Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.10.2007, Az. IX ZR 217/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 25. Oktober 2007 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 1 und 2, § 24 Abs. 1, §§ 80, 81; BGB § 362; [X.]) Der Schuldner, der nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit während des Insolvenz-eröffnungsverfahrens eine im Lastschriftverfahren erfolgte Kontobelastung nicht genehmigt, handelt in der Regel weder rechts- noch sittenwidrig. b) Der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt ist befugt, im [X.] erfolgten Lastschriften zu widersprechen, [X.] davon, ob dem Schuldner eine sachlich rechtliche Einwendung gegen die Gläubigerforderung zusteht (Bestätigung von [X.] 161, 49). c) Im Einzugsermächtigungsverfahren ist in der Regel die Gläubigerforderung vor Erteilung der Genehmigung durch den Schuldner nicht erfüllt. d) Nr. 7 Abs. 3 [X.]-Banken wirkt auch im Rechtsverhältnis zum endgültigen und zum vorläufigen "starken" Insolvenzverwalter, nicht jedoch gegenüber dem vorläu-figen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt. e) Der Insolvenzverwalter, der nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Schuld-nerkonto für eingehende Gutschriften längere Zeit weiterbenutzt, ohne die auf [X.] Konto im Einzugsermächtigungsverfahren ergangenen Lastschriften zu [X.], genehmigt diese konkludent. [X.], [X.]eil vom 25. Oktober 2007 - [X.] - [X.] LG München I - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. Oktober 2007 durch [X.] [X.], [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das [X.]eil des 19. Zivilsenats des [X.] vom 26. Oktober 2006 wird auf Kosten des [X.], der auch die Kosten der Streithilfe zu tragen hat, zurück-gewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] (nachfolgend: Schuldnerin). Diese unterhielt bei der beklagten Bank unter der Nr. – ein Girokonto, das auf Guthabenbasis geführt wurde. 1 Im Zeitraum vom 1. August bis 2. Oktober 2002 löste die Beklagte [X.]en aus Einzugsermächtigungen in Höhe von 1.254.536,31 • ein und be-lastete damit das genannte Konto. Mit Wirkung zum 31. August, 30. September und 31. Oktober 2002 erteilte die Beklagte der Schuldnerin jeweils [X.]. 2 - 3 - Am 2. Oktober 2002 beantragte die Schuldnerin die Eröffnung des [X.] über ihr Vermögen. Am selben Tage wurde der Kläger zum [X.]n Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt. Am [X.] 2002 wurde der Schuldnerin vom Insolvenzgericht ein allgemeines Verfü-gungsverbot auferlegt und am 27. Dezember 2002 das Insolvenzverfahren [X.]. 3 Der Kläger erklärte mit Schreiben vom 7. Dezember 2004 der [X.], er verweigere die Genehmigung sämtlicher seit 1. August 2002 bis zum Insol-venzantrag eingegangenen Lastschriften und Belastungsbuchungen. Die [X.] erteilte jedoch keine Gutschrift. 4 Der Kläger verlangt deshalb Zahlung von 1.254.536,31 •. Das [X.] hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstin-stanzlichen Entscheidung. 5 Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. 6 [X.] Das Berufungsgericht hält die Klage für unbegründet, weil die Genehmi-gung der Lastschriften gemäß Nr. 7 Abs. 3 [X.]-Banken als erteilt anzusehen sei. Diese Klausel sei in das Vertragsverhältnis zwischen der Schuldnerin und 7 - 4 - der Bank wirksam einbezogen worden. Die davon ausgehende Genehmigungs-fiktion wirke nicht nur gegen den endgültigen, sondern auch gegen den vorläu-figen Insolvenzverwalter, unabhängig davon, welche Befugnisse diesem vom Insolvenzgericht verliehen worden seien; denn eine Einschränkung könne den Vorschriften der [X.] nicht entnommen werden. I[X.] Diese Erwägungen tragen die Klageabweisung nicht. 8 1. Die Beklagte kann dem Klagebegehren allerdings nicht entgegenhal-ten, der Insolvenzverwalter handele mit dem Widerspruch gegen die [X.] rechts- und sittenwidrig, weil der Schuldnerin keine sachlichen Einwendungen gegen die den Lastschriften zugrunde liegenden Forderungen zuständen, so dass er das, was er verlange, alsbald als Schadensersatz zu-rückgewähren müsse (dolo agit-Einwand, § 242 BGB). 9 a) Dieser Einwand scheitert im Streitfall schon daran, dass selbst die Schuldnerin, hätte sie die Genehmigung der streitgegenständlichen Lastschrif-ten verweigert, nicht rechtswidrig gehandelt hätte. Die gemäß Nr. 7 Abs. 3 [X.]