Bundespatentgericht, Beschluss vom 28.10.2010, Az. 11 W (pat) 14/09

Beim [X.] ist am 7. April 2008 die - am 11. Dezember 2008 offengelegte - Patentanmeldung mit der Bezeichnung "Unterbekleidungsteil" unter Inanspruchnahme der inländischen Priorität des am 5. Juni 2007 angemeldeten Gebrauchsmusters 20 2007 007 933.8 eingereicht worden, und zwar insbesondere mit den als Anlagen beigefügten Formblättern "Erfinderbenennung" und "Erklärung: Berechtigung, die Priorität einer früheren Anmeldung zu beanspruchen", beide ausgefüllt am Anmeldetag.

Der Anmelder und spätere Inhaber des - am 2. August 2007 eingetragenen und am 6. September 2007 bekanntgemachten - Gebrauchsmusters, das als prioritätsbegründende Voranmeldung dienen soll, ist [X.], der sich in der ersten Anlage vom 7. April 2008 selbst als Erfinder benannte und erklärt hat, das Recht auf das Patent sei durch Vertrag vom 7. April 2008 auf den Anmelder, B… A…, übergegangen.

Bei der zweiten Anlage handelt es sich um ein Formblatt für [X.] Patentanmeldungen (zu Feld Nr. VIII (iii)), das nach seinem Aufdruck für die Erklärung hinsichtlich der Berechtigung des Anmelders vorgesehen ist, die Priorität einer früheren Anmeldung zu beanspruchen, falls keine Anmelder- oder Namensidentität bei Vor- und Nachanmeldung vorliegt. Auf diesem Formblatt hat [X.] am 7. April 2008 erklärt, der Anmelder werde ermächtigt, die Priorität der früheren Anmeldung des Gebrauchsmusters auf Grund einer Vereinbarung zwischen ihm und dem Anmelder vom 7. April 2008 zu beanspruchen.

Das Patentamt hat den Anmelder in der Anlage zur Bibliografie-[X.]eilung vom 9. Juni 2008 wegen fehlender [X.] aufgefordert, entsprechende Nachweise wie einen Umschreibungsantrag oder eine [X.]übertragungserklärung einzureichen. Daraufhin hat [X.], der den Anmelder als Patentanwalt vertritt, am 26. Juni 2008 erklärt, das Recht für die Beanspruchung der Priorität der Voranmeldung sei von [X.] auf den Anmelder übergegangen.

vor Abgabe der Prioritätserklärung hätte eingetreten sein müssen.

Hierauf haben der Anmelder persönlich und sein patentamtlicher Vertreter [X.] gemeinsam mit [X.] vom 8. Dezember 2008 erklärt, dass der Anmelder seit dem 31. Dezember 2007 Inhaber der Voranmeldung, des Gebrauchsmusters, sei; eine Umschreibung sei aber nicht beabsichtigt.

Durch Beschluss der Prüfungsstelle für Klasse A 41 B vom 17. März 2009 ist die Patentanmeldung wegen fehlender Neuheit gegenüber dem als Voranmeldung genannten Gebrauchsmuster zurückgewiesen worden. Die Priorität des Gebrauchsmusters sei mangels Nachweises der Rechtsnachfolge nicht wirksam in Anspruch genommen worden.

Gegen diese Entscheidung des Patentamts hat der Anmelder am 29. April 2009 Beschwerde eingelegt.

Der Beschwerdeführer trägt zunächst im Wesentlichen vor, zusammen mit dem Einreichen der Nachanmeldung sei die Abtretung des [X.] vom [X.] an den [X.] mit demselben Datum beigefügt worden (zweite Anlage). Tatsächlich sei aber bereits zum Jahresende 2007 die Voranmeldung auf den [X.] übertragen worden. Zum [X.]punkt der Nachanmeldung und damit der Inanspruchnahme der Priorität habe somit ein identischer Inhaber der Vor- und Nachanmeldung vorgelegen.

Hierzu hat der Beschwerdeführer erstmalig den [X.] (in Kopie, Anlage G) vorgelegt, wonach [X.] sein Gebrauchsmuster zum symbolischen Preis von 1,00 € an den Anmelder verkauft, sowie den Umschreibungsantrag vom 27. April 2009 (Anlage F).

vor Abgabe der Prioritätserklärung eingetreten.

andere entscheidungserhebliche Entgegenhaltungen als die Voranmeldung, deren Prioritätsrecht in Anspruch genommen werde, aus dem Prioritätsintervall auftauchten, komme es im Prüfungsverfahren für die Nachanmeldung auf das Prioritätsrecht an und könne die materielle Wirksamkeit des Prioritätsanspruchs geprüft werden.

