Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.11.2006, Az. X ZR 138/04

[X.]BESCHLUSS [X.]/04 vom 7. November 2006 in der [X.] Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

Sachverständigenentschädigung [X.] [X.] § 9 Abs. 1 Zur Anwendung der [X.] zu § 9 Abs. 1 [X.] auf den im Patent-nichtigkeitsberufungsverfahren vor dem [X.] herangezogenen gerichtlichen Sachverständigen. [X.], [X.]. v. 7. November 2006 - [X.]/04 - [X.]

- 2 - Der X. Zivilsenat des [X.]s hat am 7. November 2006 durch [X.] [X.], [X.], die Richterin Mühlens und [X.] und [X.] beschlossen: [X.] Die Vergütung des gerichtlichen Sachverständigen Prof. [X.]. [X.]für die Erstellung des schriftlichen Gutachtens wird unter Zurückweisung des weitergehenden Antrags des Sach-verständigen auf 15.358,98 [X.] einschließlich Umsatzsteuer festgesetzt. I[X.] Der Wert des Gegenstands des Nichtigkeitsberufungsverfah-rens wird auf 500.000,-- [X.] festgesetzt. II[X.] Der Beklagte wird, nachdem er die Berufung gegen das Urteil des [X.]s vom 27. April 2004 zurückgenom-men hat, des Rechtsmittels für verlustig erklärt. Er hat die durch das Berufungsverfahren entstandenen Kosten zu tra-gen. Gründe: [X.] Der gerichtliche Sachverständige hat sein am 19. August 2005 in [X.] gegebenes schriftliches Gutachten pauschal mit 22.040,-- [X.] einschließ-lich Umsatzsteuer abgerechnet; dabei hat er für 19 Tage einen Tagessatz von 1 - 3 - 1.000,-- [X.] netto zugrunde gelegt, wobei er sich auf die Üblichkeit dieses Sat-zes bei öffentlichen Institutionen berufen hat. Während die Klägerin dem [X.] zugestimmt hat, hat die Beklagte ihm widersprochen. Auf Aufforderung des Gerichts hat der Sachverständige die aufgewendete [X.] aufgeschlüsselt, und zwar hat er angesetzt: 5 Stunden für Durchsicht zur Ermittlung, ob seine fachliche Kompetenz ausreichend ist; 18 Stunden für Durcharbeit der Akten; 12 Stunden für Vorentwurf; 8 Stunden für Literaturdurchsicht; 20 Stunden für Prüfung der erfinderischen Tätigkeit; 54 Stunden für Prüfung der Neuheit; 4 Stunden für Prüfung der geänderten Anspruchsfassung; 33 Stunden für Fertigstellung des Gutachtens. Insgesamt seien somit 154 Stunden angefallen. Der Beklagte hat den [X.]ansatz des gerichtlichen Sachverständigen als unangemessen bezeichnet. Außerdem meint er, dass lediglich ein Stundensatz von 75,-- [X.] je Stunde berechnet werden könne. 2 I[X.] Die vom gerichtlichen Sachverständigen verlangte Vergütung kann diesem nur teilweise zuerkannt werden; der weitergehende Antrag des gericht-lichen Sachverständigen ist daher zurückzuweisen. 3 1. Für die Vergütung des gerichtlichen Sachverständigen ist auf Grund der Erteilung des Gutachtensauftrags nach den 30. Juni 2004 das [X.] und Entschädigungsgesetz ([X.]; [X.] I 2004 S. 718, 776) maßgeb-lich. 4 - 4 - 5 2. Die Vergütung von Sachverständigen im Patentnichtigkeitsverfahren wird in den in § 9 Abs. 1 [X.] gebildeten Honorargruppen nicht erfasst. [X.] ist sie nach billigem Ermessen einer der im [X.] zuzuordnen (§ 9 Abs. 1 Satz 3 [X.]). Angesichts der Schwierigkei-ten, die sich für den Sachverständigen im Patentnichtigkeitsverfahren regelmä-ßig stellen, und die eine eingehende Auseinandersetzung mit der geschützten Erfindung und dem Stand der Technik auf einem hohen Niveau erfordern, kann es im Einzelfall angemessen sein, den oberen Bereich des durch die verschie-denen Honorargruppen eröffneten [X.] auszuschöpfen. So ist es auch hier. Allein schon der Umfang des Gutachtens (57 Seiten) zeigt, dass die Befassung des gerichtlichen Sachverständigen mit der zu beurteilenden Materie im vorliegenden Fall nicht einfach war und jedenfalls deutlich mehr als routine-mäßiges Vorgehen erforderte. Daher sieht es der [X.]at als angemessen an, auf die [X.] zurückzugreifen, nach der der Stundensatz 95,-- [X.] beträgt. 3. Allerdings kann der gerichtliche Sachverständige die von ihm ange-setzten 154 Stunden nicht in vollem Umfang in Rechnung stellen. 6 a) Für die [X.], die der Sachverständige zur Prüfung aufwendet, ob er zur Gutachtenerstellung in der Lage ist, steht ihm i.d.R. ein Entschädigungsan-spruch nicht zu ([X.].[X.]