-Banken geltenden [X.] endeten für alle hier maßgeblichen Rechnungsabschlüsse erst zu einem Zeitpunkt, als die Schuldnerin schon zah-lungsunfähig war und den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ge-stellt hatte. Dies ist unstreitig und ergibt sich im Übrigen aus den Berichten des [X.], auf die sich die Beklagte bezogen hat. Der zahlungsunfähige Schuld-ner, der bereits Insolvenzantrag gestellt hat, handelt in der Regel weder rechts- noch sittenwidrig, wenn er bewusst davon absieht, die nicht bevorrechtigte [X.] - 5 - derung eines Gläubi[X.] noch zu befriedigen. Da er durch seinen [X.] nach außen kundgetan hat, er halte die Eröffnung des Insolvenzverfahren für notwendig, entspricht es dem dort geltenden Grundsatz der Gläubiger-gleichbehandlung, dass er grundsätzlich keine Forderungen erfüllt und deshalb auch keine Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren mehr genehmigt. Für Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften ohne eine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter hat dies der Gesetzgeber durch das bereits ab Eintritt der Zahlungsunfähigkeit normierte [X.] deutlich zum Ausdruck gebracht (§ 92 Abs. 3 [X.], § 64 Abs. 2 GmbHG, § 130a Abs. 2, § 161 Abs. 2, § 177a Satz 1 HGB). Dieses Verbot er-streckt sich auch auf die Genehmigung von Lastschriften, die wirtschaftlich ei-ner Zahlung auf konventionellem Wege entsprechen (vgl. [X.]/[X.], GmbHG 9. Aufl. § 64 Rn. 23; [X.]/Nerlich, GmbHG § 64 Rn. 41; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG 18. Aufl. § 64 Rn. 79; [X.]/[X.], GmbHG 5. Aufl. § 64 Rn. 80; [X.] GmbHR 1990, 136, 137). b) Der erkennende Senat hat zudem in drei [X.]eilen vom 4. November 2004 entschieden, dass sowohl der endgültige als auch der vorläufige "starke" oder mit Zustimmungsvorbehalt ausgestattete Insolvenzverwalter die Genehmi-gung von Belastungsbuchungen im Einzugsermächtigungsverfahren verweigern darf, unabhängig davon, ob dem Schuldner eine sachliche Einwendung gegen den Anspruch zusteht oder dieser die Genehmigung verweigern will ([X.] ZR 22/03, [X.] 161, 49 ff; [X.] ZR 82/03, Z[X.] 2005, 40; [X.] ZR 28/04, EWiR 2005, 227; ebenso [X.], [X.]. v. 21. September 2006 - [X.] ZR 173/02, [X.], 2092, 2093). An dieser Auffassung hält der Senat fest. Sie hat in der Rechtsprechung und der insolvenzrechtlichen Literatur ganz überwiegend [X.] gefunden (vgl. KG Z[X.] 2004, 1361, 1362; [X.] Z[X.] 2005, 1272, 1274; [X.] ZIP 2007, 807, 809; FK-[X.]/[X.], 11 - 6 - 4. Aufl. § 21 Rn. [X.], § 22 Rn. 16; HK-[X.]/Kirchhof, 4. Aufl. § 22 Rn. 50, § 24 Rn. 6; [X.], Insolvenzrecht [X.] § 80 Rn. 254 ff, § 82 Rn. 65 f; Graf-Schlicker/ [X.], [X.] § 22 Rn. 18; [X.]/[X.], [X.] §§ 60, 61 Rn. 8; [X.], 102; [X.] ZIP 2005, 604, 605; [X.] 2005, 17; [X.] EWiR 2005, 227; [X.]/[X.] EWiR 2005, 121; Ringstmeier [X.]-Report 2005, 270; Ringstmeier/[X.] NZI 2005, 492; [X.] ZIP 2005, 1260 ff und [X.], 72 ff; [X.] Z[X.] 2006, 1233, 1235). Die in der Literatur an den ge-nannten [X.]eilen geübte Kritik vermag nicht zu überzeugen, weil sie entweder die Genehmigungstheorie zu Unrecht in Frage stellt (Langenbucher, Festschrift für [X.], [X.], 24 ff; [X.] 2007, 179, 217 ff), von einem un-zutreffenden Begriff der Erfüllung ausgeht ([X.]/[X.], HGB 32. Aufl. [7] Bankgeschäfte Rn. [X.]8; [X.]/Olzen, [X.]. 2006 vor §§ 362 ff Rn. 75; [X.] ZIP 2004, 2446 ff; [X.], 1633 ff; [X.], 1089, 1094 f; [X.]/Ellenberger [X.], 1885 ff; [X.] Z[X.] 2006, 470 ff) oder Inhalt und Umfang der rechtlichen Befugnisse des [X.] nicht hinreichend berücksichtigt ([X.], 1549, 1553 ff; [X.], in [X.]/Bunte/[X.], [X.]. § 59 Rn. 5). [X.]) Die Senatsurteile zur Widerspruchsbefugnis im [X.] nach Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters über das Vermögen des Schuldners haben die vom [X.] nunmehr seit drei Jahrzehnten in ständiger Rechtsprechung vertretene Genehmigungstheorie (vgl. [X.] 69, 82, 85; 74, 309, 312; 95, 103, 106; 144, 349, 353; 162, 294, 303; 167, 171, 174; [X.], [X.]. v. 14. Februar 1989 - [X.], [X.], 520, 521; v. 10. Januar 1996 - [X.], [X.], 335, 337) zur [X.]. Danach wird die Belastung des [X.] erst durch die Genehmi-gung des Schuldners wirksam. Die dem Gläubiger erteilte Einzugsermächtigung 12 - 7 - enthält keine Befugnis, das Weisungsrecht des Schuldners gegenüber seiner Bank auszuüben, sondern nur die Gestattung, das von der Kreditwirtschaft ent-wickelte technische Verfahren des [X.] zu benutzen ([X.], [X.]