Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.07.2010, Az. IX ZR 10/07

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 10/07 vom 1. Juli 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] Ganter, [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] und [X.] am 1. Juli 2010 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 7. Zivilsenats des [X.] vom 10. Januar 2007 wird auf Kosten der Klägerin [X.]. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 28.879,77 • festgesetzt. Gründe: Ein gesetzlicher Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. 1 1. Das [X.] hat mit seiner Annahme zur [X.] eines pflichtgemäß am 1. März 2000 abgesandten Antrags auf Erlass eines [X.] und Überweisungsbeschlusses durch den Beklagten eine tatrichterliche Feststellung gemäß § 287 ZPO getroffen. Die Beschwerde legt nicht dar, dass die Berufung eine Verfahrensrüge gegen diese Feststellung erhoben hat. Das Berufungsgericht hatte deshalb das erstinstanzliche Urteil hierauf gemäß § 529 Abs. 2 ZPO nicht nachzuprüfen. 2 - 3 - Eine Abweichung des Berufungsgerichts von der Rechtsprechung des [X.] zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei untypisch langer [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. 15. April 1999 - [X.] ZB 57/98, NJW 1999, 2118; v. 13. Mai 2004 - [X.], NJW-RR 2004, 1217, 1218 unter III. 2. c), wie von der Beschwerde gerügt, kommt schon deshalb nicht in [X.]. Im Übrigen sind die rechtlichen Wertungen innerhalb von § 287 ZPO ei-nerseits, § 233 ZPO andererseits nicht ohne weiteres zu vereinheitlichen. 3 2. Die von der Klägerin als Verletzung des rechtlichen Gehörs gerügte Ausübung des tatrichterlichen Aufklärungsermessens ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. 4 a) Soweit die Klägerin zuvor schriftsätzlich den Vortrag des Beklagten zur Zahlungsunfähigkeit der Vollstreckungs- und späteren Insolvenzschuldnerin am 19. März 2000 teilweise mit Nichtwissen bestritten hat, reichte dieses [X.] spätestens im landgerichtlichen Schlusstermin nicht mehr aus. In [X.] Termin waren die - auch auf Antrag der Klägerin - beigezogenen Insol-venzakten Gegenstand der mündlichen Verhandlung, welche die Annahme be-reits damaliger Zahlungsunfähigkeit der späteren Insolvenzschuldnerin stützten. Dem ist die Klägerin nicht gezielt entgegengetreten. Die Klägerin hat aber vor allem die Zahlungsfähigkeit der Vollstreckungsschuldnerin im Zeitpunkt einer pflichtgemäß bewirkten Pfändung (§ 829 Abs. 3 ZPO) zur Ausräumung eines Anfechtungstatbestandes gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 2 [X.] nicht ausreichend behauptet und unter Beweis gestellt, wie es zur Darlegung der [X.] Kausalität ihr oblegen hätte. Ihr unter Beweis gestellter Vortrag Seite 10 der Berufungsbegründung, auf den die Beschwerdebegründung verweist, lässt nicht auf die damalige Zahlungsfähigkeit der Vollstreckungsschuldnerin schlie-ßen (vgl. [X.]Z 163, 134, 145). Die behauptete Liquidität der [X.] - 4 - schuldnerin und die Erfüllung verschiedener Verbindlichkeiten zeigt nicht, dass keine Liquiditätslücke bestand, dass sie innerhalb von drei Wochen zu [X.] war oder dass sie 10 v.H. der Schuldenmasse unterschritt. b) Der Vortrag der Klägerin zum Zustellungszeitpunkt eines am 14. März 2000 an die [X.] des Vollstreckungsgerichts übergebenen Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses (bis längstens zum 17. März 2000) betraf keine für die Streitentscheidung zentrale Frage im Sinne der Rechtspre-chung des [X.]. Sie war mit den angebotenen Beweismitteln, weil sie die Schnelligkeit hypothetischer Verläufe im Geschäftsgang betraf, auch kaum verlässlich aufzuklären. Das Berufungsgericht hat deshalb die ver-fassungsrechtlichen Grenzen seines nach § 287 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO be-stehenden Aufklärungsermessens nicht überschritten (vgl. zur Abgrenzung
6 - 5 - [X.], Urt. v. 6. Oktober 2005 - I ZR 266/02, [X.], 615, 616 f Rn. 28; [X.]. v. 17. Dezember 2006 - [X.] ZR 173/03, [X.], 569 f Rn. 10). [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 23.03.2006 - 12 O 694/02 - [X.], Entscheidung vom 10.01.2007 - 7 U 77/06 -