gewerblichen Einkünfte des [X.] auf der Grundlage der Schätzungen an.

Mit ihrer nach erfolglosem Vorverfahren erhobenen Klage machten die Kläger geltend, die für das Studio gefertigten Kassenaufzeichnungen seien korrekt. Die vorgefundenen handschriftlichen Aufzeichnungen des [X.] enthielten keine Abrechnungen über tatsächliche Einnahmen und Ausgaben. Es handle sich um bloße Skizzen des [X.] zu einer Kalkulation des Studios. Auch sei davon auszugehen, dass die verantwortliche Leiterin des Studios ([X.]) diese handschriftlichen Aufzeichnungen verändert und ergänzt habe. Entgegen der Annahme des [X.] seien im Studio keine sexuellen Dienstleistungen erbracht worden. Die hierfür zusätzlich im Wege der Schätzung angesetzten Erlöse seien nicht berechtigt. Zudem sei zu bedenken, dass zwei Frauen ([X.] und Frau C), die angeblich sexuelle Dienstleistungen erbracht hätten, gar nicht im Massagebereich, sondern als Telefonistin bzw. als Reinigungskraft eingesetzt gewesen seien.

Das Finanzgericht ([X.]) wies die Klage ab. Mit ihrer wegen Nichtzulassung der Revision eingelegten Beschwerde machen die Kläger geltend, das angefochtene Urteil des [X.] beruhe auf [X.]. Das [X.] habe vier bereits im Rahmen der Klagebegründung benannte Zeugen nicht vernommen, obwohl dies von den Klägern rechtzeitig beanstandet worden sei. Das [X.] habe daher seine Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung gemäß § 76 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung ([X.]O) verletzt.

Das [X.] tritt der Beschwerde entgegen. Die Kläger hätten in der mündlichen Verhandlung vom 25. März 2015 die unterbliebene Durchführung der Beweisaufnahme nicht gerügt, obwohl bereits aus der Ladung zu dieser mündlichen Verhandlung ersichtlich gewesen sei, dass keine Zeugen geladen worden seien. Nach der Rechtsprechung des [X.] ([X.]) könne wegen der fehlenden rechtzeitigen Rüge das Übergehen von Beweisanträgen im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde nicht mehr geltend gemacht werden.

II. Die [X.]eschwerde ist begründet. Der von den Klägern gerügte Verfahrensmangel liegt vor. Das Urteil des [X.] wird daher aufgehoben und der Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückverwiesen (§ 116 Abs. 6 [X.]O).

1. Übergeht das [X.] zu Unrecht einen von einem [X.]eteiligten i.S. des § 57 [X.]O gestellten [X.]eweisantrag, kann dies einen Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes) und die Sachaufklärungspflicht gemäß § 76 Abs. 1 Satz 1 [X.]O begründen. Allerdings kann das Recht, dies zu rügen, verloren gehen, wenn der betroffene [X.]eteiligte das Übergehen seines [X.]eweisantrags nicht rechtzeitig in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] rügt ([X.] vom 31. Januar 1989 VII [X.] 162/88, [X.], 498, [X.] 1989, 372, und vom 2. Oktober 2013 III [X.] 56/13, [X.] 2014, 62).

a) Die Kläger sehen einen Verfahrensmangel darin, dass sie bereits in ihrer [X.] vom 7. August 2014 zum [X.]eweis dafür, dass die vom [X.] in den angefochtenen Steuerbescheiden im Wege der Schätzung angesetzten Gewinnerhöhungen nicht bzw. nicht in dem angesetzten Umfang berechtigt waren, u.a. vier Zeugen benannt haben. Das [X.] habe jedoch versäumt, diesen [X.]eweisanträgen nachzukommen.

b) Dieser Verfahrensmangel liegt auch tatsächlich vor:

aa) Stellt ein Verfahrensbeteiligter einen [X.]eweisantrag, dann ist das [X.] grundsätzlich verpflichtet, dem [X.]eweisantrag zu entsprechen. Ein [X.]eweisantrag darf u.a. nur dann abgelehnt werden, wenn die Tatsache, die bewiesen werden soll, für die Entscheidung unerheblich ist, das Gericht die Wahrheit der unter [X.]eweis gestellten Tatsache zugunsten des [X.] unterstellt, wenn das [X.]eweismittel völlig ungeeignet ist oder wenn bei einem [X.] die unter [X.]eweis gestellte Hilfstatsache für den Nachweis der Haupttatsache nach der Überzeugung des [X.] als Tatsachengericht nicht ausreicht ([X.] in Tipke/[X.], Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 81 [X.]O Rz 45 ff., m.w.N. aus der [X.]FH-Rechtsprechung).