Darüber hinaus sei die Übertragung des [X.] aber auch durch schriftlichen Vertrag nachgewiesen. Denn in der Erklärung zur Berechtigung, die Priorität einer früheren Anmeldung zu beanspruchen, vom 7. April 2008 (zweite Anlage) liege nicht nur eine einseitige Abtretungserklärung vor. Vielmehr handele es sich um einen Abtretungsvertrag. Einerseits gebe [X.] im eigenen Namen mit der Ermächtigung, die Priorität zu beanspruchen, eine auf Übertragung des [X.] gerichtete Willenserklärung ab. Die Annahme werde durch [X.] als Vertreter des Anmelders erklärt, indem er im Antrag zur Nachanmeldung im Feld 9 die inländische Priorität der Voranmeldung in Anspruch nehme. Hierbei habe [X.], dem vom Anmelder für diese Geschäfte Vertretungsmacht übertragen worden sei, gemäß § 164 [X.] als Vertreter gehandelt.

Der Senat hat durch amtliche Ermittlung festgestellt, dass der am 24. Mai 1993 geborene Anmelder minderjährig ist und unter derselben Anschrift bei seinem Vater Patentanwalt [X.] und seiner Mutter wohnt.

In der mündlichen Verhandlung, in der entgegen einer Empfehlung des Senats weder der Anmelder persönlich noch Patenanwalt [X.] aufgetreten sind, vertritt der Beschwerdeführer insbesondere die Ansicht, der Vater des Anmelders könne gleichzeitig als patentanwaltlicher und gesetzlicher Vertreter gehandelt haben. Außerdem habe die [X.]abtretung auch vor den Unterlagen der Nachanmeldung schon mündlich stattgefunden, wie es im familiären Bereich durchaus üblich sei.

Der Anmelder und Beschwerdeführer beantragt,

den angefochtenen Beschluss des Patentamts aufzuheben und das Patent wie beantragt zu erteilen.

Demnach ist die Erteilung nach Haupt- und [X.] 1 und 2 vom 18. Dezember 2008, eingegangen am 22. Dezember 2008, vollständig wiedergegeben in der Fassung vom 29. April 2009, mit den Patentansprüchen 1 bis 13 nach Hauptantrag, hilfsweise mit den Patentansprüchen 1 bis 13 nach Hilfsantrag 1, weiter hilfsweise mit den Patentansprüchen 1 bis 12 nach Hilfsantrag 2 sowie jeweils mit der Beschreibung mit den Seiten 1 und 1a vom 18. Dezember 2008, eingegangen am 22. Dezember 2008, und den ursprünglichen Seiten 2 bis 6 und mit den ursprünglich eingereichten Zeichnungen [X.]. 1a, 1b und 2 beantragt.

Der geltende Patentanspruch 1 nach Hauptantrag lautet:

1. Unterbekleidungsteil (1) für [X.] mit einer [X.]feinstrumpfhose bestehend aus einem [X.] (2) und einem Hüftabschnitt (3),

wobei ein [X.] (4), dessen Länge so bemessen ist, dass er im [X.] unmittelbar unterhalb der Brust der Trägerin endet, sich am oberen Ende des [X.] (3) anschließt,

dadurch gekennzeichnet, dass

der [X.] (4) einstückig mit dem [X.] ausgebildet ist.

Es folgen die nachgeordneten, mit den ursprünglichen übereinstimmenden Patentansprüche 2 bis 13.

Der geltende Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 1 lautet:

Bekleidungskombination aus einem Büstenhalter und einem Unterbekleidungsteil (1) für [X.] mit einer [X.]feinstrumpfhose bestehend aus einem [X.] (2) und einem Hüftabschnitt (3),

wobei ein [X.] (4), dessen Länge so bemessen ist, dass er im [X.] unmittelbar unterhalb der Brust der Trägerin endet, sich am oberen Ende des [X.] (3) anschließt,

d a d u r c h  g e k e n n z e i c h n e t , d a s s

der [X.] (4) einstückig mit dem [X.] ausgebildet ist und der obere Randabschluss des Unterbekleidungsteils mit der bei der Trägerin verursachten Einschnürung des [X.] des [X.] zusammenfällt.

Der geltende Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 2 fügt demgegenüber noch an:

… und der obere Rand (7) Befestigungselemente (9) zum Verbinden mit dem [X.] (6) eines auf den oberen Rand (7) des [X.]es (4) aufgelegten [X.] (6) eines [X.] (5) aufweist.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Amts- und Gerichtsakten Bezug genommen.

