Bundesgerichtshof: 5 StR 15/20 vom 28.04.2020

5. Strafsenat

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Entscheidungstext


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ECLI:DE:BGH:2020:280420B5STR15.20.0

Nachschlagewerk: ja

BGHSt : ja

Veröffentlichung : ja

StGB §§ 22, 242, § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 244 Abs. 1 Nr. 3

Versuchsbeginn beim Einbruchdiebstahl.

BGH, Beschluss vom 28. April 2020

5 StR 15/20

LG Flensburg

ECLI:DE:BGH:2020:280420B5STR15.20.0

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS

5 StR 15/20

vom
28. April 2020
in der Strafsache
gegen

wegen schweren Wohnungseinbruchdiebstahls u.a.

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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 28. April 2020 gemäß §
349 Abs. 2 StPO beschlossen:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Flensburg vom 13. September 2019 wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen.

Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Wohnungsein-bruchdiebstahls, Diebstahls und versuchten Diebstahls
zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die mit der nicht nä-her ausgeführten Sachrüge begründete Revision des Angeklagten ist im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet (vgl. Antragsschrift des Generalbundes-anwalts). Dies gilt auch, soweit der Beschwerdeführer für Tat 3 wegen versuch-ten Diebstahls verurteilt wurde.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts wollte der Angeklagte ei-nen Zigarettenautomaten aufbrechen, um Zigaretten und Bargeld zu entwen-den. Er legte am
Automaten verschiedenes Einbruchswerkzeug ab (Kuhfuß, Trennschleifer mit Trennscheiben, Hammer, Schraubenzieher, Kabeltrommel). Mit einem Handtuch und einer Plane verhüllte er den Automaten, um die Ge-1
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räusche seines Tuns zu dämpfen. Er ging davon aus, in unmittelbarer Nähe einen Stromanschluss zu finden, und legte deshalb mit der Kabeltrommel über die Straße zu einem Schuppen hin eine Stromleitung. Weder dort noch anders-wo fand er allerdings in erreichbarer Nähe eine Steckdose. Er erkannte, dass er den Zigarettenautomaten mit dem Trennschleifer nicht würde öffnen
können. Zwar hatte er von vornherein auch alternative Möglichkeiten des Aufbruchs des Automaten in Betracht gezogen und deshalb auch anderes Werkzeug davor deponiert. Dazu kam er aber nicht mehr. Da
er sich

zutreffend

entdeckt wähnte und die Alarmierung der Polizei fürchtete, verließ er unter Zurücklassen der Aufbruchswerkzeuge fluchtartig den Tatort.
2. Diese auf rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung beruhenden Feststel-lungen tragen die Annahme, der Angeklagte habe bei Tat 3 einen strafbaren Diebstahlsversuch begangen.
a) Versucht ist eine Tat, wenn der Täter nach seiner Vorstellung unmit-telbar zur Tat ansetzt (§ 22 StGB). Nach der Formel der höchstrichterlichen Rechtsprechung muss der Täter da
nach dem Tatplan in ungestörtem Fortgang ohne Zwischenschritte unmittelbar in die Tatbestandsverwirklichung einmünden oder in einem unmittelbaren räum-lichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr stehen soll; dies kann schon gege-ben sein, bevor der Täter eine der Beschreibung des gesetzlichen Tatbestan-des entsprechende Handlung vornimmt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 26. Oktober 1978

4 StR 429/78, BGHSt 28, 162, 163; vom 9. März 2006

3 StR 28/06, BGHR StGB § 22 Ansetzen 34; Beschlüsse vom 14. März 2001

3 StR 48/01, BGHR StGB § 22 Ansetzen 29; vom 7. August 2014

3 StR 105/14, NStZ 2015, 207; 3
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vom 20. September 2016

2 StR 43/16, NStZ 2017, 86). Der Annahme unmit-telbaren Ansetzens stehen Zwischenakte nicht entgegen, die keinen tatbe-standsfremden Zwecken dienen, sondern wegen ihrer notwendigen Zusam-mengehörigkeit mit der Tathandlung nach dem Plan des Täters als deren Be-standteil erscheinen, weil sie an diese zeitlich und räumlich angrenzen und mit ihr im Falle der Ausführung eine natürliche Einheit bilden (vgl. BGH, Urteile vom 30. April 1980

