Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 30.06.2011, Az. 2 A 3/10

Der Kläger will für einen Einsatz in [X.] Auslandsdienstbezüge an Stelle von [X.] erhalten.

Der Kläger ist Soldat im Rang eines Kapitänleutnants; er ist dauerhaft zum [X.] ([X.]) versetzt. Er leistete vom 6. Mai bis zum 30. Juni 2008 in [X.] in dem "[X.]" des [X.] ("[X.]"), das dem Einsatzkontingent der [X.] bei der [X.] in [X.] ([X.]) zugeordnet ist. Wie alle in einem Unterstützungselement tätigen Soldaten aus dem Geschäftsbereich des [X.] wurde der Kläger auf einer Stelle des Einsatzkontingents geführt. Er war für diesen Einsatz durch Verfügung unter dem Briefkopf des [X.], die der [X.] erstellt hatte, zum "Einsatzverband [X.] [X.]" kommandiert worden. Der [X.] hatte unter dem Betreff "Kommandierung zur [X.]" die vorübergehende Dienstleistung bei der Dienststelle "[X.]/[X.]" angeordnet.

Der Kläger erhielt für die Dauer der Tätigkeit in [X.] zusätzlich zu den Dienstbezügen [X.]. Mit Schreiben vom 10. Dezember 2008 machte er geltend, er wolle aus Gründen der Gleichbehandlung ebenso wie die anderen in [X.] tätigen Mitarbeiter des [X.] "nach den Richtlinien des [X.]" besoldet werden. Der [X.] behandelte dieses Anliegen als Antrag auf Gewährung von Auslandsdienstbezügen. Er lehnte den so verstandenen Antrag ab und wies den Widerspruch des [X.] zurück. In den Gründen des Widerspruchsbescheides vom 26. März 2010 heißt es im Wesentlichen:

Dem Kläger stünden keine Auslandsdienstbezüge zu, weil er zu Recht [X.] erhalten habe. Der Kläger sei im Rahmen der Auslandsmission "Beteiligung an [X.]" verwendet worden, weil er dem Einsatzkontingent der [X.] bei [X.] angehört habe. Die "[X.]" des [X.] seien in das jeweilige Einsatzkontingent integriert und leisteten einen Beitrag zur Erfüllung seiner Aufgaben. Daran ändere nichts, dass der Präsident des [X.] gegenüber den Mitgliedern der Unterstützungselemente in allen fachlichen Angelegenheiten weisungsbefugt sei. Bei Verwendungen in einem Einsatzkontingent und in einer Residentur des [X.] im Ausland handele es sich um unterschiedliche Sachverhalte, an die das Besoldungsrecht unterschiedliche Rechtsfolgen knüpfe.

Mit der form- und fristgerecht erhobenen Klage verfolgt der Kläger den Anspruch auf Gewährung von Auslandsdienstbezügen weiter. Er begründet dies mit einer Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung. Die in den [X.] tätigen Soldaten würden für die gleiche Tätigkeit unter den gleichen Arbeitsbedingungen niedriger besoldet als die Beamten. Die Angehörigen beider Gruppen nähmen nachrichtendienstliche Aufgaben wahr, bei deren Erfüllung sie nicht den Weisungen der Führung des Einsatzkontingents, sondern den Weisungen der Vorgesetzten des [X.] unterlägen. In [X.] seien alle Mitarbeiter des [X.] in einem abgeschotteten Bereich des [X.] der [X.] untergebracht, dessen Zutritt durch Personenkontrollen geregelt sei.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Der [X.] ergänzt und vertieft die Ausführungen im Widerspruchsbescheid.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und auf die vom [X.] eingereichten Unterlagen verwiesen.

Die Klage, über die der Senat gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, ist nicht begründet. Dem Kläger stehen für seinen Einsatz in [X.] vom 6. Mai bis zum 30. Juni 2008 keine Auslandsdienstbezüge zu. Zum einen erreichte sein Auslandsaufenthalt nicht die erforderliche Mindestdauer; zum anderen erhielt er für diesen Einsatz zu Recht [X.].