Die Beschwerde ist zulässig.

gesetzlich vertreten. Eine Vollmacht des vertretenden Patentanwalts liegt nicht vor, und eine Bevollmächtigung des Patentanwalts kann nicht angenommen werden.

prozessunfähig ist. [X.] ist der Anmelder daher grundsätzlich nur durch seinen gesetzlichen Vertreter handlungsfähig (§§ 51, 52 ZPO, § 107 [X.]). Eine ausnahmsweise gegebene Geschäftsfähigkeit des Minderjährigen gemäß §§ 110, 112 oder 113 [X.] liegt hier offenbar nicht vor. Weder im Erteilungsverfahren vor dem Patentamt noch im Beschwerdeverfahren ist die Minderjährigkeit des Anmelders offengelegt und der gesetzliche Vertreter benannt worden.

In einer Klageschrift, Berufungsschrift oder Revisionsschrift sind nach §§ 253 Abs. 4, 519 Abs. 4, 549 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 130 Nr. 1 ZPO neben den Parteien auch die gesetzlichen Vertreter zu bezeichnen. Analog hält der Senat die Angabe des gesetzlichen Vertreters - jedenfalls bei natürlichen Personen - auch im patentamtlichen und patentgerichtlichen Verfahren schon zur Gewährleistung wirksamer Zustellungen gemäß § 6 Abs. 1 [X.], § 170 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 127 [X.] für erforderlich. Es erscheint daher nicht sachgerecht, dass die Angabe des gesetzlichen Vertreters (einer natürlichen Person) weder im [X.] bei den Erfordernissen der Anmeldung (§ 34 Abs. 3 Nr. 1) wie auch bei den Registereintragungen (§ 30) noch in der Verordnung über das [X.] ([X.]) noch in der Patentverordnung ([X.]) verlangt wird.

Prozessunfähige können zwar nach h. M. eine Patentanmeldung einreichen und wirksam einen Anmeldetag begründen. Im Verfahren können sie aber nur durch ihren gesetzlichen Vertreter handeln, bei [X.] eventuell analog § 56 Abs. 2 ZPO mit Vorbehalt der Genehmigung durch den gesetzlichen Vertreter (vgl. [X.], [X.], 8. Auflage 2008, § 34 [X.]. 14; [X.], Die Patentanmeldung [X.] und Geschäftsbeschränkter, in: [X.], 556, 560).

Der Anmelder wird allerdings durch einen Patentanwalt vertreten. Die Bevollmächtigung eines Anwalts durch einen beschränkt geschäftsfähigen Minderjährigen ohne Einwilligung des gesetzlichen Vertreters wäre zwar unwirksam, §§ 111, 167 [X.]. Der vertretende Patentanwalt ist jedoch der Vater des Anmelders und somit sein gesetzlicher Vertreter, aber nicht allein. Denn die gesetzlich Vertretung des Kindes wird gemäß § 1629 Abs. 1 [X.] grundsätzlich von den Eltern gemeinschaftlich ausgeübt. Die Gesamtvertretung bedeutet, dass nur beide Elternteile zusammen befugt sind, im Namen des Kindes Rechtsgeschäfte vorzunehmen und Rechtsstreitigkeiten zu führen (vgl. [X.] Kommentar zum [X.], 5. Auflage, [X.], 2008, § 1629 [X.]. 11). Dies schließt zwar nicht aus, dass ein Elternteil den anderen ermächtigt, in einem bestimmten Umfang allein für das Kind zu handeln, so dass dieser insoweit Einzelvertretungsmacht erhält (vgl. [X.], a. a. [X.] [X.]. 33, 34). Eine derartige Ermächtigung des [X.] durch die Mutter des Anmelders insbesondere hinsichtlich der vorliegenden Patentanmeldung ist aber weder vorgetragen worden noch ersichtlich.

unterstellt, dass für ihn sein Vater, der die berufliche Qualifikation eines Patentanwalts besitzt, mit Einverständnis der Mutter des Anmelders im [X.] und Beschwerdeverfahren rechtmäßig als gesetzlicher Vertreter gehandelt hat, obwohl dies nicht erkennbar gewesen ist, und als solcher auch dem Vertreter für die mündliche Verhandlung Terminsvollmacht (§ 83 Abs. 2 ZPO) erteilt hat.

Darüber hinaus ist der Vater des Anmelders als dessen gesetzlicher Vertreter jedoch nicht in der Lage gewesen, sich selbst - etwa zur Erlangung eines Honorars - als Patentanwalt Prozessvollmacht zu erteilen, um den Anmelder als bevollmächtigter Patentanwalt zu vertreten, denn dabei handelte es sich um ein [X.] (vgl. § 181 [X.]), das der minderjährige Anmelder nicht genehmigen kann.