. v. 14. Februar 1989, [X.]O; v. 11. April 2006 - [X.], [X.] 167, 171, 173 f). Nur eine solche Auslegung der [X.] ist sachgerecht, weil für den Schuldner von der Interessenlage her kein Anlass besteht, dem [X.] durch die Einzugsermächtigung mehr Rechte einzuräumen, als jenem bei Abwicklung des Zahlungsverkehrs durch Überweisung oder im A[X.]uchungsver-fahren zustehen. An der Genehmigungstheorie ist daher entgegen den zitierten Äußerungen im Schrifttum - in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtspre-chung des X[X.] Zivilsenats - festzuhalten. [X.]) Da die Belastung des [X.] erst durch die Genehmigung des Schuldners wirksam wird, ist die Forderung des Gläubi[X.] auch nach der Gutschrift auf dessen Konto und der Belastungsbuchung auf dem [X.] noch nicht erfüllt; vielmehr hat der Gläubiger gegen den Schuldner wei-terhin den [X.], der nunmehr auf Genehmigung der Belastung gerichtet ist. Dabei handelt es sich lediglich um einen schuldrechtlichen [X.], der mit Verfahrenseröffnung zu einer Insolvenzforderung im Sinne von § 38 [X.] wird ([X.] 161, 49, 54 f); diese ist, weil nicht auf Zahlung von Geld gerichtet, gemäß § 45 [X.] umzurechnen. Alle Versuche, die Erfüllungswirkung im Rechtsverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger auf einen früheren Zeit-punkt zu verlegen (vgl. insbesondere [X.], Festschrift für [X.], 76; [X.]/Ellenberger, [X.]O S. 1888), scheitern daran, dass vor der Genehmigung durch den Schuldner nichts aus dessen Vermögen abgeflossen ist und die [X.] auf dem [X.] dem Schuldner auch nicht aus anderen Grün-den als Leistung zugerechnet werden kann; denn die Einzugsermächtigung [X.] keine Befugnis, über das Konto des Schuldners zugunsten des [X.] - 8 - [X.] zu verfügen ([X.], [X.]. v. 11. April 2006 - [X.], [X.] 167, 171, 173 ff). Die in das Verfahren eingeschalteten Banken erfüllen nicht als Dritte im Sinne von § 267 BGB die Verbindlichkeit des Schuldners; denn ihnen fehlt der Wille, mit der Gutschrift selbst die Verbindlichkeit eines anderen zu tilgen (vgl. [X.] 46, 319, 325; 75, 299, 303). Sie treten erkennbar lediglich als Leis-tungsmittler auf ([X.], in [X.]/Bunte/[X.], [X.]. § 58 Rn. 176; Häuser [X.], 1, 5). Zwar gestattet die Vertragsfreiheit es den Beteiligten, gleichwohl im [X.] zu vereinbaren, Erfüllung solle schon vor der Genehmigung durch den Schuldner eintreten. Ein übereinstimmender Parteiwille dieses Inhalts kann aus der [X.] allgemein, ohne konkrete Anhaltspunkte im Einzelfall, jedoch nicht abgeleitet werden, weil es nicht dem berechtigten Interesse des Gläubi[X.] entspricht, eine Leistung als Erfüllung gelten zu lassen, von der er nicht sicher sein kann, dass er sie behalten darf (vgl. [X.], [X.]. v. 23. Januar 1996 - [X.] ZR 75/95, [X.], 438, 439), und die er selbst nach Ablauf der [X.] gemäß Abschn. [X.] des [X.] im Wege des Bereicherungsausgleichs zurückgewäh-ren muss, wenn der Schuldner die Genehmigung versagt (vgl. [X.] 167, 171, 176). Auf der anderen Seite erfordert es auch das berechtigte Interesse des Schuldners, der sich durch die Einzugsermächtigung der Gefahr vom Gläubiger veranlasster unberechtigter Belastungen seines Kontos ausgesetzt hat, dass dieser nicht eine Erfüllung seiner Forderung gegen den Willen des Schuldners ohne st[X.]tliche Zwangsmittel durchsetzen kann. Die Ansicht, dass die [X.] im Regelfall ohne Genehmigung des Schuldners keine Erfüllung bewirkt, beruht daher auf einer sachgerechten Bewertung der Interessen von Gläubiger und Schuldner. 14 - 9 - c) Aus den in [X.] 161, 49, 54 f dargelegten Gründen ist die [X.] durch die Gutschrift auch nicht auflösend bedingt erfüllt worden. Selbst die Annahme einer auflösenden Bedingung würde indes nicht die Rechtsstellung des Gläubi[X.] - und erst recht nicht diejenige der Schuldner-bank - verbessern, weil er auch dann kein insolvenzfestes Recht erworben [X.]. Beim Erwerb bedingter Rechte ist insolvenzrechtlich entscheidend, ob der Gläubiger bereits eine Rechtsstellung erlangt hat, die ihm aufgrund alleiniger Entscheidung des Schuldners nicht mehr entzogen werden kann ([X.] 155, 87, 93; [X.], [X.]. v. 17. November 2005 - [X.] ZR 162/04, [X.], 229, 230). Dies ist bei einer Lastschrift im Einzugsermächtigungsverfahren schon deshalb nicht der Fall, weil der Schuldner die Genehmigung ohne weiteres versagen kann, die rechtliche Wirksamkeit des Widerspruchs also von keinen weiteren Voraussetzungen als der Erklärung selbst abhängig ist. 15 d) Selbst wenn man indes eine Erfüllung der Gläubigerforderung ohne eine den Vermögensabfluss bewirkende Genehmigung des Schuldners bejahen wollte, hätte dies keinen Einfluss auf die Rechtsstellung der Schuldnerbank im Insolvenzverfahren; denn deren Aufwendungsersatzanspruch aus § 684 Satz 2 BGB, der grundsätzlich erst mit Genehmigung des Schuldners entsteht (vgl. [X.] 144, 349, 353; 167, 171, 174), ist damit weder erfüllt noch etwa [X.] begründet worden. Die Erfüllung des Gläubigeranspruchs würde somit nichts daran ändern, dass der Schuldnerbank lediglich eine Insolvenzforderung - sei es auf Erteilung der Genehmigung, sei es unmittelbar auf Erstattung des Aufwands - zustände. 