Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.06.2008, Az. IX ZR 84/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 19. Juni 2008 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 47; BGB §§ 985, 546 Der Vermieter kann, gleich ob ein mit dem Schuldner begründetes [X.] vor oder nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendet wurde, den In-solvenzverwalter nur auf Herausgabe der Wohnung in Anspruch nehmen, wenn die-ser sie in Besitz genommen hat oder daran für die Masse ein Recht beansprucht. [X.], Urteil vom 19. Juni 2008 - [X.] - [X.] AG Augsburg - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Juni 2008 durch [X.] Ganter, [X.] [X.], Prof. Dr. Gehrlein, [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] werden das Urteil der 7. Zivilkammer des [X.] vom 4. April 2007 und das Urteil des [X.] vom 23. Oktober 2006 in-soweit aufgehoben, als zum Nachteil des [X.] entschieden wurde. Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten der Rechtsmittelzüge, von den erstin-stanzlichen Gerichtskosten und seinen erstinstanzlichen außerge-richtlichen Kosten jeweils auch den Teil, der dem [X.] aufer-legt worden ist, sowie die erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten des [X.] insgesamt. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger hatte an die früheren [X.] zu 1 und 2 eine Wohnung vermietet. Am 17. März 2006 erklärte er wegen Zahlungsrückständen die frist-lose Kündigung des Mietverhältnisses. Mit der am 19. Mai 2006 zugestellten 1 - 3 - Klage hat er die früheren [X.] zu 1 und 2 auf Räumung und Herausgabe der Wohnung in Anspruch genommen. Über das Vermögen beider früherer [X.] ist - gegenüber der früheren [X.] zu 1 am 22. Juni 2006 und ge-genüber dem früheren [X.] zu 2 am 20. Juli 2005 - das Insolvenzverfah-ren eröffnet und der [X.] (früherer [X.]r zu 3) jeweils zum Treuhänder bestellt worden. Der Kläger hat die Klage am 17. August 2006 auf den [X.] er-streckt. Dieser hat dem Kläger mitgeteilt, dass die nach dem 30. November 2006 fällig werdenden Ansprüche aus dem Mietverhältnis nicht im Insolvenzver-fahren geltend gemacht werden könnten. 2 Das Amtsgericht hat den [X.] zur Herausgabe sowie die früheren [X.] zu 1 und 2 zur Räumung der Wohnung verurteilt. Gegen dieses Urteil hat lediglich der [X.] Berufung eingelegt. Dem von dem Kläger nach [X.] der Wohnung durch die früheren [X.] zu 1 und 2 gestellten [X.] hat der [X.] widersprochen. Das [X.] hat die Berufung des [X.] mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Hauptsache erledigt sei, und die Revision zugelassen. Mit seinem Rechtsmittel verfolgt der [X.] sein Klageabweisungsbegehren weiter. 3 Entscheidungsgründe: Die Revision des [X.] hat Erfolg und führt zur Abweisung des ge-gen ihn gerichteten Feststellungsantrags. 4 - 4 - [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, vorliegend sei gemäß § 91a ZPO nach billigem Ermessen über die Kosten zu entscheiden. Durch die Räumung und Herausgabe der Wohnung sei der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt. Die Erklärung des [X.], wonach Mietforderungen nicht im Insolvenzver-fahren geltend gemacht werden könnten, habe nicht die Freigabe der Wohnung bewirkt. Deshalb sei der Mietvertrag nicht beendet worden und die [X.] nicht an die früheren Mieter zurückgefallen. Da der [X.] die Erklä-rung außerdem nach [X.] abgegeben habe, sei die gegen ihn ge-richtete Klage zunächst begründet gewesen. Seine Berufung hätte folglich ohne das erledigende Ereignis zurückgewiesen werden müssen. 