Auch wenn der minderjährige Anmelder selbst den Vater als Patentanwalt beauftragt und ihm Prozessvollmacht erteilt haben sollte, hätte die Notwendigkeit der Einwilligung oder Genehmigung des gesetzlichen Vertreters (§§ 108, 111 [X.]) ebenso zu einem unwirksamen Insichgeschäft geführt.

anwaltlicher Vertreter bestellt, sondern ist auf Grund seiner Bezeichnung "Patentanwalt" sowie als Sozius einer Anwaltskanzlei üblicherweise derart aufgefasst worden, weil der Mangel der Vollmacht weder vor dem Patentamt (§ 15 Abs. 4 [X.]) noch vor dem Patentgericht (§ 97 Abs. 6 Satz 2 [X.]) von Amts wegen berücksichtigt wird, wenn ein Patentanwalt als Vertreter auftritt.

Die Beschwerde ist aber unbegründet.

Die Prüfungsstelle des Patentamts hat die Anmeldung zu Recht mangels Neuheit der Erfindung gemäß § 48 [X.] i. V. m. § 3 Abs. 1 [X.] zurückgewiesen.

Die Prüfungsstelle hat im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass die Priorität der Gebrauchsmusteranmeldung nicht rechtswirksam in Anspruch genommen worden ist, so dass die Gebrauchsmusteranmeldung zum Stand der Technik gemäß § 3 Abs. 1 [X.] gehört und den angemeldeten Erfindungsgegenstand neuheitsschädlich trifft.

1) Die - auch in der mündlichen Verhandlung vorgetragene - Ansicht des Anmelders, die materielle Wirksamkeit des [X.] dürfe hinsichtlich der vorliegenden Anmeldung nicht geprüft werden, weil es mangels einer entscheidungserheblichen Entgegenhaltung aus dem Prioritätsintervall auf das [X.] hier nicht ankomme, ist offensichtlich unzutreffend.

Der Anmelder meint irrtümlich, der Entscheidung des 4. Senats des [X.] vom 18. Februar 1986 (B[X.]E 28, 31 ff. - Schallsonde = GRUR 1986, 607 = [X.]. 1986, 88 ff.) entnehmen zu können, dass die für die Priorität in Anspruch genommene Voranmeldung auch dann nicht als entscheidungserhebliche Entgegenhaltung in Betracht kommen darf, wenn die materielle Berechtigung der Prioritätsbeanspruchung verneint werden muss. Die vom Anmelder herangezogene Entscheidung spricht aber im Wesentlich lediglich aus, dass eine isolierte Vorabentscheidung zur Feststellung der materiellen Berechtigung einer Priorität unzulässig ist und diese nur geprüft wird, wenn und soweit es auf sie zur Entscheidung über die Nachanmeldung konkret ankommt.

Dies ist aber hier der Fall. Denn falls die in Anspruch genommene Priorität nicht anerkannt wird, gehört die Voranmeldung ebenso gemäß § 3 [X.] zum Stand der Technik wie ohne Geltendmachung einer Priorität, also mit dem [X.]rang des [X.]. Die Voranmeldung betrifft gemäß § 40 Abs. 1 [X.] dieselbe Erfindung und ist am 6. September 2007 vorveröffentlicht worden. Da der Nachanmeldung andererseits infolge einer anzuerkennenden Priorität der [X.]rang der Voranmeldung zukäme, könnte ihr nur der Stand der Technik entgegengehalten werden, der vor dem [X.] liegt. Das Prioritätsintervall wird aber bedeutungslos, wenn der Prioritätsanspruch unwirksam ist (vgl. Art. 4 [X.]. B. [X.] m. § 40 [X.]; [X.], Patentrecht, 6. Auflage 2009, [X.] unter 4.; [X.], [X.], 8. Auflage 2008, § 40 [X.]. 28, § 41 [X.]. 50-52).

2) Der Anmelder hat die Priorität der Voranmeldung vom 5. Juni 2007 nicht wirksam in Anspruch genommen.

[X.] steht gemäß § 40 Abs. 1 [X.] dem Anmelder einer früheren Patent- oder Gebrauchsmusteranmeldung zu, so dass normalerweise bei Vor- und Nachanmeldung [X.] gegeben sein muss. [X.] kann aber durch - gesetzliche oder rechtsgeschäftliche - Rechtsnachfolge auf den Anmelder der Nachanmeldung übergegangen sein. Fehlt die [X.], bedarf es des Nachweises des [X.]. Die Beweislast für seine behauptete Rechtsnachfolge trägt der [X.] (vgl. [X.] a. a. [X.] § 40 [X.]. 10; B[X.]E 28, 31, 32 - Schallsonde = [X.]. 1986, 88 ff.; s. zur ausl. Priorität auch: Kaiserliches Patentamt [X.] 1906, 127, 129 re. [X.]; [X.], [X.] im Patentrecht, 1975, S. 143).