16 e) Der Auffassung des Senats zum Umfang der Widerspruchsbefugnis des vorläufigen und des endgültigen Insolvenzverwalters wird von einzelnen Kritikern entgegengehalten, der Insolvenzverwalter habe nicht mehr Rechte als 17 - 10 - der Schuldner; er übernehme daher das Vertragsverhältnis in dem Rechtszu-stand, den dieses vor seiner Bestellung habe. Sei der Schuldner zur Genehmi-gung verpflichtet, wäre ein von ihm erklärter Widerspruch sittenwidrig, so [X.] ein Widerspruch durch den Verwalter keine "sittliche Läuterung" (vgl. [X.], [X.]O § 59 Rn. 5; [X.], 1549, 1553 ff; [X.]/Ellenberger, [X.]O S. 1890). Diese Auffassung verkennt die rechtlichen Auswirkungen des im Insolvenzrecht schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens geltenden [X.]gleichbehandlungsgrundsatzes (zu dessen zeitlicher Geltung vgl. [X.] 162, 143, 149 m.w.N.) auf die Rechtsstellung des Verwalters. [X.]) Zwar hat der [X.] mehrfach ausgesprochen, dass der Verwalter innerhalb eines Vertragsverhältnisses nicht mehr und keine anderen Rechte geltend machen könne als der Schuldner (vgl. [X.] 44, 1, 4; 56, 228, 230 f; 106, 169, 175; [X.], [X.]. v. 17. Dezember 1998 - [X.] ZR 151/98, [X.], 229 ff). Diese Rechtsprechung ist jedoch für die Frage der Widerspruchs-befugnis ohne Bedeutung. Da der Schuldner mit der Genehmigung einen [X.] des Gläubi[X.] erfüllt, der im Insolvenzverfahren lediglich eine einfache Insolvenzforderung darstellt, geht es darum, ob der Insolvenzverwalter ver-pflichtet ist, eine solche Forderung anstelle des Schuldners auszugleichen. Dies ist zweifelsfrei zu verneinen, weil er einer nicht insolvenzgesicherten Forderung keine Vorzugsstellung gegenüber ranggleichen Forderungen einräumen darf. Dies gilt selbst dann, wenn man mit Hadding ([X.]O S. 1553 ff) - zu Unrecht - den Anspruch auf Erteilung der Genehmigung als einen solchen auf Unterlassung des Widerspruchs behandeln würde; denn auch Unterlassungsansprüche, die nicht dinglich abgesichert sind und kein Aussonderungsrecht begründen, sind bloße Insolvenzforderungen und binden daher den Verwalter nicht ([X.] 155, 371 ff). 18 - 11 - [X.]) Die Befugnis, die Genehmigung zu versagen, steht auch dem schwachen, mit Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 [X.]) bestellten Insolvenzverwalter zu. Das folgt aus Wortlaut und Zweck von § 21 [X.]. Gemäß Absatz 1 Satz 1 der Vorschrift hat das Insolvenzgericht alle [X.] zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung der Ver-mögenslage des Schuldners zu verhüten. Als eine der zu diesem Zweck in [X.] kommenden Maßnahmen nennt Absatz 2 der Bestimmung die Anord-nung, dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Verfügungen in diesem Sinne sind alle Rechtshandlungen, die auf das Vermögen des Schuldners unmittelbar einwir-ken; daher werden auch alle Zahlungen des Schuldners erfasst ([X.] 151, 353, 361; HK-[X.]/Kirchhof, [X.]O § 24 Rn. 5). Dasselbe gilt demzufolge für [X.] im Einzugsermächtigungsverfahren, weil der Anspruch des Gläu-bi[X.] erfüllt und ein Aufwendungsersatzanspruch der Zahlstelle gegen den Schuldner begründet wird (HK-[X.]/Kirchhof, [X.]O § 21 Rn. 17, § 24 Rn. 6; [X.], Festschrift für [X.], [X.], 233; [X.] ZIP 2007, 286, 287). 19 cc) Wie der Senat bereits im [X.]eil vom 4. November 2004 im Einzelnen begründet hat, benachteiligt dieses Ergebnis den einzelnen Gläubiger nicht un-billig (vgl. [X.] 161, 49, 57 f). Der hier zutage tretende Gegensatz zwischen seinen Interessen und denjenigen der Gläubigergesamtheit lässt sich durchaus sachgerecht lösen, jedoch nicht auf dem Weg einer insolvenzrechtlich unhaltba-ren rechtlichen Konstruktion, sondern vielmehr dadurch, dass an das konklu-dente Genehmigen des Schuldners - insbesondere bei regelmäßig wiederkeh-renden Lastschriften aus Dauerschuldverhältnissen - keine zu hohen Anforde-rungen gestellt werden. 20 - 12 - 2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gelten die Belastungsbu-chungen auch nicht gemäß Nr. 7 Abs. 3 [X.]-Banken als genehmigt. 21 a) Nach dieser Bestimmung hat der Kunde Einwendungen gegen eine Belastungsbuchung aus einer Lastschrift, für die er dem Gläubiger eine [X.] erteilt hat, spätestens vor Ablauf von sechs Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses zu erheben, in dem die Belastungsbu-chung enthalten ist, sofern er sie nicht zuvor schon genehmigt hat. Das Unter-lassen rechtzeitiger Einwendungen gilt als Genehmigung der Belastung. Diese den Vorgaben des X[X.] Zivilsenats des [X.] im [X.]eil vom 6. Juni 2000 ([X.] 144, 349, 355 f) entsprechende Klausel ist wirksam in den [X.] zwischen der Schuldnerin als Unternehmerin (§ 14 BGB) und der [X.] einbezogen worden (§ 307 Abs. 1 und 2, § 310 Abs. 1 BGB). 