Besoldungsleistungen werden auf der Grundlage derjenigen besoldungsrechtlichen Vorschriften gewährt, die während der fraglichen [X.]zeit in [X.] sind. Danach ist hier auf die im [X.] geltenden §§ 52 ff. [X.] in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. August 2002 ([X.] 3020) und § 58a [X.] in der Fassung vom 30. Juli 2004 ([X.] 2027) abzustellen.

1. Nach § 52 Abs. 1 Satz 1 und Satz 3, § 53 Satz 1 [X.] a.F. erhalten Soldaten mit dienstlichem und tatsächlichem Wohnsitz im Ausland zusätzlich Auslandsdienstbezüge. Nach § 53 Satz 1 [X.] a.F. werden diese Bezüge bei Versetzungen zwischen dem Inland und dem Ausland vom Tage nach dem Eintreffen am ausländischen [X.]ort bis zum Tage vor der Abreise aus diesem Ort gezahlt. Aus § 58 Abs. 1 Satz 1 und Satz 3 [X.] a.F. folgt, dass diese Bestimmungen entsprechend für Abordnungen und Kommandierungen vom Inland in das Ausland für einen Zeitraum von mehr als drei Monaten gelten.

Danach ist es gesetzlich ausgeschlossen, Auslandsdienstbezüge aufgrund einer Abordnung oder Kommandierung vom Inland in das Ausland zu gewähren, wenn der Aufenthalt nicht mindestens drei Monate dauert. So liegt der Fall hier: Der Einsatz des Klägers in [X.] dauerte vom 6. Mai bis zum 30. Juni 2008, d.h. weniger als zwei Monate.

2. Nach § 58a Abs. 4 Satz 3 [X.] a.F. finden die Vorschriften der §§ 52 bis 58 auf die besondere Verwendung keine Anwendung. Demnach werden für eine Verwendung im Sinne von § 58a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 [X.] a.F. keine Auslandsdienstbezüge, sondern [X.] zusätzlich zu den [X.]bezügen gezahlt (vgl. § 58a Abs. 4 Satz 1 [X.] a.F.).

Nach § 58a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 [X.] a.F. besteht der Anspruch auf [X.] für die Dauer einer Verwendung im Ausland im Rahmen einer humanitären oder unterstützenden Maßnahme, die aufgrund eines Übereinkommens, eines Vertrages oder einer Vereinbarung mit einer über- oder zwischenstaatlichen Einrichtung oder mit einem auswärtigen Staat auf Beschluss der Bundesregierung stattfindet (Auslandsmission). Die Maßnahme bedarf der Zustimmung des [X.], wenn es sich um einen Einsatz bewaffneter [X.] handelt (wehrverfassungsrechtlicher Parlamentsvorbehalt; vgl. [X.], Urteile vom 12. Juli 1994 - 2 [X.], 5/93, 7/93, 8/93 - [X.]E 90, 286 <381 ff.> und vom 7. Mai 2008 - 2 [X.] - [X.]E 121, 135 <153 ff.>).

Die Gewährung des [X.]s an Stelle von [X.] trägt dem Umstand Rechnung, dass mit einer Verwendung im Rahmen einer Auslandsmission zwar hohe physische und psychische Belastungen, aber typischerweise keine finanziellen Mehraufwendungen für die Führung eines Haushalts an dem ausländischen [X.]ort verbunden sind. Die Teilnehmer bilden eine Belastungs- und Gefahrengemeinschaft, deren Erschwernisse einheitlich pauschal abgegolten werden sollen (vgl. Urteil vom 28. Mai 2009 - BVerwG 2 [X.] 33.08 - BVerwGE 124, 108 = [X.] 240 § 58a [X.] Nr. 2 ; Beschluss vom 28. August 1998 - BVerwG 2 [X.] - [X.] 240 § 55 [X.] Nr. 4).