a) Die Anlage 2 der vorliegenden Anmeldung, die [X.] anscheinend im eigenen Namen als Inhaber der Voranmeldung und nicht als anwaltlicher oder gesetzlicher Vertreter unterzeichnet hat, zeigt, worauf der Anmelder zutreffend hinweist, dass der Vater seinem [X.] ermöglichen wollte, sein [X.] aus seiner Voranmeldung in Anspruch zu nehmen. Man kann in der "Ermächtigung" des [X.] eine - wenn auch eigenartige - [X.]übertragungserklärung sehen, die sich jedenfalls eindeutig nur auf das [X.], aber nicht auf die Gebrauchsmusteranmeldung oder das daraufhin bereits erteilte Vollrecht bezieht.

aa) Das durch Art. 4 [X.]. A. Abs. 1 [X.] zu Grunde gelegte und mit den §§ 40, 41 [X.] in nationales Recht umgesetzte [X.] ist ein selbständiges, frei übertragbares Recht.

Der Senat teilt nicht die Rechtsansicht der Prüfungsstelle des Patentamts, bei Inanspruchnahme einer inländischen Priorität in einer Nachanmeldung (§ 40 [X.]) müsse es sich bei der Identität des Anmelders um denselben Anmelder wie in der Voranmeldung oder um dessen Rechtsnachfolger handeln. Dann müsste der Rechtsnachfolger immer die Voranmeldung oder, wenn das Patent oder Gebrauchsmuster bereits erteilt worden ist, das Vollrecht erworben haben, so dass die Übertragung allein des [X.] nicht möglich wäre oder jedenfalls nicht ausreichte. Diese Ansicht, das [X.] sei für die innere Priorität nicht selbständig übertragbar, vertritt ersichtlich nur [X.] in Busse, allerdings beiläufig als Klammeranmerkung ohne jede Begründung ([X.], 6. Auflage 2003, § 40 [X.]. 9).

Der Senat hält jedoch die alleinige Übertragung des [X.] auf einen Rechtsnachfolger unabhängig von einer Übertragung der prioritätsbegründenden Voranmeldung oder des daraus entstandenen Vollrechts ebenso wie bei einer ausländischen Priorität ([X.]) auch zur Inanspruchnahme einer inländischen Priorität für zulässig und genügend (so auch: [X.], [X.], in: [X.], 243 unter 1. a); [X.], [X.] Nr. 2/2000, 40, 45 unter 3.; B[X.] GRUR Int. 1982, 452, 453 li. [X.] - Metallschmelzvorrichtung).

Für die ausländische Priorität gemäß Art. 4 [X.]. A. Abs. 1 [X.] m. § 41 Abs. 1 [X.] wird allgemein anerkannt, dass das Patentrecht als selbständiges Recht unabhängig von der prioritätsbegründenden Anmeldung frei auf einen Rechtsnachfolger übertragen werden kann (vgl. Kaiserliches Patentamt [X.] 1906, 127, 128; [X.]. 1992, 296 - [X.]; [X.] a. a. [X.] § 41 [X.]. 28; [X.] a. a. [X.] S.  503 unter 2.; [X.] a. a. [X.] S. 136; [X.], [X.], 2000, [X.] [X.]. 257; im [X.]n Patentrecht: [X.], EPÜ, Art. 87 [X.]. 2; Singer/[X.], EPÜ, 5. Auflage 2010, Art. 87 [X.]. 42; [X.]. 1983, 695, 699 li. [X.]; [X.], Europäisches Patentrecht, 3. Auflage 2009, [X.] [X.]. 243). Das Prinzip der Unabhängigkeit der [X.] von der sie begründenden Erstanmeldung ergibt sich notwendigerweise daraus, dass das [X.] mit der früheren Anmeldung entstanden ist, aber mit einem Wegfall dieser Anmeldung nicht untergeht, weil nach Art. 4 [X.]. A. Abs. 3 [X.] das spätere Schicksal der Anmeldung ohne Bedeutung ist (vgl. [X.] a. a. [X.] S. 136; [X.] a. a. [X.] [X.] [X.]. 257; [X.] a. a. [X.] § 40 [X.]. 15).