. v. 20.3.1979 - [X.], [X.] 1979, 754 = Rpfleger 1979, 259 - Tragvorrichtung; v. 23.4.2002 - [X.], [X.], 732 = [X.]. 2002, 378 f. - Massedurchfluss). Gegenüber dieser sich schon aus § 3 des Gesetzes über die Entschädigung von Zeugen- und Sachverständigen ([X.]) ergebenden Rechtslage hat die Neuregelung in § 8 [X.] nichts ge-ändert, denn auch nach dieser Bestimmung erhält der gerichtliche Sachver-ständige ein Honorar für seine Leistung und grundsätzlich nicht für die [X.] - 5 - fung, ob er zu dieser Leistung überhaupt in der Lage ist. Gesichtspunkte, die hier ausnahmsweise den Ansatz der Prüfungszeit dennoch als gerechtfertigt erscheinen lassen könnten, sind nicht ersichtlich. 8 b) Gegen den verbleibenden Ansatz von 149 Stunden für die Gutach-tenserstellung bestehen hier keine durchgreifenden Bedenken. Wenn auch ein-zelne Stundenansätze nicht völlig plausibel erscheinen, muss die Arbeitsweise des gerichtlichen Sachverständigen doch grundsätzlich diesem selbst überlas-sen bleiben. Einem Stundenaufwand von weniger als 150 Stunden kann bei einem eingehenden Gutachten in einer [X.] die [X.] jedenfalls nicht ohne weiteres abgesprochen werden; dies gilt auch im vorliegenden, einen Schnellerwärmungsofen betreffenden Fall mit vier Entge-genhaltungen, mehreren geänderten Anspruchsfassungen, der Prüfung von sechs Unteransprüchen, und im Vergleich mit anderen, dem [X.]at bekannt gewordenen Fällen (vgl. u.a. [X.].[X.]. v. 16.12.2003 - [X.], [X.], 446 = [X.]. 2004, 284 f. - [X.], wo 125 Sachverständigenstunden und 53 Mitarbeiterstunden anerkannt wurden; v. 7.11.2006 - [X.], wo 150 Sachverständigenstunden anerkannt wurden; vgl. weiter [X.].[X.]. v. 14.3.1967 - [X.], [X.] 1967, 553 f.: 152 Stunden). 4. Damit ergibt sich für den gerichtlichen Sachverständigen zunächst eine gesetzliche Vergütung von 149 Stunden zu je 95,-- [X.]. Dieser Satz kann nicht unter Zugrundelegung des vom gerichtlichen Sachverständigen in Rechnung gestellten Stundensatzes von 125,-- [X.] (Tagessatz von 1.000,-- [X.] bei ei-nem mit acht Stunden angesetzten Arbeitstag) erhöht werden. Zwar hat sich die [X.] hiermit einverstanden erklärt. Auch würde das Eineinhalbfa-che des nach § 9 [X.] zulässigen Honorars nicht überschritten. Der Erhöhung steht jedoch entgegen, dass der eingezahlte Vorschuss von 12.500,-- [X.] 9 - 6 - nicht ausreicht. § 13 Abs. 1 [X.] lässt die Gewährung einer besonderen [X.] nur dann zu, wenn ein ausreichender Betrag an die Staatskasse gezahlt ist. Dies gilt nicht nur dann, wenn sich die [X.]en mit dieser Vergütung einver-standen erklärt haben, sondern auch in dem Fall des § 13 Abs. 2 [X.], wenn nur die Erklärung einer [X.] hierzu vorliegt; diese Bestimmung regelt nur die Voraussetzungen, unter denen das Einverständnis der anderen [X.] entbehr-lich ist, stellt aber nicht von dem Vorschusserfordernis frei. Nachdem die [X.] Vergütung bereits über dem einbezahlten Vorschuss liegt, kann die besondere Vergütung hier nicht aus dem an die Staatskasse bezahlten Betrag geleistet werden (vgl. [X.], Kostengesetze, 36. Aufl. 2006, § 13 [X.] [X.]. 15, sowie zur Vorgängerbestimmung des § 7 Abs. 2 [X.] OLG Mün-chen OLGR München 2001, 108). 5. a) Eine Kappung der Sachverständigenvergütung auf den vorschuss-weise gezahlten Betrag hat dagegen schon deshalb nicht zu erfolgen, weil dem Sachverständigen die gesetzliche Vergütung und nicht etwa eine besondere Vergütung zuerkannt wird. 10 b) Von einem dem Vergütungsanspruch allenfalls entgegenstehenden Verstoß gegen die Pflicht des gerichtlichen Sachverständigen, den durch den gezahlten Kostenvorschuss gezogenen Rahmen zu beachten (§ 407a Abs. 3 ZPO; vgl. OLG Koblenz [X.] 2005, 1258), kann hier schon deshalb keine Rede sein, weil dem Sachverständigen der eingeforderte Vorschuss nicht mitgeteilt worden ist; eine Erkundigungspflicht traf ihn insoweit nicht. 11 6. [X.] sind die Schreibaufwendungen hinzuzusetzen (§ 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 [X.]); diese schätzt der [X.]at auf 2.000 Anschläge je Seite. Daraus ergibt sich ein weiterer Betrag von 85,50 [X.]. 12 - 7 - 13 7. Daraus folgt folgende Abrechnung: 149 Stunden je 95,-- [X.] 13.155,00 [X.] Schreibauslagen