Die Beteiligung der [X.] an der [X.] in [X.] stellt eine Maßnahme im Sinne von § 58a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 [X.] a.F. dar. Für den hier fraglichen Zeitraum hat der [X.] durch Beschluss vom 12. Oktober 2007 dem Antrag der Bundesregierung vom 19. September 2007 zugestimmt, für diese Beteiligung bis zu 3 500 Soldaten und Soldatinnen einzusetzen (BTDrucks 16/6460 und 16/6612).

Nach Wortlaut und Normzweck des § 58a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 [X.] a.F. muss die Verwendung einen Bezug zu der Maßnahme aufweisen. Hierfür reicht nicht jeder dienstlich veranlasste Aufenthalt im Einsatzgebiet aus. Vielmehr muss der Soldat oder Beamte im Einsatzgebiet Aufgaben der Auslandsmission wahrnehmen (Urteil vom 24. Februar 2011 - BVerwG 2 [X.] 58.09 - juris Rn. 15 f. ).

a. Die erforderliche Verknüpfung des Aufgabenbereichs mit der Maßnahme ist insbesondere dann gegeben, wenn der [X.]posten (Amt im konkret-funktionellem Sinn) bei dem militärischen Verband oder der [X.]stelle angesiedelt ist, denen die Durchführung der Auslandsmission obliegt. Durch die Einrichtung der [X.]posten bei dieser Stelle gibt der [X.]herr zu erkennen, dass er die damit verbundenen Aufgaben als erforderlich ansieht, um die Auslandsmission durchzuführen. Ein Soldat oder Beamter, der einen derartigen [X.]posten wahrnimmt, ist in die organisatorischen und hierarchischen Strukturen der zuständigen Stelle eingebunden. Er trägt durch seinen [X.] zur Erfüllung der Auslandsmission bei (Urteil vom 24. Februar 2011 a.a.[X.]).

Die Soldaten, die in einem "Unterstützungselement Militärisches Nachrichtenwesen" des [X.] (im Folgenden: Unterstützungselement) im Einsatzgebiet verwendet werden, werden zwar auf Stellen des Einsatzkontingents der [X.] geführt. Sie haben jedoch keinen [X.]posten dieses militärischen Verbands inne. Denn bei dem Unterstützungselement handelt es sich nicht um eine militärische Untergliederung des Einsatzkontingents, sondern um eine [X.]stelle des [X.]. Die Soldaten des [X.] nehmen nachrichtendienstliche Aufgaben des [X.] wahr. Folgerichtig sind sie fachlich nicht der Führung des Einsatzkontingents, sondern dem Präsidenten des [X.] unterstellt. Daher bleibt ihre Versetzung zum [X.] auch während der Verwendung in dem Unterstützungselement wirksam.

Die zum [X.] versetzten Soldaten werden dort zur Erfüllung nachrichtendienstlicher Aufgaben eingesetzt, die in Zusammenhang mit der militärischen Auslandsaufklärung stehen. Über ihre Verwendung im [X.] entscheidet dessen Präsident. Sie bleiben dem [X.] lediglich truppendienstlich, d.h. in Bezug auf die Disziplinargewalt und sonstige den Soldatenstatus berührende Angelegenheiten, unterstellt. Die dienstliche Stellung der zum [X.] versetzten Soldaten bei Wahrnehmung der nachrichtendienstlichen Aufgaben unterscheidet sich nicht von derjenigen der im [X.] tätigen Beamten und Tarifbeschäftigten. Alle Beschäftigten sind unabhängig von ihrem Status gleichermaßen in die organisatorischen und hierarchischen Strukturen des [X.] eingegliedert. Auch die Soldaten unterstehen fachlich dem Präsidenten des [X.] und sind an die dienstlichen Weisungen der Vorgesetzten im [X.] gebunden. Die zum [X.] versetzten Soldaten sind vollständig aus den militärischen Strukturen herausgelöst. Sie gehören nicht den [X.] an, sodass sie nicht der Befehls- und Kommandogewalt des Bundesministers der Verteidigung nach Art. 65a GG unterliegen (Urteile vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - [X.] 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 15 f. und vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 = [X.] 11 Art. 87a GG Nr. 6 ).