Nichts anderes kann für ein durch eine inländische Anmeldung entstandenes [X.] gemäß § 40 [X.] gelten (vgl. B[X.] GRUR Int. 1982, 452, 453 li. [X.] - Metallschmelzvorrichtung; [X.] a. a. [X.]; [X.] a. a. [X.]). Denn mit der durch das [X.] ([X.] 1979, 266, 270) neu eingeführten Regelung der inländischen Priorität (§ 26 e [X.] a. F.) wollte der Gesetzgeber zur Harmonisierung des [X.]n Patentrechts (Begründung [X.] 1979, 276) und, um allen Anmeldern gleiche Chancen zu geben, die Möglichkeit schaffen, in gleicher Weise wie bei einer ausländischen Erstanmeldung die Priorität auch einer nationalen Erstanmeldung in Anspruch zu nehmen (Begründung [X.] 1979, 284 a. E., 285 a. A.). Die neue "innere" Priorität solle wegen der Gleichheit der Interessenlage im Wesentlichen in gleicher Weise wie die Priorität einer ausländischen Anmeldung in Anspruch genommen werden; insbesondere Abs. 1 (jetzt § 40 Abs. 1 [X.]) entspreche inhaltlich Art. 87 Abs. 1 und 4 EPÜ sowie Art. 4 [X.]. A. Abs. 1, [X.]. [X.] 1 und 4 EPÜ (Begr. [X.] 1979, 285 li. [X.] Abs. 2 und 3). Somit sind die für die [X.] entwickelten Grundsätze heranzuziehen, soweit das [X.] nichts Abweichendes bestimmt (vgl. [X.] a. a. [X.] S. 510; [X.] a. a. [X.] S. 46 ff. [X.]. 120 ff.). Die Geltung des aus Art. 4 [X.]. A. Abs. 3 [X.] folgenden Grundsatzes der Unabhängigkeit des [X.] von der prioritätsbegründenden Voranmeldung lässt sich sogar den Bestimmungen über die inländische Priorität entnehmen. Denn nach § 40 Abs. 5 Satz 1 [X.] tritt mit Abgabe der Prioritätserklärung die Rücknahmefiktion ein, falls die frühere Anmeldung noch beim Patentamt anhängig ist; zur Ausübung des [X.] braucht sie also nicht mehr zu existieren (vgl. [X.]/[X.], [X.], 10. Auflage 2006, § 40 [X.]. 4, 5).

bb) [X.] aus der prioritätsbegründenden Voranmeldung ist nicht rechtswirksam auf den Anmelder als Rechtsnachfolger übertragen worden.

Vertrag (vgl. Kaiserliches Patentamt [X.] 1906, 127, 129; B[X.] a. a. [X.] - Metallschmelzvorrichtung; [X.] a. a. [X.] - S. 143/144, [X.], EPÜ, a. a. [X.] Art. 87 [X.]. 4). Der Abtretungsvertrag bedarf grundsätzlich keiner bestimmten Form, kann also auch mündlich geschlossen werden (vgl. [X.], [X.], 69. Auflage, § 398, [X.]. 6). Zur Beweisführung und zur Vermeidung von [X.] hat jedoch bereits das Kaiserliche Patentamt in seiner Entscheidung vom 16. Dezember 1905 dringend empfohlen, über eine Rechtsnachfolge in Prioritätsrechte vor der Anmeldung Urkunden zu errichten ([X.] 1906, 127, 129, re. [X.]). Im vorliegenden Fall gibt es jedoch keine Übertragungsurkunde des Prioritätsrechts.

einseitige Willenserklärung, die "Ermächtigung", die Möglichkeit zur Inanspruchnahme des Prioritätsrechts erhalten. Dabei bleibt unklar, ob der [X.] sein Prioritätsrecht überhaupt übertragen oder es nur für die Nachanmeldung zur Verfügung stellen wollte.

Wenn er sein [X.] durch einseitige "Ermächtigung" übertragen wollte, ist dies rechtlich unerheblich, weil der zur Abtretung notwendige Vertrag weder beabsichtigt war noch ein vertragliches Angebot stillschweigend oder konkludent hätte angenommen werden können.

Nichtberechtigen gemäß § 185 [X.] i. V. m. § 182 [X.] verwendet, setzt dies die Verfügung über ein fremdes Recht voraus (vgl. Münchener Kommentar zum [X.], 5. Auflage, [X.], 2006, § 182 [X.]. 12, § 185 [X.]. 31, 32). Dann sollte eine Abtretung des Prioritätsrechts gar nicht stattfinden. Die Inanspruchnahme eines fremden Rechts ohne Rechtsnachfolge reicht jedoch patentrechtlich nicht aus.