5 I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. 6 1. Das Berufungsurteil unterliegt in vollem Umfang der Nachprüfung durch das Revisionsgericht (vgl. [X.], Urt. v. 20. April 2004 - [X.], NJW 2004, 2745, 2746; Urt. v. 19. Oktober 2004 - [X.], [X.], 594, 596). 7 2. Der Kläger konnte den Rechtsstreit ohne Einlegung einer Anschluss-berufung (§ 524 ZPO) einseitig für erledigt erklären. Die einseitige Erledigungs-erklärung bildet eine gemäß § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klageänderung ([X.], Urt. v. 7. Juni 2001 - I ZR 157/98, [X.], 442). Da mit der [X.] - 5 - gung von einem Leistungsantrag auf einen Feststellungsantrag übergegangen wird, handelt es sich um eine Antragsbeschränkung. Bei dieser Sachlage soll durch den Erledigungsantrag nicht mehr als die Zurückweisung der Berufung erreicht werden (vgl. [X.], Urt. v. 2. Oktober 1987 - [X.], NJW-RR 1988, 185; Urt. v. 12. Januar 2006 - [X.], NJW-RR 2006, 669 f Rn. 9 f). 3. Zu Unrecht hat das [X.] dem geänderten Klageantrag auf der Grundlage des § 91a ZPO stattgegeben. 9 a) Da der [X.] dem Erledigungsantrag des [X.] widersprochen hat, fehlt es an übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Parteien als Voraussetzung für die Anwendung des § 91a ZPO. Im Falle der einseitigen Er-ledigungserklärung muss das Gericht vielmehr im ordentlichen Streitverfahren prüfen, ob die Hauptsache erledigt ist, ob also die eingereichte Klage zulässig und begründet war, aber durch ein nach Rechtshängigkeit eingetretenes Ereig-nis gegenstandslos geworden ist. Liegen diese Voraussetzungen vor, spricht das Gericht die Erledigung durch Urteil aus ([X.] 91, 126, 127; 106, 359, 366 f; [X.], Versäumnisurteil vom 13. September 2005 - [X.], [X.]-Report 2006, 199). 10 b) Im Streitfall bestehen bereits Bedenken, ob sich der Rechtsstreit auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts durch den Auszug der früheren [X.] tatsächlich erledigt hat. Das [X.] geht in Über-einstimmung mit dem Amtsgericht davon aus, dass der [X.] in seinem Amt als Treuhänder die Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis über die Wohnung erlangt hat. Dieser Verwaltungsbesitz des [X.] ging infolge seines [X.] eigenständigen Charakters mit der Räumung der Wohnung durch die früheren [X.] nicht ohne weiteres unter. 11 - 6 - 4. Letztlich kann die Frage einer Erledigung aber auf sich beruhen, weil das gegen den [X.] gerichtete Herausgabeverlagen (§§ 985, 546 BGB) von Anfang an unbegründet war ([X.] 106, 359, 367). 