bb) Das [X.] war unter [X.]erücksichtigung der vorstehend dargestellten Grundsätze gehalten, insbesondere die [X.] zu hören. [X.]ei verständiger Würdigung war der in der [X.] enthaltene Antrag auf Vernehmung dieser Zeugin nicht nur darauf gerichtet zu belegen, dass diese Zeugin die Gesamtverantwortung für das Studio hatte, so dass sie --sofern es entgegen der Weisung durch den Kläger tatsächlich zu weiteren [X.]etriebseinnahmen aus zusätzlichen sexuellen Dienstleistungen durch die Angestellten des Studios gekommen sein sollte-- dafür allein verantwortlich war. Vielmehr war der Antrag auf Vernehmung dieser Zeugin auch darauf gerichtet, der Schätzung zusätzlicher [X.]etriebseinnahmen aus solchen zusätzlichen Dienstleistungen durch das [X.] entgegenzutreten. Denn in dem klägerischen Schriftsatz vom 7. August 2014 wird bereits am Anfang (vgl. S. 2, zweiter Absatz des Schriftsatzes) darauf hingewiesen, "aufgrund vorliegender Zeugenaussagen ergebe sich, dass zum einen keine sexuellen Handlungen erbracht worden seien und zum anderen, dass es keine Zahlungen an die Angestellten direkt gegeben habe". Zu diesen vernommenen Personen gehörte aber auch die als Angestellte des Studios geführte [X.], wie das bei den finanzgerichtlichen Akten befindliche Protokoll über die polizeiliche Vernehmung dieser Zeugin zeigt.

cc) Auch von der beantragten Vernehmung der [X.] und [X.] durfte das [X.] nicht absehen.

Die Kläger haben die Zeuginnen zum [X.]eweis für die Tatsache benannt, dass Frau [X.] nur als Telefonistin und Frau [X.] ausschließlich als Reinigungskraft beschäftigt waren. Die Kläger treten mit diesem [X.]eweisantrag der Annahme des [X.] entgegen, diese Zeuginnen hätten sexuelle Dienstleistungen in dem Studio erbracht. Die Kläger machen damit geltend, dass jedenfalls die auch nach Abzug zusätzlicher [X.]etriebsausgaben in Gestalt von Lohnzahlungen verbleibenden Gewinnerhöhungen aus Hinzuschätzungen von [X.]etriebseinnahmen (vgl. [X.]. 15, 16 und 20 des [X.]etriebsprüfungsberichts vom 23. April 2012) und der vom [X.] an das [X.] übersandten Auszüge der Handakten des [X.]etriebsprüfers zu Unrecht in den streitigen Steuerbescheiden angesetzt worden seien.

Das [X.] durfte von der Vernehmung der Zeuginnen nicht mit der [X.]egründung absehen, diese sei entbehrlich, weil sich aus anderen [X.]eweismitteln ergebe, dass --durch [X.] auch immer-- sexuelle Dienstleistungen erbracht worden seien. Das [X.] hat hierbei nicht berücksichtigt, dass das [X.] bei seiner Hinzuschätzung unterstellt hat, dass alle in den Streitjahren als Arbeitnehmerinnen beschäftigten Damen durch sexuelle Dienstleistungen zusätzliche [X.]etriebseinnahmen des [X.] erzielt haben, welche das [X.] jeweils bezogen auf die einzelne Person im Wege der Schätzung angesetzt hat. [X.]ei dieser Sachlage durfte das [X.] sich nicht damit begnügen, im Wege einer vorweggenommenen [X.]eweiswürdigung zu unterstellen, dass die im [X.] angesetzten zusätzlichen mittels sexueller Dienstleistungen erlangten [X.]etriebseinnahmen wenn nicht von Frau [X.] und Frau [X.], dann von anderen Angestellten erzielt worden waren (vgl. auch Senatsbeschluss vom 16. Dezember 2014 X [X.] 114/14, [X.] 2015, 511).

c) Die Kläger haben ihr Recht, das Übergehen ihres [X.]eweisantrags zu rügen, auch nicht durch [X.] verloren. Zwar geht ein solches [X.]recht gemäß § 295 Abs. 1 der Zivilprozessordnung i.V.m. § 155 Satz 1 [X.]O verloren, wenn das Übergehen eines [X.]eweisantrags von dem betroffenen [X.]eteiligten nicht in der nächsten mündlichen Verhandlung gerügt wird, sofern für diesen [X.]eteiligten erkennbar war, dass das [X.] die beantragte [X.]eweisaufnahme nicht durchführen wird (ständige [X.]FH-Rechtsprechung, vgl. z.[X.]. [X.] in [X.], 498, [X.] 1989, 372, und in [X.] 2014, 62).

aa) Die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem [X.] vom 25. März 2015 lässt zwar nicht erkennen, dass die Kläger das Übergehen ihres [X.]eweisantrags ausdrücklich gerügt haben.