Die vom Anmelder zuletzt vorgetragene Ansicht, das [X.] sei durch Vertrag übertragen worden, indem die "Ermächtigung" zur Prioritätsbeanspruchung in der Anlage 2 der Anmeldung ein Abtretungsangebot darstelle, das der Anmelder mit der Prioritätserklärung im Anmeldeformular angenommen habe, hält der Senat für unrealistisch nachträglich konstruiert und nicht glaubhaft. Da der Vater des Anmelders sowohl als Vertreter des Anmelders als auch als Erfinder und [X.] gehandelt hat, hätte es bei Vornahme als Insichgeschäft nahegelegen, vor dem Anmeldetag eine Urkunde über den Übertragungs- oder Abtretungsvertrag für beide Seiten zu unterzeichnen, wobei hier dahingestellt bleiben mag, ob das [X.] gemäß § 181 [X.] wirksam gewesen wäre. Auch wäre ein Vertrag des [X.] unmittelbar mit dem minderjährigen Anmelder ohne Weiteres möglich gewesen, da dieser insoweit geschäftsfähig ist, als er mit dem [X.] lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt (§§ 106, 107 [X.]).

vor der Prioritätserklärung erfolgt.

vor der Nachanmeldung stattgefunden haben (vgl. [X.] a. a. [X.] S. 142; [X.] a. a. [X.]; [X.] a. a. [X.]; [X.] a. a. [X.] S. 100 [X.]. 262; [X.] a. a. [X.] § 41 [X.]. 28; Singer/[X.] a. a. [X.] [X.]. 42; [X.], EPÜ a. a. [X.] [X.]. 3; [X.] a. a. [X.] S. 699 li. [X.]; Dybdahl-Müller a. a. [X.] [X.]. 243).

vor der Prioritätserklärung übertragen worden ist, die gemäß § 40 Abs. 4 [X.] oder § 41 [X.] i. V. m. Art. 4 [X.]. D. PVÜ (v. auch: Regel 52 Abs. 2 EPÜ) noch nach dem Anmeldetag eingereicht werden kann. Die herrschende Auffassung stammt aber wahrscheinlich aus einer [X.], als die Prioritätserklärung mit der Anmeldung einzureichen war, so dass eine Unterscheidung der [X.]punkte nicht erforderlich war (vgl. [X.] a. a. [X.] § 41 [X.]. 69, 8). Im vorliegenden Fall ist die Prioritätserklärung am Anmeldetag formell ordnungsgemäß abgegeben worden, so dass die Prioritätsrechtsübertragung auch vor der Nachanmeldung hätte erfolgen müssen.

Die Prioritätserklärung, die Ermächtigung, die Priorität zu beanspruchen, sowie die zu Grunde liegende, nicht bekannte Vereinbarung zwischen Vor- und [X.] haben sämtlich am Anmeldetag stattgefunden.

Eine [X.]übertragung kann nach den vorgelegten Unterlagen und dem Vortrag des Anmelders überhaupt erst am Anmeldetag erfolgt sein. Wenn es zuvor schon einen mündlichen [X.]übertragungsvertrag gegeben hätte, wäre darauf Bezug genommen und nicht eine Ermächtigung "auf Grund einer Vereinbarung… vom 7.4.2008" (dem Anmeldetag) ausgesprochen worden.

Soweit der Anmelder meint, die [X.]übertragungserklärung, die in der Anlage 2 mit der Ermächtigung zum Ausdruck gebracht werde, müsse vor der Einreichung der Anmeldung verfasst worden sein, kommt es hierauf nicht an. Denn das Formblatt der Anlage 2 mit der hinzugefügten Erklärung, der Anmelder werde ermächtigt, die Priorität der früheren Anmeldung zu beanspruchen, richtet sich offensichtlich nicht an den Anmelder, sondern an das Patentamt und traf dort gleichzeitig mit der Anmeldung und der Prioritätserklärung ein.

Außerdem gibt es im Patentrecht keine kleinere [X.]einheit als einen Tag (vgl. z. B. §§ 3, 16, 35 Abs. 2 [X.], § 8 [X.]). Der Anmeldetag gilt somit ab seinem Beginn um 0 Uhr, so dass ein [X.]punkt davor zumindest am Tag davor liegen muss.

b) Der Anmelder hat das [X.] zur Überzeugung des Senats auch nicht vor der Prioritätserklärung mit dem Erwerb des Gebrauchsmusters erlangt, dessen Anmeldung er für die Priorität in Anspruch genommen hat.

aa) Der nachträgliche Vortrag des Anmelders, er habe das Gebrauchsmuster mit dem [X.] schon einige [X.] vor der Anmeldung durch mündliche Vereinbarungen sowie schriftlich am 31. Dezember 2007 erworben, so dass er als Rechtsnachfolger des [X.]s und mit tatsächlich bestehender [X.] die Priorität in Anspruch genommen habe, steht im Widerspruch zu den mit der Anmeldung abgegebenen Erklärungen und ist nicht glaubhaft.