22 b) § 305 BGB sieht die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen des Verwenders nur für dessen Vertragspartner vor. Dies ist schon nach dem Wortlaut von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB eindeutig und im Übrigen allgemein [X.]. Eine Einbeziehung von [X.] zu Lasten Dritter ist danach rechtlich nicht möglich ([X.]/Schlosser, [X.]. 2006 § 305 Rn. 167; [X.] in [X.]/[X.]/Henssen, [X.]-Recht 10. Aufl. § 305 BGB Rn. 168a). Daraus folgt, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen, die Gegenstand des Vertrages zwischen Gläubiger und Schuldner geworden sind, gegenüber dem vorläufigen und endgültigen Insolvenzverwalter rechtliche Bedeutung nur erlangen können, soweit dieser in die vertraglichen Rechte und Pflichten des Schuldners eingetre-ten ist. 23 - 13 - Diese Voraussetzungen sind, bezogen auf einen mit [X.] bestellten vorläufigen Insolvenzverwalter (§ 22 Abs. 2, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 [X.]), nicht gegeben. Die Genehmigung der Lastschrift durch den Schuldner als Hauptgeschäft des Vertragspartners, dessen Erklärung im Rah-men von § 308 Nr. 5 BGB klauselmäßig fingiert werden kann, und die Zustim-mung zu dieser Verfügung des Schuldners durch den vorläufigen [X.] sind formal und funktional zu unterscheiden. Der Zustimmungsvorbehalt bewirkt lediglich, dass der vorläufige Insolvenzverwalter die Wirksamkeit rechtsgeschäftlicher Verfügungen des Schuldners zu verhindern vermag. [X.] einer solche Anordnung des Insolvenzgerichts sind Verfügungen des Schuldners ohne Zustimmung des vorläufigen Verwalters absolut unwirksam (§ 24 Abs. 1, § 81 Abs. 1 [X.]). Ein in der beschriebenen Weise ausgestatteter vorläufiger Verwalter kann auf die Vertragsabwicklung in der Weise Einfluss nehmen, dass er die Verringerung des Schuldnervermögens, insbesondere durch Erfüllung von Verbindlichkeiten, verhindert ([X.] 151, 353, 361 f). [X.] ist er rechtlich nicht in der Lage, den Schuldner gegen dessen Willen zu Rechtshandlungen anzuhalten oder ihn daran zu hindern, Verpflichtungsge-schäfte einzugehen, aus denen Insolvenzforderungen entstehen ([X.] 151, [X.]O; HK-[X.]/Kirchhof, [X.]O § 22 Rn. 48). Ebenso wenig hat er die Rechts-macht, anstelle des Schuldners im eigenen Namen zu handeln. Der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt kann daher aus eigenem Recht - also ohne Einwilligung des Schuldners - eine Belastungsbuchung nicht ge-nehmigen. Seine Befugnis beschränkt sich in diesem Bereich darauf, die Gläu-bigergesamtheit vor einer Vermögensminderung der Masse durch den Schuld-ner oder Dritte zu schützen. Aus diesen Gründen kann er - anders als der [X.] Insolvenzverwalter, auf den die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übergegangen ist (§ 22 Abs. 1 [X.]) - grundsätzlich keine Masseverbindlichkei-ten begründen (§ 55 Abs. 2 [X.]; vgl. [X.] 151, 353 ff). Damit hat er [X.] - 14 - samt keine Rechtsstellung erlangt, die es rechtfertigen könnte, dass er [X.], die ohne sein Zutun eintreten, gegen sich gelten lassen muss ([X.], 1557, 1562; Ringstmeier/[X.] NZI 2005, 492, 493; [X.] [X.], 72, 78). 3. Dagegen wirkt Nr. 7 Abs. 3 [X.]-Banken im Rechtsverhältnis zwi-schen der Schuldnerbank und dem vorläufigen "starken" sowie dem endgültigen Insolvenzverwalter in gleicher Weise wie gegenüber der Schuldnerin, solange jene uneingeschränkt verfügungsberechtigt war. Im Streitfall entsteht jedoch aus dieser Rechtsfolge - mit Ausnahme der am 1. und 2. Oktober vorgenom-menen [X.] - kein Einwand gegen die Klageforderung. 25 a) Außerhalb des oben zu 1 e erörterten Bereichs tritt der [X.] in die Rechtslage des Vertrages bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein, soweit sich nicht aus den Vorschriften der §§ 103 ff [X.] ein anderes er-gibt. Er muss deshalb in diesem Rahmen die dem Schuldner ungünstigen ver-traglichen Nebenabreden gegen sich gelten lassen (vgl. [X.] 56, 228, 230 f; [X.], [X.]. v. 17. Dezember 1998 - [X.] ZR 151/98, [X.], 229 ff). Zwar [X.] das [X.] mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß §§ 115, 116 [X.]; in dem dadurch entstandenen Abwicklungsverhältnis ist die Verwal-tungs- und Verfügungsbefugnis jedoch ebenfalls vom Schuldner auf den [X.] übergegangen. Daher kann er nicht genehmigte Lastschriften widerrufen, muss aber - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - auch die von Nr. 7 Abs. 3 [X.]-Banken ausgehenden Rechtswirkungen gegen sich gelten lassen, sofern die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, was im Streitfall nicht zweifelhaft ist, wirksam in das [X.] einbezogen worden sind (ebenso [X.]/[X.] Z[X.] 2006, 393, 394). 