3 StR 108/80, NJW 1980, 1759; vom 12. Dezember 2001

3 StR 303/01, NJW
2002, 1057, 1058; vom 9. März 2006

3 StR 28/06, NStZ 2006, 331; vom 20. März 2014

3 StR 424/13, BGHR StGB § 22 Ansetzen 38; Beschlüsse vom 24. Mai 1991

5 StR 4/91, BGHR StGB § 22 Ansetzen 14; vom 16. Juli 2015

4 StR 219/15).
Das vom Täter zur Verwirklichung seines Vorhabens Unternommene muss stets zu dem in Betracht kommenden Straftatbestand in Beziehung ge-angesetzt hat oder sich noch im Stadium der Vorbereitung befindet, hängt von seErfolgsverwirklichung ab. Gegen ein Überschreiten der Schwelle zum Versuch spricht es deshalb im Allgemeinen, wenn es zur Herbeiführung des vom Gesetz vorausgesetzten Erfolges noch
eines weiteren

neuen

Willensimpulses be-darf (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1982

1 StR 662/82, BGHSt 31, 178, 182; Beschlüsse vom 11. August 2011

2 StR 91/11, NStZ-RR 2011, 367; vom 7. August 2014

3 StR 105/14, aaO). Wesentliches Kriterium für die Abgrenzung zwischen Vorbereitungs-
und Versuchsstadium ist das aus der Sicht des Täters erreichte Maß konkreter Gefährdung des geschützten Rechtsguts (BGH, Urteile vom
9. März 2006

3 StR 28/06, BGHR StGB § 22 Ansetzen 34; vom 27. Janu-5
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2011

4 StR 338/10, NStZ 2011, 517, 518; vom 20. März 2014

3 StR 424/13,
aaO mwN). In der Regel kommt es bei Qualifikationen und Regelbei-spielen auf den Versuchsbeginn hinsichtlich des Grunddelikts an (vgl. BGH, Beschlüsse vom 20.
September 2016

2 StR 43/16, NStZ 2017, 86 mit Anm. Engländer, und vom 7. August 2014

3 StR 105/14, NStZ 2015, 207 mit Anm. Kudlich JA 2015, 152; HansOLG NStZ-RR 2017, 72; Schön-ke/Schröder/Eser/Bosch, StGB, 30. Aufl., §
22 Rn. 58 mwN).
b) Bei Diebstahlsdelikten ist demgemäß darauf abzustellen, ob aus Tä-tersicht bereits die konkrete Gefahr eines ungehinderten Zugriffs auf das in Aussicht genommene Stehlgut besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 14. März 2001

3 StR 48/01, BGHR StGB § 22 Ansetzen 29; siehe auch schon RGSt 54, 254, 255). Hierfür ist entscheidend, ob der Gewahrsam durch Schutzmechanismen gesichert ist (vgl. BGH, Beschluss vom 20. September 2016

2 StR 43/16, aaO; OLG Hamm MDR 1976, 155). Ist dies der Fall, reicht für den Versuchsbe-ginn der erste Angriff auf einen solchen Schutzmechanismus regelmäßig aus, wenn sich der Täter bei dessen Überwindung nach dem Tatplan ohne tatbe-standsfremde Zwischenschritte, zeitliche Zäsur oder weitere eigenständige Wil-lensbildung
einen ungehinderten Zugriff auf die erwartete Beute
vorstellt (vgl. bereits RGSt
53, 217, 218; 54, 35). Sollen mehrere gewahrsamssichernde Schutzme-chanismen hintereinander überwunden werden, ist schon beim Angriff auf den ersten davon in der Regel von einem unmittelbaren Ansetzen zur Wegnahme auszugehen, wenn die Überwindung aller Schutzmechanismen in unmittelba-rem zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit paraten Mitteln erfolgen soll (vgl. auch BGH, Beschluss vom 8. Februar 2018

1 StR 228/17, NStZ-RR 2018, 203: Einbruch in ein Bürogebäude, um anschließend in einzelne Büros 6
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einzubrechen). Wird der Schutz des Gewahrsams durch eine hierzu bereite Person gewährleistet, liegt Versuch vor, wenn auf diese (durch Täuschung oder Drohung) mit dem Ziel einer Gewahrsamslockerung eingewirkt wird und die Wegnahme in unmittelbarem zeitlichen und örtlichen Zusammenhang damit erfolgen soll (vgl. BGH, Urteile vom 16. September 2015

2 StR 71/15, BGHR StGB § 22 Ansetzen 39, und vom 10. August 2016

2 StR 493/15, StV 2017, 441, jeweils mwN: Begehren um Einlass beim Trickdiebstahl aus der Woh-nung).
Nicht erforderlich für das unmittelbare Ansetzen zur geplanten Wegnah-me ist, dass der angegriffene Schutzmechanismus auch erfolgreich überwun-den wird (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 1952

5 StR 12/52, BGHSt 2, 380; Beschlüsse vom 18. November
1985

3 StR 291/85, BGHSt 33, 370, und vom 27.
November 2018

2 StR 481/17, BGHSt 63, 253, 254; OLG Hamm, MDR
1976, 155). Deshalb reicht der Beginn des Einbrechens, Einsteigens oder Eindringens im Sinne von § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB regelmäßig aus, um einen Versuchsbeginn anzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 1984

