Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.09.2003, Az. I ZR 23/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:4. September 2003WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z :[X.]: [X.] [X.] § 253 Abs. 2 Nr. 2Ein Klageantrag, der auf das Verbot gerichtet ist, eine als Marke geschützteFarbe "als Kennzeichnung" zu benutzen, ist nicht hinreichend bestimmt.[X.] § 4 Nr. 2a)Das für den Erwerb einer Benutzungsmarke im Sinne des § 4 Nr. 2 [X.]notwendige Maß an Verkehrsgeltung eines Zeichens kann nicht in der [X.] werden, daß einem prozentmäßig bestimmten Anteil der ange-sprochenen Verkehrskreise bekannt sein müsse, daß das Zeichen für be-stimmte Waren oder Dienstleistungen auf die Herkunft aus einem bestimm-ten Unternehmen hinweist. Zu berücksichtigen sind vielmehr auch die Um-stände des Einzelfalls.- 2 -b)Für die Anerkennung einer Benutzungsmarke an einem Zeichen, das in einerFarbe ohne räumliche Begrenzung besteht, ist ein hoher Grad an Verkehrs-geltung zu fordern.[X.] § 14 Abs. 2 Nr. 1Bei einer Farbmarke kann eine Markenidentität nur bei völliger Farbidentitätangenommen werden.[X.] § 14 Abs. 2 Nr. 2Das Recht aus einer abstrakten Farbmarke kann durch die Verwendung [X.] in einer Werbeanzeige nur dann verletzt werden, wenn der Verkehr darinauch unter Berücksichtigung der sonstigen Elemente der Anzeige einen [X.] sieht. Je höher der durch Benutzung erworbene Grad der [X.] der Farbmarke ist, um so eher wird die Verwendung der Farbein einer Anzeige als Herkunftshinweis verstanden und ihr auch eine selbständigkennzeichnende Funktion beigemessen werden.[X.], [X.]. v. 4. September 2003 - [X.] - O[X.] [X.]- 3 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] Dr. Ullmann unddie Richter [X.], [X.], Dr. Schaffert und Asendorffür Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des [X.] [X.] vom 19. Dezember 2000 unterZurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im [X.] im übrigen teilweise aufgehoben.Auf die Berufung der [X.] wird das [X.]eil der [X.] vom 11. April 2000 unter Zurückwei-sung des Rechtsmittels im übrigen insoweit geändert, als die [X.] nach dem Hauptteil des [X.] und dendarauf bezogenen Anträgen auf Feststellung der Schadensersatz-pflicht und auf Verurteilung zur Auskunftserteilung verurteilt [X.] ist.Die Klage wird insoweit als unzulässig abgewiesen.Von den Kosten des Verfahrens vor dem [X.] hat die Klä-gerin 59,5 %, die [X.] 40,5 % zu tragen.Von den Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin55 %, der [X.] 45 % zur [X.] -Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander [X.].Von Rechts [X.]:Die Parteien bieten als Wettbewerber Dienstleistungen auf dem Gebiet [X.] an.Die Klägerin, die [X.], verwendet - wie (ab 1990) [X.] - die [X.] (Farbton [X.] 4010) zur Kennzeich-nung ihrer Dienstleistungen und in ihrer Werbung. Sie ist seit 12. [X.] Inhaberin der Farbmarke Nr. 395 52 630 "magenta" ([X.] 4010), die am27. Dezember 1995 angemeldet und aufgrund des [X.]usses des Bundes-patentgerichts vom 19. April 2000 im Hinblick auf die nachgewiesene [X.] (u.a. für Waren und Dienstleistungen aus dem Bereich der Tele-kommunikation) eingetragen worden ist. Darüber hinaus ist die Klägerin Inhabe-rin einer am 3. August 2000 eingetragenen Gemeinschaftsfarbmarke "[X.] [X.] warb am 1., 5., 8. und 13. März 1999 mit [X.]ungsanzeigen,die nachstehend im Klageantrag wiedergegeben sind, für ihre Dienstleistungen.In den Anzeigen sind die Werbeslogans (in der Anzeige vom 13.3.1999 stattdessen die Hauptaussage), die Preisangaben und die [X.] der [X.] in einer magenta jedenfalls sehr ähnlichen Farbe, die- 5 -sonstigen Teile der Anzeigen (insbesondere die Bildbestandteile und die Texte)in schwarz/weiß oder weiß gehalten. Die Klägerin macht gegen die [X.]Rechte aus ihrer eingetragenen Marke Nr. 395 52 630 und für den [X.]raum vorderen Eintragung aus einer [X.] erworbenen Farbmarke gel-tend.Die Klägerin hat - soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung - be-antragt,[X.] die [X.] zu verurteilen,1. es bei Meidung der im einzelnen bezeichneten Ordnungsmittel zu [X.], im geschäftlichen Verkehr [X.] unter [X.] Farbe "magenta" anzubieten, zu erbringen oder zubewerben, insbesondere wenn dies geschieht wie in den nachfolgendin Farbe einkopierten Anzeigen:- 6 -- 7 -- 8 -- 9 -- 10 -2. Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die [X.] [X.] gemäß vorstehend 1. begangen hat, und zwar jeweils unterAngabe der erzielten Umsätze und unter Angabe des Umfangs derbetriebenen Werbung, letzteres unter Angabe der Werbeaufwendun-gen, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, [X.] und Verbreitungszeit;I[X.] festzustellen, daß die [X.] verpflichtet ist, der Klägerin allen Scha-den zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend unter [X.]1. bezeich-neten Handlungen entstanden ist und noch entsteht.Die [X.] hat dagegen u.a. vorgebracht, bei den angegriffenen Anzei-gen stehe die [X.] nicht im Vordergrund. Die Voraussetzungen füreinen Markenschutz [X.] lägen nicht vor. In der [X.] vor derEintragung der Farbmarke habe sie jedenfalls schuldlos gehandelt.Das [X.] hat der Klage im Umfang des vorstehend wiedergegebe-nen Klageantrags - unter Einschränkung der [X.] auf ein Jahr nachErscheinen der Anzeigen - stattgegeben. Es hat die Klage abgewiesen, soweitsie auch gegen die Verwendung der Farbkombination grau/[X.].Gegen diese Entscheidung hat die [X.] Berufung eingelegt.Die Klägerin hat beantragt, die Berufung der [X.] mit der Maßgabezurückzuweisen, daß im vorliegenden Verfahren nicht über die Ansprüche ent-schieden werde, die Gegenstand des Verfahrens 12 O 40/99 [X.] (=27 U 26/00 O[X.]) seien, nämlich die Ansprüche auf Verurteilung der[X.], es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wett-bewerbs ihre [X.] in der Weise zu bewerben, daß [X.] blickfangartig in der [X.] (mit oder ohne Rahmen um die [X.] Ziffer) dargestellt werden.- 11 -Das Berufungsgericht hat der Berufung der [X.] insoweit stattgege-ben, als es den Antrag, sie zu verurteilen, Auskunft über die erzielten Umsätzezu erteilen, insgesamt abgewiesen hat. Die Berufung der [X.] gegen ihreVerurteilung zur Unterlassung hat das Berufungsgericht mit der Maßgabe zu-rückgewiesen, daß es von dem Unterlassungsgebot in Ausspruch zu [X.]1. desangefochtenen [X.]eils die Fälle ausgenommen hat, "in denen die [X.] imgeschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] ihre Netzbetreiberkenn-zahl 0 10 19 in der Weise bewirbt, daß die Ziffern blickfangartig in der [X.]' (mit oder ohne Rahmen um die einzelne Ziffer) dargestellt werden".Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgtdie [X.] ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter.Entscheidungsgründe:A. Die Revision der [X.] hat Erfolg, soweit sie sich gegen die [X.] nach dem Hauptteil des [X.] und die darauf Bezugnehmenden Nebenansprüche wendet, da die Klage insoweit unzulässig ist(§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).[X.] Das Berufungsgericht hat den Hauptteil des [X.] alshinreichend bestimmt angesehen. Der Klageantrag richte sich entsprechendseinem Wortlaut und seiner Begründung nur gegen kennzeichenmäßige Benut-zungen der [X.]. Der Begriff "kennzeichenmäßig" möge zwar [X.] unscharf sein, eine genauere Beschreibung sei der Klägerinjedoch nicht möglich. Der Streit der Parteien gehe auch nicht darüber, daß die- 12 -[X.] die Farben, die Anlaß zu dem Rechtsstreit gegeben hätten, kennzei-chenmäßig benutzt habe. Dem kann nicht zugestimmt werden.I[X.] 1. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach§ 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart un-deutlich gefaßt sein, daß der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs-und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, [X.] sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis [X.] die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem[X.] verboten ist (st. Rspr.; vgl. [X.], [X.]. v. 4.7.2002 - I ZR 38/00, [X.], 1088, 1089 = [X.], 1269 - Zugabenbündel; [X.]. v. 13.3.2003- I ZR 143/00, [X.], 1103, 1105 - [X.], jeweils m.w.[X.]). [X.] der Bestimmtheit des Klageantrags ist auch im Revisionsverfahren vonAmts wegen zu beachten ([X.]Z 144, 255, 263 - Abgasemissionen).2. Mit dem Hauptteil ihres [X.] hat die Klägerin vor dem[X.] beantragt, die [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen, "im ge-schäftlichen Verkehr [X.] unter der Kennzeichnung [X.]' anzubieten, zu erbringen oder zu bewerben". Im [X.] sie von diesem Antrag lediglich Fälle ausgenommen, in denen die [X.] Ziffern ihrer [X.] in der Werbung blickfangartig in der [X.] darstellt. Der gestellte Antrag ist unbestimmt, weil mit ihm nachseinem Wortlaut und nach der ausdrücklichen Erklärung der Klägerin im Beru-fungsverfahren jede kennzeichenmäßige Nutzung der durch [X.] 4010 defi-nierten [X.] - auch unabhängig von den konkret angegriffenen [X.] - verboten werden soll.Die Verwendung von Begriffen wie "markenmäßig" in einem Klageantragzur Kennzeichnung der zu untersagenden Benutzungshandlung ist allerdings- 13 -vielfach nach den Umständen des Einzelfalls unbedenklich, wenn zum Ver-ständnis der Begriffe auf die mit der Klage beanstandete konkrete [X.] und die gegebene Klagebegründung zurückgegriffen werden kann(vgl. [X.], [X.]. v. 12.7.1990 - I ZR 236/88, [X.], 138 - Flacon; [X.]. v.10.10.1991 - I ZR 136/89, [X.], 130, 131 = [X.], 96 - [X.]/[X.]). Es ist nicht grundsätzlich und generell unzulässig, in einem Klageantragauslegungsbedürftige Begriffe zu verwenden. Es kommt vielmehr maßgeblichauch darauf an, ob sich der benutzte Begriff auf [X.] der mit dem begehr-ten Verbot zu treffenden Regelung bezieht oder nur auf mehr oder wenigertheoretische Randfragen (vgl. [X.] [X.], 1088, 1089 - Zugabenbündel,m.w.[X.]).Im vorliegenden Fall bliebe aber bei einer Verurteilung nach dem Hauptteildes [X.] weitgehend offen, welche Formen der Verwendungder [X.] als kennzeichenmäßig anzusehen sind. Die Klägerin stütztihre Klage u.a. auf ihre Inhaberschaft an einer abstrakten Farbmarke, derenSchutzumfang eine unbestimmte Vielzahl konkreter Gestaltungen umfassenkann. Ein Markenschutz für eine Farbe ohne räumliche Begrenzung gibt keinenSchutz gegen deren Verwendung in jedweder Form. Eine rechtmäßigeFarbverwendung bleibt in vielfältiger Art und Weise möglich. Die [X.] einer in das Schutzrecht eingreifenden kennzeichenmäßigen Benut-zung oder einer etwa nur dekorativen Verwendung der Farbe kann im [X.] sein. Sie darf nicht in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden(vgl. dazu auch [X.], [X.]. v. 26.6.1997 - I ZR 14/95, [X.], 165, 167 =[X.], 51 - [X.]). Das schutzwürdige Interesse der [X.] an Rechts-klarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen über-wiegt hier sehr deutlich das Interesse der Klägerin an einem wirksamenRechtsschutz.- 14 -II[X.] Aus den vorstehend dargelegten Gründen sind auch die auf den Haupt-teil des [X.] bezogenen Anträge auf Verurteilung der [X.] zur Auskunftserteilung und auf Feststellung ihrer Schadensersatzpflichtnicht hinreichend bestimmt.B. Die Revision der [X.] ist jedoch zurückzuweisen, soweit sie sichauch gegen die Verurteilung nach dem "Insbesondere"-Teil des Unterlassungs-antrags und der darauf Bezug nehmenden Nebenansprüche wendet. [X.] sich der Unterlassungsantrag gegen die konkret beanstandeten Verlet-zungsformen.[X.] Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag, soweit sich dieserauf die Verwendung der [X.] in den konkret angegriffenen Werbe-anzeigen der [X.] bezieht, als begründet angesehen. Dazu hat es [X.]:Die Klägerin sei nunmehr Inhaberin der eingetragenen Farbmarke "[X.]". Werde die [X.] von der [X.] wie in den [X.] benutzt, um die eigenen Dienstleistungen zu kennzeichnen, werdedie [X.] identisch verletzt. Dabei sei es unerheblich, ob die benutzteFarbe mit magenta identisch sei, weil sie dieser Farbe jedenfalls sehr [X.]. Die [X.] sei in den Anzeigen der [X.] kennzeichenmäßigbenutzt worden. Die großflächige, im Vordergrund stehende Gestaltung von[X.], Preisangaben und Werbeslogans in der [X.]weise auf die eigenen Dienstleistungen der [X.] hin.Es bestehe Begehungsgefahr. Die Farbmarke der Klägerin sei zwar erstnach dem Erscheinen der Werbeanzeigen eingetragen worden; die [X.]- 15 -habe jedoch eine Erstbegehungsgefahr begründet, weil sie ihre Anzeigen nochin der letzten mündlichen Verhandlung als rechtmäßig verteidigt habe.Die [X.] habe durch die angegriffenen Anzeigen zudem die [X.] (§ 4 Nr. 2 [X.]) verletzt, die der Klägerin schon vor der Ein-tragung der entsprechenden Farbmarke zugestanden habe. Durch [X.] auf das landgerichtliche [X.]eil und ein eigenes, den Parteien bekanntes Ur-teil hat das Berufungsgericht dazu folgendes festgestellt: Eine im April/Mai 1998durchgeführte Verkehrsbefragung habe ergeben, daß die [X.] für58 % der Bevölkerung bei Waren oder Dienstleistungen rund um das [X.] ein bestimmtes Unternehmen hinweise. Der Bekanntheitsgrad der Farbe alsKennzeichen der Klägerin sei bis zum Erscheinen der angegriffenen [X.] März 1999 eher noch gewachsen. Nach einer Verkehrsbefragung im Sep-tember 1999 hätten 68,4 % der Bevölkerung die [X.] bei Waren [X.] rund um das Telefon ausdrücklich der Klägerin zugeordnet.Die Verkehrsgeltung von magenta als Hinweis auf ein bestimmtes Unterneh-men habe damals 70,4 % betragen. Die kennzeichenmäßige Benutzung [X.] magenta in den Anzeigen der [X.] habe eine Wiederholungsgefahrbegründet.I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision habenkeinen Erfolg.1. Die Klägerin kann von der [X.] verlangen, es zu unterlassen, für[X.] unter Benutzung der [X.] zu werben, wenndies wie in den vier angegriffenen Anzeigen geschieht (§ 14 Abs. 5 [X.]).Dieser Anspruch steht der Klägerin schon unter dem Gesichtspunkt der Wie-derholungsgefahr zu, weil die [X.] durch die Anzeigen das Recht der Klä-- 16 -gerin an einer Benutzungsmarke (§ 4 Nr. 2 [X.]) verletzt hat, die densel-ben Gegenstand wie die später eingetragene Farbmarke "magenta" hatte.a) An einem Zeichen, das in einer Farbe ohne räumliche Begrenzung be-steht, können nach § 4 Nr. 2 [X.] die Rechte einer Benutzungsmarke er-worben werden, wenn die allgemeinen Kriterien der Markenfähigkeit (§ 3[X.]) gegeben sind und für das Zeichen durch Benutzung [X.] worden ist (vgl. [X.]Z 140, 193, 195 - Farbmarke gelb/schwarz; [X.],[X.]. v. 19.9.2001 - [X.], [X.], 427, 428 = [X.], 450- Farbmarke gelb/grün, m.w.[X.]; vgl. weiter [X.], [X.]. v. 6.5.2003- Rs. [X.]/01, [X.], 604, 607 [X.]. 42 und 67 = [X.], 735- [X.]; [X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 4 Rdn. 18 f.; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 4 Rdn. 7). Dies ist bei der [X.]bezogen auf Telekommunikationsdienstleistungen der Fall ([X.], [X.]. v.25.3.1999 - [X.], Umdruck S. 4).b) Die Klägerin hatte bei Erscheinen der Anzeigen im März 1999 für [X.] als Kennzeichen ihrer Waren und Dienstleistungen auf [X.] die erforderliche Verkehrsgeltung.aa) Das für den Erwerb einer Benutzungsmarke im Sinne des § 4 Nr. 2[X.] notwendige Maß an Verkehrsgeltung eines Zeichens kann nicht in [X.] festgelegt werden, daß einem prozentmäßig bestimmten Anteil der an-gesprochenen Verkehrskreise bekannt sein müsse, daß das Zeichen für be-stimmte Waren oder Dienstleistungen auf die Herkunft aus einem bestimmtenUnternehmen hinweist (vgl. [X.]