Sie haben aber eine solche [X.] in ihrem für diese mündliche Verhandlung bestimmten Schriftsatz vom 23. März 2015 angebracht, der am Folgetag beim [X.] einging. Diese [X.] ist unter [X.]erücksichtigung der besonderen Verhältnisse des Streitfalls zur Verhinderung eines [X.]s ausreichend.

bb) Nach der Rechtsprechung des [X.]undesarbeitsgerichts ([X.]AG) und des [X.]undesgerichtshofs ([X.]GH) kann eine das Verfahren betreffende [X.] nicht nur durch ausdrücklichen Vortrag in der mündlichen Verhandlung, sondern auch durch die [X.]ezugnahme auf einen diese [X.] betreffenden Vortrag in einem Schriftsatz des betroffenen [X.]eteiligten erfolgen. Eine solche [X.]ezugnahme kann auch konkludent stattfinden. Sofern keine anderweitigen Anhaltspunkte bestehen, ist von einer solchen konkludenten [X.]ezugnahme auf die schriftsätzlich geltend gemachte [X.] auszugehen, weil mit der Stellung des [X.] durch diesen [X.]eteiligten in der mündlichen Verhandlung im Zweifel eine [X.]ezugnahme auf den Inhalt der zur Vorbereitung im gerichtlichen Verfahren eingereichten Schriftsätze verbunden ist ([X.]AG-Urteil vom 18. Juli 2013  6 [X.] 882/11 (A), Neue Zeitschrift für [X.], 32, Rz 42, und [X.]GH-Urteil vom 12. März 2004 V ZR 257/03, Neue Juristische Wochenschrift 2004, 1876, unter [X.] (3) alpha der Gründe).

Diese zum Zivilprozess entwickelten Grundsätze sind im Verfahren vor dem [X.] jedenfalls dann entsprechend anzuwenden, wenn die Einreichung des Schriftsatzes, welcher die maßgebliche Verfahrensrüge enthält, in der mündlichen Verhandlung angesprochen worden ist, weil auf diese Weise alle zur Entscheidung berufenen [X.] einschließlich der ehrenamtlichen [X.] Kenntnis von dem Inhalt dieses Schriftsatzes erlangen und sich durch Rückfragen Kenntnis von dessen Inhalt verschaffen können (vgl. hierzu Stöcker in [X.]eermann/Gosch, [X.]O § 92 Rz 74).

Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Die Kläger haben mit Schriftsatz vom 23. März 2015 beanstandet, dass das [X.] die Zeugen, deren Vernehmung von den Klägern beantragt worden war, nicht zur mündlichen Verhandlung geladen hat. Sie haben damit das Übergehen ihres [X.]eweisantrags gerügt. Diese vorbehaltslose [X.] bezog sich auf alle (in der [X.]) benannten Zeugen. Denn im Schriftsatz vom 23. März 2015 wird ausdrücklich ausgeführt, "der Kläger wird ... auf die Einvernehmung der benannten Zeugen bestehen". Ausweislich der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 25. März 2015 wurde dem [X.] dieser klägerische Schriftsatz in diesem Verhandlungstermin übergeben, so dass der unbedingte und weiterhin bestehende Wille der Kläger, die fehlende Zeugeneinvernahme zu rügen, erkennbar in das Verfahren eingeführt wurde. Die zur Entscheidung berufenen [X.] des [X.] erlangten damit von der Existenz dieses Schriftsatzes Kenntnis. Es wäre ein Formalismus, unter diesen [X.]edingungen eine weitere ausdrückliche [X.] zu verlangen.

d) Das Urteil des [X.] kann auf dem Übergehen des [X.]eweisantrags beruhen, da nicht auszuschließen ist, dass das [X.] nach Durchführung der [X.]eweiserhebungen zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre. Der beschließende Senat hält es für angezeigt, gemäß § 116 Abs. 6 [X.]O zu verfahren. Dem [X.] wird Gelegenheit gegeben, die unterbliebenen [X.]eweiserhebungen im zweiten Rechtsgang nachzuholen.

2. Die Übertragung der Kostenentscheidung auf das [X.] beruht auf § 143 Abs. 2 [X.]O.