26 - 15 - Gegenüber dem Kläger als endgültigem Insolvenzverwalter äußert die Fiktion der Nr. 7 Abs. 3 [X.]-Banken jedoch keine Rechtswirkungen, weil der maßgebliche [X.] nach Erteilung der Rechnungsabschlüsse für August, September und Oktober 2002 abgelaufen war, bevor das Insolvenzver-fahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet wurde. Die Frage der Wir-kung von Nr. 7 Abs. 3 [X.]-Banken richtet sich entsprechend dem Inhalt der Klausel nach der Rechtsstellung des Insolvenzverwalters in den jeweiligen 6-Wochen-Zeiträumen. 27 b) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, geht die Verwaltungs- und Verfü-gungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Verwal-ter über (§ 22 Abs. 1 Satz 1 [X.]), der damit - unter Vorwegnahme der [X.] des § 80 Abs. 1 [X.] - weitgehend die Befugnisse eines endgültigen Ver-walters erhält. Seine insolvenzspezifischen Gestaltungsmöglichkeiten sind al-lerdings eingeschränkt, weil er weder das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 [X.] hat noch die §§ 115 bis 117 [X.] im Eröffnungsverfahren an-wendbar sind. Da die Genehmigung der Belastungsbuchung eine Verfügung im Sinne des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist und der vorläu-fige "starke" Verwalter insoweit uneingeschränkt in die Rechtsstellung des Schuldners vor dem Erlass von Verfügungsbeschränkungen einrückt, ersetzt nunmehr die Genehmigung des vorläufigen Verwalters diejenige des [X.]. Infolgedessen ist es sachgerecht, den vorläufigen "starken" Verwalter auch hinsichtlich der Genehmigungsfunktion den wirksam vereinbarten [X.] zu unterwerfen. 28 - 16 - Auch daraus erwächst der [X.] indes kein nennenswerter Einwand. Die 6-Wochen-Frist nach Zugang der Rechnungsabschlüsse für August und September 2002 war schon abgelaufen, als der Kläger zum "starken" vorläufi-gen Verwalter bestellt wurde. Nach diesem Zeitpunkt endete lediglich der [X.]szeitraum, welcher den Rechnungsabschluss für den Monat Oktober betrifft, also die Belastungsbuchungen vom 1. und 2. Oktober 2002 enthält. Er ging der Schuldnerin am 6. November 2002 zu, so dass die 6-Wochen- Frist erst am 18. Dezember 2002 endete. An die Zulassung dieses in zweiter Instanz nachgeholten Vortrags durch das Berufungsgericht ist der Senat ge-bunden (vgl. [X.], [X.]. v. 22. Januar 2004 - [X.], NJW 2004, 1458). Daher besteht keine Veranlassung, auf die - den Senat nicht überzeu-gende - ausführliche Kritik des Berufungsurteils an der Rechtsprechung des [X.] einzugehen, wonach [X.] neues Vorbringen immer zugelassen werden muss (vgl. [X.] 161, 138; [X.], [X.]. v. 19. Oktober 2005 - [X.], [X.], 298, 299; v. 19. Januar 2006 - [X.], NJW-RR 2006, 630; v. 21. Februar 2006 - [X.], NJW-RR 2006, 755). 29 II[X.] Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt: Der Verwirkungseinwand (§ 242 BGB) der [X.] greife durch. Der Kläger habe alsbald nach seiner Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter Kenntnis von allen Belastungs-buchungen erhalten. Mehr als zwei Jahre nach Vornahme der Lastschriften [X.] die Beklagte nicht mehr mit einem Widerruf zu rechnen brauchen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der Kläger mit Schreiben vom 7. Oktober 2002 das Konto "mit sofortiger Wirkung" nur für zukünftige Lastschriften gesperrt [X.], ohne sich eine Überprüfung schon erfolgter Lastschriften vorzubehalten. 30 - 17 - Dagegen habe der Kläger die Belastungsbuchungen weder ausdrücklich noch konkludent genehmigt. Die rein tatsächliche Weiterbenutzung des Kontos enthalte keinen Anknüpfungspunkt für eine rechtsgeschäftliche Erklärung, zu-mal der zwischen der [X.] und der Schuldnerin geschlossene [X.] gemäß §§ 115, 116 [X.] mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geendet habe. 31 [X.] Es kann dahingestellt bleiben, ob die Ausführungen des Berufungsge-richts zur Verwirkung rechtlich zutreffend sind; denn die Beklagte macht zu Recht geltend, dass der Kläger die Belastungsbuchungen aus den streitgegen-ständlichen Lastschriften als endgültiger Insolvenzverwalter konkludent geneh-migt hat. 32 1. Im bloßen Schweigen auf die zugegangenen Kontoauszüge, die die Lastschriften enthielten, liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs keine rechtsgeschäftliche Erklärung; es kann daher nicht als [X.] der Buchungen gewertet werden ([X.] 73, 207, 209 f; 95, 103, 108; 144, 349, 354; [X.], [X.]. v. 12. Juni 1997 - [X.] ZR 110/96, [X.], 1658, 1660). 33 2. Im Schrifttum wird teilweise die Ansicht vertreten, die [X.] des Zahlungsverkehrs auf dem mit den Buchungen belasteten Konto über einen längeren Zeitraum hinweg enthalte eine konkludente Geneh-migung (vgl. [X.], 84, 88; [X.]