Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 26.05.2011, Az. 2 A 8/09

Der Kläger begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner Ablösung als Leiter der Residentur des [X.] ([X.]) in [X.] Er war als Soldat seit 1997 im [X.] tätig und seit Juli 2006 Resident in [X.] Im September 2007 zog seine ehemalige Lebensgefährtin, eine ... Staatsangehörige, in seine Wohnung ein. Bereits Anfang September 2007 hatte der Kläger eine Überprüfung seiner Lebensgefährtin beim ... [X.] durchführen lassen. Nachdem dieser unter dem 5. Oktober 2007 die sicherheitliche Unbedenklichkeit der Lebensgefährtin des [X.] bescheinigt hatte, zeigte der Kläger dem [X.] die Beziehung unter Vorlage der Auskunft des ... [X.] an. Zeitgleich zeigte er auch die Beziehung des dem Kläger unterstellten [X.] mit einer ... Staatsangehörigen an, für die ebenfalls bereits eine Auskunft des ... Dienstes eingeholt worden war. Die Anzeige des [X.] wurde vom [X.] erst im Januar 2008 in Bearbeitung genommen.

Am 26. März 2008 wurde dem Kläger mündlich mitgeteilt, dass er wegen der Verletzung der Verwaltungsvorschriften über das Verhalten bei Eingehen privater Beziehungen und der Erschütterung des Vertrauens in ihn als Residenten in das Inland zurückversetzt werden solle. In einer Leitungsvorlage vom 21. April 2008 wurde die Notwendigkeit der vorzeitigen Abberufung des [X.] damit begründet, dass dieser eine private Lebensbeziehung mit einer ... Staatsangehörigen nicht rechtzeitig angezeigt und den ... [X.] vor seinem eigenen Dienstherrn informiert habe. Außerdem habe er durch die Billigung des vergleichbaren Verhaltens seines [X.] seine Aufsichts- und Fürsorgepflicht verletzt. Hierdurch habe er eine nachrichtendienstliche Angriffsfläche geschaffen und negative Auswirkungen für die Zusammenarbeit mit anderen Geheimdiensten in seinem Zuständigkeitsbereich riskiert. Die vorzeitige Abberufung verfolge nicht zuletzt auch einen disziplinierenden Nebenzweck. Am 2. Mai 2008 stimmte der Präsident des [X.] dem Vorschlag zu.

Der Personalrat erhob mit Schreiben vom 25. Juli 2008 durch seinen Vorsitzenden und Gruppensprecher der Soldaten mit dem Ziel einer Erörterung Einwendungen gegen die Maßnahme und formulierte Fragen zu dem Vorgang. Nach einem [X.] am 31. Juli 2008 teilte der Präsident des [X.] dem [X.] mit, dass er an der geplanten Maßnahme festhalte.

Unter dem 4. August 2008 beantragte der Kläger die Beteiligung der Vertrauensperson nach § 23 [X.]. Daraufhin äußerte der Personalratsvorsitzende und Gruppensprecher der Soldaten telefonisch die Auffassung, das Beteiligungsverfahren müsse neu aufgerollt werden. Dies wurde jedoch abgelehnt, weil der Gruppensprecher der Soldaten in das Verfahren eingebunden gewesen sei und eine nochmalige inhaltsgleiche Beteiligung einen überflüssigen Formalismus darstelle. Der Sicherheitsbeauftragte des [X.] kam in dem Verfahren nach dem [X.] zu dem Ergebnis, der festgestellte Sachverhalt habe nicht zu einem Vertrauensverlust geführt, der den Entzug des [X.] rechtfertige. Der hierüber unterrichtete Vorsitzende des [X.] und Gruppensprecher der Soldaten teilte unter dem 21. August 2008 mit, der Personalrat habe nach Feststellung, dass die Sache weiterhin strittig sei, nunmehr beschlossen, im [X.] keine Sachäußerung abzugeben.

Mit Personalverfügung vom 18. September 2008 wurde der Kläger mit Wirkung vom 6. November 2008 von der Residentur in [X.] in die Zentrale des [X.] in B. umgesetzt.

Nachdem der Widerspruch des [X.] mit Widerspruchsbescheid vom 2. Juli 2009 als unzulässig zurückgewiesen wurde, ist Klage zunächst mit dem Ziel der Aufhebung der Personalverfügung erhoben worden. Nach der Versetzung des [X.] in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit zum 1. November 2010 hat der Kläger seinen Antrag auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Personalverfügung umgestellt.