Daraus folgt, dass die zum [X.] versetzten Soldaten während ihrer Zugehörigkeit zum [X.] nicht mit militärischen Aufgaben betraut werden können. Dies ist erst wieder möglich, wenn sie der [X.] in seinen Geschäftsbereich zurückversetzt oder -kommandiert. Die dauerhafte oder vorübergehende Wiedereingliederung in die [X.] hat zur Folge, dass der Soldat keine Aufgaben des [X.] wahrnehmen kann, weil er nicht mehr bei dieser Behörde beschäftigt ist (vgl. Urteil vom 16. Oktober 2008 a.a.[X.] Rn. 74).

Dies gilt auch für die Tätigkeit in einem Unterstützungselement im Einsatzgebiet einer Auslandsmission. Eine derartige Einheit besteht bei jedem Einsatzkontingent der [X.]. Ihre Aufgabe besteht darin, das Einsatzkontingent mit nachrichtendienstlichen Mitteln zu unterstützen. Die Eingliederung der in einem Unterstützungselement verwendeten Soldaten in die organisatorischen und hierarchischen Strukturen des [X.] weist keine Besonderheiten auf. Denn die maßgebenden Regelungen der Einzelvereinbarung über die Unterstützung der [X.] im Einsatz durch den [X.] zwischen dem [X.] und dem [X.] vom 21. Dezember 2006 stimmen inhaltlich mit den allgemeinen Regelungen des § 8 der Rahmenvereinbarung zwischen dem [X.] und dem [X.] über die Rechtsstellung der zum [X.] versetzten Soldaten überein (vgl. hierzu Urteil vom 21. Juni 2007 a.a.[X.] Rn. 15).

Daher bleiben die Soldaten während ihres Einsatzes in einem Unterstützungselement fachlich dem Präsidenten des [X.] unterstellt. Sie nehmen nachrichtendienstliche Aufgaben des [X.] wahr. Die Führung des Einsatzkontingents kann diese Tätigkeit nicht durch Befehle oder Weisungen steuern. Dies schließt eine Eingliederung in das Einsatzkontingent aus. Die Soldaten stehen auch während der Verwendung in dem Unterstützungselement außerhalb der [X.]. Ansonsten wäre die nachrichtendienstliche Tätigkeit für den [X.] rechtlich nicht möglich.

Angesichts dieser Rechtslage sind diejenigen Personalverfügungen, die nach der Verwaltungspraxis des [X.] den Einsatz in einem Unterstützungselement vorbereiten, nicht darauf gerichtet, die ihnen nach dem äußeren Regelungsgehalt zukommenden Rechtswirkungen zu entfalten. Dies gilt sowohl für die Anordnung des [X.], der für einen derartigen Einsatz vorgesehene Soldat habe vorübergehend wieder bei der [X.] [X.] zu leisten, als auch für dessen Kommandierung zum Einsatzkontingent unter dem Briefkopf des [X.]. Diese Verfügungen erwecken zwar äußerlich den Anschein dienstrechtlicher Regelungen; sie sollen aber rechtlich folgenlos bleiben. Es handelt sich um Maßnahmen, die aus Gründen der Legendierung ergehen. Denn bei dem Unterstützungselement, in dem der scheinbar den [X.] zur Verfügung gestellte und zum Einsatzkontingent kommandierte Soldat [X.] leisten soll, handelt es sich um eine [X.]stelle des [X.] im Einsatzgebiet. Daher werden die Soldaten ungeachtet der Personalverfügungen gerade nicht in das Einsatzkontingent der [X.] eingegliedert, sondern innerhalb des [X.] zu einer anderen [X.]stelle umgesetzt.