/[X.] Z[X.] 2004, 5, 6; [X.] Z[X.] 2004, 1356, 1358; [X.]/Ellenberger [X.], 1885, 1886 f; 34 - 18 - [X.], 1259, 1263). In der Rechtsprechung des [X.] ist die Frage bisher nicht grundsätzlich geklärt (vgl. [X.] 144, 349, 354 f). Sie bedarf auch im Streitfall keiner umfassenden Erörterung. Jedenfalls aufgrund der hier unstreitig gegebenen Umstände durfte die Beklagte das [X.] des [X.] als konkludente Genehmigung der Lastschriften verstehen. Die abweichende Auffassung des Berufungsgerichts beruht darauf, dass es die im Streitfall gegebenen besonderen tatsächlichen Umstände nicht in seine Würdigung einbezogen hat. a) Der Kläger hat mit Schreiben vom 7. Oktober 2002 der [X.] sei-ne Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter angezeigt und gleichzeitig erklärt: "Die bei Ihnen geführten Girokonten bitte ich im Hinblick auf die Siche-rungsbefugnis mit sofortiger Wirkung für Lastschriften zu sperren und ebenso Daueraufträge, [X.] und A[X.]uchungsermächtigungen unbezahlt zurückzu-geben." Dieses Schreiben enthielt zwar, für sich genommen, keine Genehmi-gung der schon auf [X.] gebuchten Lastschriften. Es war [X.] geeignet, für die Zukunft die Erwartung zu begründen, der Kläger werde sich noch in vergleichbarer Weise äußern, wenn er deren Beseitigung verlan-gen, die Genehmigung also versagen wolle. 35 b) Das weitere Verhalten des [X.] als endgültiger Insolvenzverwalter war in dem Sinne zu deuten, dass er insoweit keine Einwendungen mehr erhe-ben, die Lastschriften also genehmigen wollte. 36 Der Kläger hat das Girokonto mehr als ein Jahr über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hinaus zum Empfang von Zahlungen der Kunden der Schuldnerin sowie zur Abwicklung von Geschäftsbeziehungen genutzt. Zwar trifft es zu, dass über dieses Konto grundsätzlich keine Zahlungen auf [X.] - 19 - rungen von Gläubigern mehr erfolgt sind. Vielmehr hatte die Beklagte an den Kläger wöchentlich das auf dem Konto zwischenzeitlich aufgelaufene Guthaben zu überweisen. Dieses entstand aber in wesentlichem Umfang, wie die von der [X.] vorgelegte Kontenverdichtung belegt, aus [X.] betreffenden Gutschriften. Diese waren dem Kläger bekannt; denn er hat un-streitig die entsprechenden Kontoauszüge erhalten. Die Beklagte hat auf diese Weise dem Kläger über ein Jahr lang in kurzen zeitlichen Abständen alle auf dem Konto eingegangenen Guthaben überwiesen, bis der Kläger ihr mit Schreiben vom 9. Februar 2004 erklärte, das Konto könne geschlossen werden, was in der Folgezeit auch geschah. Hätte der Kläger sich die Möglichkeit offen halten wollen, den streitge-genständlichen Lastschriften zu widersprechen, dann wäre die geschilderte Verfahrensweise und erst recht die nach Erhalt von mehr als 900.000 • geäu-ßerte Bitte um Schließung des Kontos nicht verständlich. Vielmehr hätte es sich dann geradezu aufgedrängt, auch die streitgegenständlichen Lastschriften zu widerrufen, um so im Wege der Abwicklung dieses Kontos noch einen deutlich höheren Betrag zugunsten der Masse zu erlangen. Das vom Kläger gewählte Verfahren ergab folglich nur dann einen Sinn, wenn er die früheren Lastschrif-ten nicht beanstanden wollte. Dies rechtfertigt es, in der Art und Weise der [X.] Nutzung des Kontos eine konkludente Genehmigung der Belastungen zu sehen. 38 c) Diese Wertung ist zudem im Hinblick auf den Aufgabenbereich und die daraus folgende typische Verhaltensweise des Insolvenzverwalters geboten. Nach Verfahrenseröffnung gehört es zu seinen elementaren Aufgaben, das ge-samte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen sofort in Besitz und Verwal-tung zu nehmen (§ 148 Abs. 1 [X.]). Jeder sachgerecht arbeitende [X.] - 20 - verwalter wird daher - wenn dies nicht schon im Eröffnungsverfahren gesche-hen ist - alsbald ermitteln, in welchem Umfang es geboten ist, Lastschriften, die der Schuldner noch nicht genehmigt hat, zu widersprechen. Das wird nicht ohne weiteres pauschal geschehen können, weil möglicherweise mit einzelnen Gläu-bigern, die bereit sind, die Geschäftsbeziehung fortzusetzen, Vereinbarungen getroffen werden müssen, aus denen Masseschulden entstehen. In jedem Fall ist schon wegen der wirtschaftlichen Bedeutung der [X.] von Lastschriften eine alsbaldige Entscheidung dieser Frage im [X.] geboten. Dies gilt erst recht bei einem Unternehmen von der Größe der Schuldnerin, wo eine beträchtliche Zahl von [X.] aus kritischer Zeit vorliegt. Ein sachgerecht arbeitender Verwalter, der [X.], durch Widerruf von Lastschriften Vorteile für die Masse zu erzielen, wird daher unverzüglich nach seiner Bestellung dieser Frage nachgehen und keinesfalls mehrere Wochen in dieser Sache untätig bleiben. Veranlasst er da-gegen wie der Kläger über einen weitaus längeren Zeitraum in dieser Hinsicht nichts, so kann dies sowohl vom Gläubiger als auch der Schuldnerbank in der Regel nur als Genehmigung der Lastschriften verstanden werden. 