Der Kläger macht geltend, der Antrag sei wegen seines Schadensersatz- und [X.]s zulässig. Die Personalverfügung sei aus mehreren Gründen rechtswidrig: Es fehle an einer Anhörung und einer ausreichenden Personalratsbeteiligung. Zudem gebe es keinen sachlichen Grund für die Umsetzung. Die Verfolgung disziplinierender Zwecke durch den [X.] sei sachwidrig. Die Umsetzung sei unverhältnismäßig und verletze die Fürsorgepflicht.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Die Beklagte bestreitet das Bestehen von Schadensersatzansprüchen und ein [X.]. Die Umsetzung sei rechtmäßig. Sie stehe im weiten Ermessen des Dienstherrn. Der sachliche Grund liege im gestörten Vertrauensverhältnis zum Kläger. Dieser habe die Vorschriften zur frühzeitigen Sicherheitsanfrage bei der Aufnahme privater Beziehungen zu Staatsangehörigen des [X.] missachtet und den ... [X.] vor dem [X.] eingeschaltet. Außerdem habe er nicht auf die Einhaltung der entsprechenden Vorschriften durch seinen Bürosachbearbeiter hingewirkt und so seine Aufsichts- und Fürsorgepflicht verletzt. Dadurch habe er Angriffspunkte für ausländische Nachrichtendienste geschaffen. Über die mögliche Rückversetzung bei Verstoß gegen die genannten Pflichten sei der Kläger belehrt worden. Es handele sich nicht um eine Disziplinarmaßnahme. Die Umsetzung sei verhältnismäßig. Sie sei zur Sicherung der ordnungsgemäßen Dienstausübung geeignet und erforderlich. Das Ermessen sei nicht durch etwaige berufliche oder persönliche Nachteile des [X.] oder [X.] eingeschränkt. Es gebe keine generelle Verwaltungspraxis, der zufolge bei [X.] gegen sicherheitliche Vorschriften grundsätzlich die Abberufung aus dem Ausland erfolge. Vielmehr erfolge stets eine Einzelfallbetrachtung. Die Bedeutung der Sicherheitsanfrage für die Abwehr von Gefährdungen durch nachrichtendienstliche Ansätze werde unterstrichen. Wegen der exponierten Stellung von Mitarbeitern im Ausland sei eine besondere Vertrauensbasis zu den Bereichen der Sicherheit wie zur vorgesetzten Dienststelle unabdingbar. Die Umsetzung sei nicht formell fehlerhaft: Der Kläger sei mündlich angehört worden. Die Gleichstellungsbeauftragte und der Personalrat bzw. die Vertrauensperson seien ordnungsgemäß beteiligt worden. Jedenfalls hätte ein etwaiger Beteiligungsfehler das Ergebnis nicht beeinflusst.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und den Verwaltungsvorgang verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Die Klage, über die der Senat gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, hat Erfolg.

1. Sie ist nach der Versetzung des [X.] in den Ruhestand als Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO zulässig. Das Feststellungsinteresse folgt aus dem [X.]. Die angegriffene [X.] ist mit einer Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses des Dienstherrn zum Kläger infolge einer Verletzung dienstlicher Pflichten begründet worden und die Beklagte erwartet hiervon Auswirkungen auf das künftige Verhalten anderer Residenturmitarbeiter. Damit ist sowohl die Maßnahme als auch ihre für das Ansehen des [X.] im Kollegenkreis abträgliche Begründung auf ein Bekanntwerden in diesem Kreis hin angelegt. Hieraus resultiert ein berechtigtes Interesse des [X.] an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme. Dieses Interesse entfällt nicht durch die Versetzung des [X.] in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit.

2. Die Klage ist auch begründet.

a. Zwar hat die Beklagte ihre aus der Fürsorgepflicht und der Pflicht zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes folgende Verpflichtung zur Anhörung des [X.] erfüllt, weil dieser mehrfach Gelegenheit zur mündlichen Stellungnahme zu der beabsichtigten Maßnahme hatte und auch seine schriftlichen Einwendungen durch Einholung von Stellungnahmen der zuständigen Referate in Vorbereitung der [X.] inhaltlich geprüft wurden.

Der Soldatenvertreter im Personalrat ist in Übereinstimmung mit § 86 Nr. 13, § 32 Abs. 3 Satz 2, § 38 Abs. 2 BPersVG in Verbindung mit § 52 Abs. 1, §§ 23, 20 [X.] ordnungsgemäß angehört worden. Insbesondere musste die Anhörung der Soldatenvertreter im Personalrat nicht nach der formellen Stellung des Antrages nach § 23 [X.] wiederholt werden. Denn eine Beteiligung hatte bereits in der Annahme, dass ein entsprechender Antrag des [X.] vorliege, stattgefunden. Der Kläger hatte sich laut Schreiben des [X.] vom 16. April 2008 bereits vor diesem Datum an den Personalrat gewandt und um Wahrnehmung seiner Interessen bei der beabsichtigten Ablösung vom Dienstposten des Residenten in [X.] gebeten. Damit hatte er deutlich gemacht, dass er hinsichtlich der sich konkret abzeichnenden Maßnahme eine Beteiligung dieses Gremiums wünscht. Eine Wiederholung der schon zuvor durchgeführten Mitwirkung hätte keinen zusätzlichen Beitrag zum Schutz der Rechte des [X.] gebracht und durfte daher unterbleiben. Eine zweite Erörterung mit den Soldatenvertretern war deshalb nicht erforderlich, weil diese nach dem Beschluss vom 19. August 2008 zwar die Streitigkeit der Angelegenheit festhielten, eine Sachäußerung aber nicht abgaben. Damit ist auch kein zusätzlicher Einwand erhoben worden, der eine ergänzende Erörterung notwendig gemacht hätte.