12 a) Das Amtsgericht hat angenommen, dass das Mietverhältnis gegen-über der früheren [X.] zu 1 durch die Kündigung vom 17. März 2006 vor der am 22. Juni 2006 angeordneten Eröffnung des Insolvenzverfahrens been-det worden war, während die Beendigung im Verhältnis zum [X.] zu 2 durch eine gegenüber dem [X.] als Treuhänder (konkludent) erklärte Kündigung nach der am 20. Juli 2005 erfolgten Eröffnung des Insolvenzverfah-rens eintrat. Auf der Grundlage dieser rechtlichen Würdigung, die auch im Rah-men des vorliegenden Prozessrechtsverhältnisses nicht in Frage gestellt wurde, ist der [X.] gemäß § 108 Abs. 1 [X.] nur hinsichtlich des früheren [X.] zu 2 in das Mietverhältnis mit dem Kläger eingerückt. Die von dem [X.] gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 [X.] abgegebene Erklärung, deren Reichweite vorliegend dahingestellt bleiben kann (vgl. hierzu Mohrbutter/ Ringstmeier/[X.], Handbuch der Insolvenzverwaltung 8. Aufl. § 7 Rn. 86: Freigabe des Vertragsverhältnisses zugunsten des Schuldners; MünchKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl. § 109 Rn. 53 f: Lediglich Wegfall des Sonderkündigungs-rechts aus § 109 Abs. 1 Satz 1 [X.]), bezog sich folglich ausschließlich auf die Insolvenz über das Vermögen des [X.] zu 2. 13 b) Nach Beendigung des zwischen dem Vermieter und dem Schuldner begründeten Mietverhältnisses ist zwischen dem Anspruch auf Herausgabe der Mietsache und etwaigen die Masse treffenden [X.] (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 [X.]) zu unterscheiden. Der aus § 985 BGB sowie § 546 BGB fol-gende, durch die Insolvenzeröffnung inhaltlich unbeeinflusste ([X.] 86, 204, 14 - 7 - 211) Herausgabeanspruch begründet ohne Rücksicht darauf, ob das Mietver-hältnis vor oder nach Insolvenzeröffnung beendet wurde (MünchKomm-[X.]/Ganter, [X.]O § 47 Rn. 341), ein Aussonderungsrecht ([X.] 127, 156, 160). Dieses besteht allerdings nur, wenn der auszusondernde Gegenstand infolge der Wahrnehmung des [X.] durch den Insolvenzverwal-ter massebefangen ist (vgl. MünchKomm-[X.]/Ganter, [X.]O § 47 Rn. 35a). [X.] kann der Berechtigte allein den Schuldner persönlich in Anspruch [X.] ([X.] [X.]O S. 161). [X.]) Demgemäß ist der Verwalter dem Vermieter nur zur Herausgabe [X.] verpflichtet, wenn er den Besitz daran ausübt ([X.] 148, 252, 260 f; [X.], Urt. v. 21. Dezember 2006 - [X.] ZR 66/05, [X.], 340, 341 Rn. 12) oder unter Anerkennung des fremden Eigentums das Recht bean-sprucht, die Mietwohnung für die Masse zu nutzen und darüber zu entscheiden, ob, wann und in welcher Weise er sie an den Vermieter zurückgibt ([X.] 127, 156, 161). Greifen diese Ausnahmetatbestände nicht ein, weil der Verwalter im Blick auf die von dem Schuldner genutzte Wohnung keine eigenen Rechte be-hauptet, scheidet ein Herausgabeanspruch gegen ihn aus ([X.], 694 f; MünchKomm-[X.]/[X.], [X.]O § 108 Rn. 116; HK-[X.]/ [X.], 4. Aufl. § 109 Rn. 16; [X.] Z[X.] 2007, 192, 195). 15 bb) Unstreitig hat der [X.] an der Mietwohnung zu keinem Zeitpunkt Besitz begründet. Er hat auch - entgegen der Auffassung der Revisionserwide-rung - keine Entscheidung darüber in Anspruch genommen, unter welchen [X.] die Wohnung an den Kläger zurückgegeben wird. Der [X.] hat es gerade abgelehnt, mit dem Kläger einen Räumungsvergleich zu schlie-ßen. In der Weigerung, auch nur vergleichsweise über die weitere Nutzungs-dauer durch die früheren [X.] zu 1 und 2 zu disponieren, kommt der Wille 16 - 8 - zum Ausdruck, keine Nutzungsrechte über die Wohnung auszuüben. In [X.] hiermit hat der [X.] weiter im einzelnen vorgetragen, die Mietwoh-nung nicht zu nutzen und sie auch nicht für die Insolvenzmasse in Anspruch zu nehmen. Bei dieser Sachlage war ein Herausgabeanspruch gegen den [X.] von Anfang an unbegründet. [X.]) Zu Unrecht meint die Revisionserwiderung, der [X.] sei aus nor-mativen Erwägungen als Besitzer der Wohnung anzusehen. 