b. Der Einsatz der Soldaten im Unterstützungselement stellt jedoch trotz der fortbestehenden Zugehörigkeit zum [X.] eine Verwendung im Rahmen der Auslandsmission im Sinne von § 58a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 [X.] a.F. dar. Dies folgt daraus, dass das [X.] und das [X.] vereinbart haben, der [X.] solle die Einsatzkontingente der [X.] im Einsatzgebiet mit nachrichtendienstlichen Mitteln unterstützen. Zu diesem Zweck stellt der [X.] jedem Einsatzkontingent ein Unterstützungselement zur Seite. Damit obliegt dem [X.] eine Teilaufgabe der Auslandsmission, nämlich das Sammeln und Auswerten von Informationen, die für den Auftrag und den Schutz des Einsatzkontingents von Bedeutung sein können. Der [X.] nimmt diese Teilaufgabe eigenverantwortlich mit eigenen Mitteln an Stelle der [X.] wahr. Die Unterstützung des Einsatzkontingents mit nachrichtendienstlichen Mitteln ist beim [X.] "ausgelagert". Nach der maßgebenden Einschätzung von [X.] und [X.] sind die nachrichtendienstlichen Aktivitäten erforderlich, um einen Einsatz der [X.] im Ausland flankierend zu begleiten. Daher ist diese Aufgabe Bestandteil der Auslandsmission, obwohl sie nicht von dem Einsatzkontingent, sondern vom [X.] erfüllt wird.

Die Unterstützung des Einsatzkontingents der [X.] für die Auslandsmission "Beteiligung [X.]" durch ein Unterstützungselement des [X.] ist jedenfalls insoweit durch die Zustimmung des [X.] gedeckt, als der [X.] Soldaten einsetzt, die in seinen Geschäftsbereich versetzt sind, und diese auf die Personalstärke der Auslandsmission angerechnet werden. Denn die Zustimmung umfasst jedenfalls die Beteiligung mit höchstens 3 500 Soldaten und Soldatinnen.

Da auch der Einsatz von Beamten in einem Unterstützungselement des [X.] im Einsatzgebiet eine Verwendung im Rahmen der Auslandsmission im Sinne von § 58a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 [X.] a.F. darstellen würde, wäre auch diesen Beamten [X.] zu gewähren. Ihre Zuordnung zum auswärtigen [X.] aus Gründen der Legendierung wäre rechtlich ebenso unbeachtlich wie die Zuordnung der Soldaten zum Einsatzkontingent, weil auch die Beamten in den [X.] eingegliedert blieben.

3. Der vom Kläger angeführte Grundsatz der Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1 GG ist wegen des besoldungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts von vornherein nicht geeignet, einen Anspruch auf eine Besoldungsleistung - hier auf Auslandsdienstbezüge - zu begründen, die gesetzlich ausgeschlossen ist (stRspr; vgl. zuletzt Urteil vom 27. Mai 2010 - BVerwG 2 [X.] 33.09 - NVwZ-RR 2010, 647 Rn. 8 ff.).

4. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass dem Kläger nach den vorliegenden Erkenntnissen auch keine Ansprüche auf Gewährung von [X.] oder auf Aufwandsentschädigung für die Kosten der im Inland beibehaltenen Wohnung nach der Aufwandsentschädigungsrichtlinie des [X.] in der Fassung vom 29. März 2000 - [X.] - (GMBl [X.]) zustehen. Zum einen sind ihm keine trennungsgeldrechtlich erstattungsfähigen Aufwendungen entstanden, weil er während des Einsatzes in [X.] unentgeltlich untergebracht und verpflegt wurde. Zum anderen sieht die [X.] die Erstattung der Kosten der im Inland beibehaltenen Wohnung bei Abordnungen oder Kommandierungen vom Inland in das Ausland nicht vor. Dies muss auch für Umsetzungen gelten.