3 StR 414/83, NStZ 1984, 262 mwN). Soweit die bisherige Rechtsprechung des Senats entgegensteht (vgl. insbesondere
Beschlüsse vom 4.
Juli
2019

5 StR 274/19, und vom 1. August 2019

5 StR 185/19, NStZ 2019, 716; hierzu näher Kudlich, NStZ 2020, 34), hält er hieran nicht fest.
Demnach liegt ein versuchter Diebstahl noch nicht vor, wenn der Täter lediglich einen gewahrsamssichernden Schutzmechanismus anleuchtet, um ihn zu untersuchen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. September 2016

2 StR 43/16, aaO;
Rollo; HansOLG, StV 2013, 216: Türgriff eines PKW), wenn er in der Nä-he des Tatorts eintrifft, aber noch nicht sogleich mit der Benutzung des bereit-gelegten Einbruchswerkzeugs beginnen will (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Juli 7
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1989

2 StR 342/89, NStZ 1989, 473), er sich lediglich mit Mittätern zur Rückseite des Gebäudes begibt, in das eingebrochen werden soll (vgl. BGH, Beschluss vom 2.
April 2019

5 StR 121/19), wenn mit zeitlicher Verzögerung erst noch umfangreiches Werkzeug herbeigeschafft werden muss, um einen Bankauto-maten
aufbrechen zu können (vgl. BGH, Beschluss vom 7. August 2014

3 StR 105/14, aaO), oder wenn lediglich das Treppenhaus betreten und noch nicht auf den Wohnungsinhaber mit dem Ziel eingewirkt wird, den von ihm ge-schützten Gewahrsam anzugreifen (BGH, Urteil vom 10. August 2016

2 StR 493/15, StV 2017, 441). Beim Übersteigen eines Gartenzauns oder -tors mit der Absicht, in ein dahinter liegendes Haus
einzubrechen, kommt es darauf an, ob Zaun oder Tor schon eine gewahrsamssichernde Funktion zukommt (vgl. BGH, Beschluss vom 20. September 2016

2 StR 43/16, aaO, einerseits und BGH, Beschluss vom 14.
Juni
2017

2 StR 14/17, NStZ-RR 2017, 340 andererseits; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 17. November 1988

1 Ws 202/88). Ein unmittelbares Ansetzen zum Diebstahl ist hingegen zu bejahen, wenn der Täter das Einbruchswerkzeug bereits angesetzt hat, um damit einen Schutzme-chanismus zu überwinden und anschließend in ein Gebäude zum Stehlen ein-zudringen (BGH, Urteil vom 7. Februar 1952

5 StR 12/52, BGHSt 2, 380).
c) Nach diesen Maßstäben ist die Wertung des Landgerichts, der Ange-klagte habe zur Verwirklichung des Diebstahls bereits unmittelbar angesetzt,

revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden.
Die Verhüllung bedeutete den ersten Schritt hin zum Aufbruch des Au-tomaten. Dieser war damit dem Blick anderer entzogen und dem Zugriff des Angeklagten in besonderem Maße ausgesetzt. Nach dessen Vorstellung sollte der Einsatz des Trennschleifers oder anderer Aufbruchsmittel unmittelbar fol-9
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gen. Für den Fall, dass der Trennschleifer nicht zum Einsatz kommen konnte, hatte sich der Angeklagte weitere Werkzeuge bereit gelegt. Die fremden Sa-chen, die durch den Zigarettenautomaten vor Wegnahme besonders geschützt waren, waren damit bereits konkret gefährdet.
Cirener

Mosbacher

Köhler

Resch

von Häfen

Vorinstanz:
Flensburg, LG, 13.09.2019 -
115 Js 4881/19 II KLs

Meta

5 StR 15/20

28.04.2020

§ 22 GG


(1) 1Die Hauptstadt der Bundesrepublik Deutschland ist Berlin. 2Die Repräsentation des Gesamtstaates in der Hauptstadt ist Aufgabe des Bundes. 3Das Nähere wird durch Bundesgesetz geregelt.

(2) Die Bundesflagge ist schwarz-rot-gold.

§ 22 StGB


Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt.

§ 244 StGB


(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer

1.
einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter
a)
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt,
b)
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden,
2.
als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt oder
3.
einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 bis 3 ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.

(4) Betrifft der Wohnungseinbruchdiebstahl nach Absatz 1 Nummer 3 eine dauerhaft genutzte Privatwohnung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.

§ 349 StPO


(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) 1Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. 2Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

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