b. Die Wegsetzung des [X.] von der Residentur in [X.] war rechtswidrig, weil ermessensfehlerhaft.

aa. Die Entscheidung über die Verwendung des [X.] im Geschäftsbereich des [X.] hat dessen Präsidenten bzw. der von ihm beauftragten Stelle oblegen (vgl. Urteil vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - [X.] 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 13 f.).

Der [X.] ist in verwaltungsorganisatorischer Hinsicht eine einheitliche Dienststelle. Daher stellen Maßnahmen, bei denen ein Beamter oder Soldat seine Tätigkeit für den [X.] an einem anderen Ort und auf einem anderen Dienstposten auszuführen hat, keine Versetzung, sondern eine Umsetzung dar (Urteil vom 28. Februar 2008 - BVerwG 2 A 1.07 - NVwZ-RR 2008, 547 Rn. 24). Eine Umsetzung ist eine innerdienstliche Weisung, die im Ermessen des Dienstherrn liegt (Urteil vom 28. Februar 2008 a.a.[X.] Rn. 25): Sie kann grundsätzlich auf jeden sachlichen Grund gestützt werden. Die Ausübung des Ermessens wird begrenzt durch das Recht auf amtsangemessene Beschäftigung oder eine Zusicherung. Daneben sind die Belange des Betroffenen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen (vgl. Urteile vom 23. Mai 2002 - BVerwG 2 A 5.01 - [X.] 240 § 18 [X.] Nr. 27 S. 2 m.w.N. und vom 22. Mai 1980 - BVerwG 2 [X.] 30.78 - BVerwGE 60, 144 <151 ff.> = [X.] 232 § 26 [X.] Nr. 20 S. 33 ff., stRspr). Die Umsetzung ist ermessensfehlerhaft, wenn sie auf sachwidrigen Gründen oder einer unzureichenden Abwägung betroffener Belange beruht. Diesen Anforderungen müssen auch Umsetzungen von beim [X.] eingesetzten Soldaten genügen (vgl. Urteil vom 6. Dezember 1990 - BVerwG 6 A 1.88 - juris Rn. 13 = [X.] 232 § 26 [X.] Nr. 32).

bb. Die Beklagte hat das ihr hiernach eingeräumte Ermessen nicht pflichtgemäß ausgeübt. Die [X.] beruht vielmehr auf einer unzureichenden Abwägung betroffener Belange.

Als innerbehördliche Organisationsmaßnahme dient die Umsetzung der Sicherung, Erleichterung oder Verbesserung der Aufgabenerledigung der Behörde. Ein sachlicher Grund liegt auch dann vor, wenn die Aufgabenerledigung auf dem bisherigen Dienstposten durch den [X.] nicht in ausreichendem Maße gewährleistet und der Dienstbetrieb dadurch beeinträchtigt ist. Mangelnde Bewährung auf einem Dienstposten bildet grundsätzlich einen sachlichen Grund für die Umsetzung. Der Dienstherr handelt in aller Regel nicht sachwidrig, wenn er eine Beeinträchtigung des für die reibungslose Zusammenarbeit erforderlichen Vertrauens in die Integrität und die ordnungsgemäße Erfüllung dienstlicher Pflichten durch einen weitgehend selbstständig im Ausland agierenden [X.] zum Anlass für eine Umsetzung nimmt. Eine Vertrauensbeeinträchtigung kann auch aus der Verletzung sicherheitsrechtlicher Vorschriften oder Weisungen gefolgert werden. Die pflichtgemäße Ausübung von Ermessen erfordert aber eine gleichmäßig geübte Verwaltungspraxis der Reaktion auf Verletzungen dienstlicher Pflichten exponierter Mitarbeiter, die sowohl der Bedeutung der verletzten Pflicht als auch den konkreten Umständen des jeweiligen Einzelfalles ausgewogen Rechnung trägt.