Wenn der Anmelder nämlich vor dem Anmeldetag bereits Rechtsnachfolger und Inhaber des Gebrauchsmusters und des damit übergegangenen [X.] gewesen wäre, hätte der [X.] als Rechtsvorgänger, der keine Rechte am Gebrauchsmuster mehr besaß, den Anmelder am Anmeldetag nicht mehr "ermächtigen" können, die Priorität der Gebrauchsmusteranmeldung zu beanspruchen, und dies auch noch auf Grund einer Vereinbarung ebenfalls vom Anmeldetag. Ein am Anmeldetag zum Ausdruck gebrachter Wille des [X.]s, wie ihn der Beschwerdeführer ausführlich vorgetragen hat, wäre aber gar nicht möglich gewesen, wenn dem Anmelder das [X.] bereits durch Erwerb des Gebrauchsmusters zugestanden hätte.

Außerdem wäre nicht erklärlich, weshalb der [X.] und Erfinder das Recht auf das Patent mit [X.] an den Anmelder abgetreten hat, wie es in der Erfinderbenennung (Anlage 1 der Anmeldung) dokumentiert wird, wenn der Anmelder das Gebrauchsmuster schon vorher vom Erfinder und [X.] erworben hatte.

Für den Anmelder - und um so mehr für den fachkundigen, mit dem Sachverhalt bestens vertrauten Patentanwalt als Vertreter - wäre nichts anderes in Betracht gekommen, als mit der Prioritätserklärung zum Nachweis der Rechtsnachfolge die [X.] vom 31. Dezember 2007 vorzulegen, wenn sie schon existiert hätte.

Der Senat muss daher zu dem Schluss gelangen, dass die - erst mit der Beschwerdeeinlegung am 29. April 2009 vorgelegte - Vertragsurkunde mit dem Datum vom 31. Dezember 2007 angesichts der aufgetretenen Schwierigkeiten hinsichtlich eines [X.] nachträglich erstellt und zurückdatiert worden ist. Demgemäß enthält die Erklärung vom 8. Dezember 2008 eine unzutreffende Angabe über den [X.]punkt des Erwerbs und die Dauer der Inhaberschaft des Anmelders, nachdem die Erklärung vom 26. Juni 2008 noch lediglich den Übergang des [X.] betraf, ohne das Gebrauchsmuster zu erwähnen.

bb) Im Übrigen erscheint es fraglich, ob der Kaufvertrag mit Datum vom 31. Dezember 2007, der eigentlich nur den obligatorischen Vertrag, aber nicht das Verfügungsgeschäft der Abtretung beinhaltet, zur [X.] vor der Anmeldung überhaupt wirksam war, weil er auf der Käuferseite vom minderjährigen Anmelder unterzeichnet worden ist (wie auch die Erklärung vom 8. Dezember 2008). Der Vater wollte offenbar nur als Verkäufer, aber nicht als gesetzlicher Vertreter des Käufers unterzeichnen, sonst hätte er den Anmelder nicht selbst unterschreiben lassen. Der Anmelder bedurfte aber gemäß § 107 [X.] der Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters, da die Inhaberschaft eines Gebrauchsmusters nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil, sondern auch nachteilige Pflichten wie Gebührenzahlungen mit sich bringt, so dass auch eine Ausnahme vom Zustimmungserfordernis gemäß § 110 [X.] ausscheiden dürfte. Ob, wann und wie, der Vater den schwebend unwirksamen Kaufvertrag genehmigt hat, ist nicht bekannt.

Darauf kommt es jedoch auch nicht entscheidungserheblich an, weil davon auszugehen ist, dass der Kaufvertrag aus einer hier nicht mehr beachtlichen [X.] nach der Anmeldung und Prioritätserklärung stammt.

Einer möglichen weiteren Sachaufklärung in der mündlichen Verhandlung haben sich der Anmelder sowie sein gesetzlicher Vertreter entzogen, indem der Anmelder nicht erschienen und auch sein Vater nicht aufgetreten ist, obwohl der Senat auf eine Sachdienlichkeit des persönlichen Erscheinens im Ladungszusatz hingewiesen hat.

3) Die Anmeldung mit den geltenden Ansprüchen ist weder dem Hauptantrag noch den [X.] nach patentfähig.

nicht neu.

([X.]) handelt es sich um Stand der Technik, weil der Anmelder die Priorität der zu Grunde liegenden Gebrauchsmusteranmeldung nicht rechtswirksam in Anspruch genommen hat und somit der Anmeldung kein früherer [X.]rang als der Anmeldetag zuzuerkennen ist.

Aus dieser Entgegenhaltung ist ein Unterbekleidungsteil mit allen Merkmalen des Patentanspruchs 1 nach Hauptantrag und den [X.] bekannt, was der Anmelder auch nicht bestreitet.

[X.] und das des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag 2 im Schutzanspruch 5 der [X.] vorbeschrieben.

[X.] entnommen. Die Neuheit ihrer Gegenstände ist somit ebenfalls nicht gegeben.

Die Zurückweisung der Patentanmeldung ist somit zu Recht ergangen.