40 d) Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, die Beklagte habe sein Verhalten schon deshalb nicht als Genehmigung verstehen dürfen, weil eine solche insolvenzzweckwidrig und damit unwirksam gewesen wäre. Diese Erwägung verhilft der Revision selbst dann nicht zum Erfolg, wenn man annimmt - wofür mangels entsprechenden Vortrags die notwendige Tatsa-chengrundlage fehlt -, dass die Genehmigung jeder einzelnen der streitgegen-ständlichen Lastschriften dem [X.] widersprach. 41 - 21 - Allerdings sind solche Rechtshandlungen des Verwalters, welche der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger klar und eindeutig zuwider-laufen, unwirksam; sie verpflichten die Masse nicht ([X.] 150, 353, 360; [X.], [X.]. v. 28. Oktober 1993 - [X.] ZR 21/93, NJW 1994, 323, 326). Dies trifft indes nur dann zu, wenn der Widerspruch zum [X.] evident war und sich dem Geschäftspartner aufgrund der Umstände des Einzelfalls ohne weiteres begründete Zweifel an der Vereinbarkeit der Handlung mit dem Zweck des In-solvenzverfahrens aufdrängen mussten, ihm somit der Sache nach zumindest grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist ([X.] 150, 353, 354, 361). Diese Voraus-setzungen waren zu dem für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt nicht ge-geben; denn vor dem Bekanntwerden der Senatsurteile vom 4. November 2004 ([X.]O) vertrat die ganz überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur die Ansicht, der Insolvenzverwalter mache sich schadensersatzpflichtig, wenn er die Genehmigung einer Lastschrift verweigere, obwohl sachliche Einwände des Schuldners nicht bestehen. Daher durfte die Beklagte das beschriebene Verhalten des [X.] nach Treu und Glauben in dem Sinne deuten, dass er die streitgegenständlichen Lastschriften genehmigte. An diesem objektiven Er-klärungswert seines Verhaltens muss der Kläger sich festhalten lassen und kann es nicht nachträglich aufgrund besserer Erkenntnis korrigieren. 42 V. Die Klage ist auch nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Insol-venzanfechtung begründet. 43 - 22 - 1. Die Insolvenzanfechtung der Genehmigung wäre nur gegenüber dem Gläubiger als Empfänger der Leistung möglich gewesen; denn für Insolvenzan-fechtungen im Mehrpersonenverhältnis gelten die bereicherungsrechtlichen Grundsätze entsprechend ([X.] 142, 284, 287 m.w.N.). 44 2. Im Übrigen ist die Klage gegen die Beklagte erst am 21. Juli 2005, [X.] nach Ablauf der im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch geltenden und deshalb rechtlich maßgeblichen zweijährigen Verjährungsfrist des § 146 Abs. 1 [X.] (Art. 229 § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 i.V.m. § 6 Abs. 3 EGBGB), bei Gericht eingegangen. Die Beklagte hat sich auf Verjährung beru-fen. 45 V[X.] Die Voraussetzungen für eine Vorlage der Sache an den [X.] für Zivilsachen gemäß § 132 [X.] sind nicht gegeben. Die Entscheidung steht - ebenso wie die Senatsurteile vom 4. November 2004 ([X.]O) - in Einklang mit der Rechtsprechung des für das Bankrecht zuständigen X[X.] Zivilsenats. Sie zieht lediglich die notwendigen insolvenzrechtlichen Schlussfolgerungen aus der früher vom I[X.] und nunmehr vom X[X.] Zivilsenat zu Recht vertretenen [X.]stheorie. 46 Soweit der Senat schon ein rechts- und [X.] Verhalten der Schuldnerin verneint hat, steht dies nicht in Widerspruch zur bisher ergangenen Rechtsprechung. Das [X.]eil [X.] 74, 300 betrifft das Verhalten eines [X.], der sich nicht in der Insolvenz befand. Das [X.]eil [X.] 101, 153 beruht 47 - 23 - entscheidend darauf, dass der Widerspruch dazu missbraucht wurde, den [X.] einem anderen Gläubiger zuzuwenden. Entgegen der Meinung von [X.]/Ellenberger ([X.]O, S. 1890 f) besteht auch keine entscheidungserhebliche Divergenz zum [X.]eil des I[X.] Zivilsenats vom 28. Mai 1979 ([X.] 74, 309, 315). Der dort enthaltene Satz, die [X.], die der Zahlungsempfänger erlange, stehe unter der auflösenden Be-dingung des Widerspruchs des Zahlungspflichtigen, war für die ergangene Ent-scheidung zweifelsfrei nicht tragend. Im Übrigen würde sich auch bei Annahme einer auflösend bedingten Erfüllung - wie oben zu [X.] ausgeführt - an der [X.] des vorläufigen Insolvenzverwalters und erst recht an der Entscheidung dieses Rechtsstreits nichts ändern. 48 [X.] [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 26.01.2006 - 22 O 14187/05 - [X.], Entscheidung vom 26.10.2006 - 19 U 2327/06 -