17 (1) Ein Besitz des [X.] kann nicht aus § 148 Abs. 1 [X.] hergelei-tet werden. 18 Der Insolvenzverwalter hat nach dieser Vorschrift das gesamte zur [X.] gehörende Vermögen in Besitz und Verwaltung zu nehmen. Die Besitzergreifung vollzieht sich jedoch entgegen der von dem Kläger in der mündlichen Revisionsverhandlung vertretenen Auffassung nicht kraft Gesetzes (wie etwa im Rahmen des § 857 BGB), sondern setzt - wie dem von § 80 Abs. 1 abweichenden Wortlaut des § 148 Abs. 1 [X.] und der Vollstreckungsmöglich-keit durch § 148 Abs. 2 [X.] zu entnehmen ist - die Erlangung der tatsächlichen Gewalt (§ 854 BGB) durch den Insolvenzverwalter voraus (MünchKomm-[X.]/[X.]/[X.], [X.]O § 148 Rn. 24; [X.]/[X.]/[X.], [X.] § 148 Rn. 29; FK-[X.]/[X.], 4. Aufl. § 148 Rn. 3; HmbKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl. § 148 Rn. 13). Für diese rechtliche Würdigung spricht ferner die dem Insolvenzverwalter bei einer schuldhaften Verzögerung der Inbesitznahme dro-hende Schadensersatzpflicht (vgl. FK-[X.]/[X.], [X.]O § 148 Rn. 5; [X.]/[X.], [X.] 3. Aufl. § 148 Rn. 6), die bei Annahme eines ohnehin be-stehenden gesetzlichen Besitzerwerbs nie zum Tragen käme. 19 - 9 - Davon abgesehen war der [X.] nicht einmal gehalten, die Mietwoh-nung der Schuldner in Besitz zu nehmen. Eine Verpflichtung des [X.] scheidet aus, wenn die Belassung der Sache bei dem Schuldner die Befriedigung der Gläubiger nicht gefährdet (MünchKomm-[X.]/[X.]/[X.], [X.]O § 148 Rn. 26). Der Insolvenzverwalter darf [X.] davon absehen, an massefremden Gegenständen Besitz zu [X.], die er - wie etwa eine von dem Schuldner bewohnte Mietwohnung (Münch-Komm-[X.]/[X.]/[X.], [X.]O § 148 Rn. 26) - nicht für die Masse zu nut-zen beabsichtigt (MünchKomm-[X.]/[X.]/[X.], [X.]O § 148 Rn. 12). 20 (2) Auch durch die Abgabe der auf § 109 Abs. 1 Satz 2 [X.] beruhenden Erklärung hat der [X.] keinen Besitz an der Mietwohnung begründet. 21 Die Bestimmung dient dem Schutz der persönlichen Wohnung des Schuldners. Um dem Schuldner seine Mietwohnung möglichst zu belassen, ist dem Insolvenzverwalter die Befugnis, den Mietvertrag zu kündigen, entzogen. Durch die Erklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 [X.] kann der Insolvenzverwalter statt dessen eine Enthaftung der Masse von sämtlichen Ansprüchen aus dem Mietverhältnis bewirken (FK-[X.]/[X.], [X.]O § 109 Rn. 10c). Im Gegenzug erhält der Mieter die Chance, durch die Übernahme der Mietzahlung aus sei-nem freien Vermögen die Wohnung zu behalten (MünchKomm-[X.]/[X.], [X.]O § 109 Rn. 49). Die als Ersatz für eine Kündigung auf eine Pflichtenlösung gerichtete Verlautbarung des Verwalters bringt den eindeutigen 22 - 10 - Willen zum Ausdruck, sowohl von einem Besitz als auch einer Nutzung der Wohnung Abstand zu nehmen. [X.]

[X.] Fischer Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 23.10.2006 - 20 C 2451/06 - [X.], Entscheidung vom 04.04.2007 - 7 S 4508/06 -