85,50 [X.] Summe 13.240,50 [X.] Umsatzsteuer 2.118,48 [X.] insgesamt 15.358,98 [X.]
II[X.] Die Entscheidung über die Verlustigkeit und die Kostenentscheidung beruhen auf §§ 99 Abs. 1, 121 Abs. 2 [X.], § 516 Abs. 3 ZPO in entsprechen-der Anwendung. 14 [X.]. Hinsichtlich der Festsetzung des Streitwerts hat der [X.]at auf die übereinstimmenden Angaben der [X.]en in der Vorinstanz abgestellt. Soweit diese nunmehr abweichende Angaben machen, ist nicht ersichtlich, dass diese den gemeinen Wert des Patents zugrunde legen (grundlegend zur Bemessung 15 - 8 - des Streitwerts weiterhin [X.], [X.]. v. 11.10.1956 - I ZR 28/55, [X.] 1957, 79 - Streitwert; vgl. [X.]/[X.], [X.] GebrMG, 10. Aufl. 2006, § 84 [X.] [X.]. 21; Busse/[X.], [X.], 6. Aufl. 2003, § 84 [X.] [X.]. 48; [X.], [X.], 7. Aufl. 2005, § 2 PatKostG [X.]. 36 ff.). [X.] [X.] Mühlens

[X.] [X.] Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom [X.]