Hieran fehlt es. Die Erwägungen, die für die Ermessensausübung der Beklagten leitend waren, finden sich zum einen in der Leitungsvorlage vom 21. April 2008. Zum anderen werden sie im Vortrag der Beklagten im Verfahren wiedergegeben. Es kann dahinstehen, ob der angeführte Grund einer Beeinträchtigung des notwendigen Vertrauens des Dienstherrn in einen Mitarbeiter auf dem exponierten Dienstposten eines [X.]s nur vorgeschoben war, um die Verfolgung eines sachfremden Zweckes - die Ausübung der Disziplinarbefugnis, die bei Soldaten nicht in die Zuständigkeit des [X.] fällt - zu verschleiern. Denn auch wenn man davon ausgeht, die Beklagte habe allein die Sicherung der ordnungsgemäßen Erledigung der Aufgaben des konkreten Dienstpostens angestrebt, fehlt es an einer pflichtgemäßen Ausübung des Ermessens.

Die Beklagte hat zwar erläutert, welchem Zweck die Pflicht zur frühzeitigen Sicherheitsanfrage für Angehörige des [X.] im Ausland dient. Ihre Ausführungen verdeutlichen die hohe Bedeutung, die die Beklagte den unstreitig auch vom Kläger verletzten Dienstanweisungen beimisst. Nach ihrem Vortrag gibt es aber keine generelle Verwaltungspraxis, nach der bei Verstößen von Residenturpersonal gegen die Anfragepflicht grundsätzlich die Abberufung aus dem Ausland erfolgt. Vielmehr sei eine Einzelfallbetrachtung unter Würdigung aller Umstände erforderlich. Die Einzelfallbetrachtung, die die Beklagte zutreffend für erforderlich hält, hat hier aber nicht unter Einbeziehung aller in die Ermessensentscheidung einzubeziehenden Gesichtspunkte stattgefunden.

Zunächst hat der [X.] nicht begründet, dass ein Verstoß gegen die Anfragepflicht bei einer Tätigkeit in einem Partnerstaat der [X.] und der [X.] in Bezug auf Angehörige dieses Staates generell als so schwerwiegend zu bewerten ist, dass der Betroffene nicht auf dem Dienstposten verbleiben kann.

Darüber hinaus hat der [X.] das Gewicht des Fehlverhaltens des [X.] nicht in den Blick genommen. Hierbei war zu berücksichtigen, dass der Kläger die Pflicht zur Personenanfrage bezüglich seiner damaligen Lebensgefährtin zwar nicht rechtzeitig und nicht in der richtigen Reihenfolge der Beteiligung seines eigenen Dienstherrn und eines ausländischen [X.] erfüllt, sich über sie aber nicht vollständig hinweggesetzt hat. Vielmehr hat die Beklagte gerade durch die nachträgliche Erfüllung der entsprechenden Pflicht auch von dem Verstoß in der Art und Weise der Anfrage erfahren. Dasselbe gilt für die Aufsicht über den dem Kläger unterstellten [X.] und das parallele Vorgehen in Bezug auf dessen Lebensgefährtin. Vor diesem Hintergrund hätte eine pflichtgemäße Ermessensausübung sich auch damit auseinandersetzen müssen, warum trotz der geringeren Schwere der Pflichtverletzung von der einschneidenden Maßnahme einer vorzeitigen Abberufung vom Dienstposten eines Residenten Gebrauch gemacht werden musste.

Auch hätte der [X.] einbeziehen müssen, dass der Sicherheitsbeauftragte den Kläger trotz des Verstoßes nicht als Sicherheitsrisiko im Sinne von § 5 Abs. 1 SÜG eingestuft hat. Dem entspricht, dass der [X.] erst mehrere Monate nach Bekanntwerden des Verstoßes reagiert hat. Schließlich hätte er in die Ermessenserwägungen einstellen müssen, dass es sich um einen einmaligen "Ausrutscher" eines als pflichtbewusst bekannten Soldaten gehandelt hat.

3. Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war nicht gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären, weil der Widerspruch von der Beklagten zutreffend als unzulässig zurückgewiesen wurde (vgl. bereits Urteil vom 31. März 2011 - BVerwG 2 A 3.09 - juris Rn. 44). Die Umsetzung als innerbehördliche Organisationsmaßnahme stellt keinen Verwaltungsakt dar. Der Kläger fällt als Soldat auch nicht in den Anwendungsbereich von § 126 Abs. 3 Nr. 1 [X.]. § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO soll dem vor dem Verwaltungsgericht erfolgreichen Beteiligten auch die anwaltlichen Kosten des Vorverfahrens erstatten, wenn dies zur Rechtsverfolgung erforderlich war. Hieran fehlt es, wenn ein Vorverfahren weder gesetzlich vorgesehen ist noch von der Behörde etwa durch eine unzutreffende Rechtsbehelfsbelehrung der Eindruck erweckt wurde, dies sei der Fall.