/[X.] aaO § 4 Rdn. 47 ff.; [X.]/[X.]aaO § 4 Rdn. 17 ff.). Zu berücksichtigen sind vielmehr auch die Umstände [X.] -Bei Farbzeichen gehört dazu insbesondere der Umstand, daß die [X.] angesichts der geringen Zahl der tatsächlich verfügbaren Farben [X.] daran hat, daß der Bestand an verfügbaren Farben nicht mit wenigenMarkenrechten erschöpft wird (vgl. - zur [X.] [X.] [X.],604, 607 f. [X.]. 54 f., 60 - [X.]). Für die Anerkennung einer Benutzungsmar-ke an einem Zeichen, das in einer Farbe ohne räumliche Begrenzung besteht,ist deshalb grundsätzlich ein höherer Grad an Verkehrsgeltung zu fordern alsbei normal kennzeichnungskräftigen Zeichen, bei denen kein besonderes Frei-halteinteresse gegeben ist (vgl. dazu auch - noch zu § 25 [X.] - [X.], [X.]. v.20.3.1997 - [X.], [X.], 754, 755 = [X.], 748 - grau/magenta, m.w.[X.]; vgl. weiter [X.]/[X.] aaO § 4 Rdn. 51 f.; [X.]/[X.]aaO § 4 Rdn. 21; v. Schultz, Markenrecht, § 4 Rdn. 10 ff.; [X.], Farben-schutz in [X.], den [X.] und [X.], 2001, S. 57).bb) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen dafür, daß die Kläge-rin eine Benutzungsmarke erworben hat, rechtsfehlerfrei bejaht. Nach den ge-troffenen Feststellungen ist die [X.] auf dem Gebiet der Telekom-munikation ungewöhnlich; sie wird im wesentlichen nur von der Klägerin be-nutzt. Unter diesen besonderen Umständen war der Grad der Verkehrsgeltungin der Bevölkerung von zumindest 58 %, der für den Kollisionszeitraum [X.] worden ist, für die Entstehung einer Benutzungsmarke [X.]) Die [X.] hat die Benutzungsmarke der Klägerin - abweichend vonder Ansicht des Berufungsgerichts - nicht durch Benutzung eines identischenZeichens verletzt (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 [X.]). Bei einer Farbmarke kann eineMarkenidentität nur bei völliger Farbidentität angenommen werden (vgl. [X.],[X.]. [X.] - I ZB 57/98, [X.], 1154, 1156 = [X.], 1198- [X.]; [X.], Festschrift für [X.], 2002, [X.], 507;- 18 -Sack, [X.], 1022, 1025). Eine Farbidentität ist jedoch nicht festgestellt.Das Berufungsgericht hat lediglich dargelegt, daß die [X.] in ihrer Werbungfür identische Dienstleistungen eine Farbe kennzeichenmäßig verwendet hat,die der [X.] ([X.] 4010) jedenfalls sehr ähnlich ist.d) Die [X.] hat jedoch die von der Klägerin für Dienstleistungen aufdem Gebiet der Telekommunikation erworbene Benutzungsmarke "magenta"dadurch verletzt, daß sie in den vier Werbeanzeigen für identische Dienstlei-stungen eine Farbe als Kennzeichen benutzt hat, die mit der als Marke ge-schützten [X.] verwechslungsfähig ist (§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr.5 [X.]).aa) Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, daß die [X.] inden angegriffenen Anzeigen die Farbe - einen magenta zumindest sehr ähnli-chen Farbton - als solche kennzeichenmäßig benutzt hat.(1) Das Recht aus einer abstrakten Farbmarke kann durch eine [X.] nur dann verletzt werden, wenn die Farbe darin als Herkunftshinweisverwendet wird. Für die Farbmarke gilt insoweit nichts anderes als für andereMarkenformen (vgl. [X.], [X.]. v. 12.11.2002 - Rs. [X.]/01, [X.], 55,57 f. [X.]. 51 ff. = [X.], 1415 - [X.] plc; [X.], [X.]. v.20.12.2001 - [X.], [X.], 809, 811 = [X.], 982 - [X.]; [X.]. v. 5.12.2002 - [X.], [X.], 332, 333 f. =[X.], 521 - [X.], zum Abdruck in [X.]Z 153, 131 vorgesehen).Wird eine Farbe in einer Werbeanzeige verwendet, besteht allerdings besonde-rer Anlaß zu prüfen, ob dies herkunftshinweisend [X.] 19 -Bei dieser Prüfung ist auf das Verständnis des angesprochenen durch-schnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrau-chers abzustellen (vgl. [X.] [X.], 604, 606, 608 [X.]. 46, 63 - [X.];[X.] [X.], 332, 334 - [X.]). Bei Dienstleistungen der Tele-kommunikation gehören alle Verbraucher zu den maßgeblichen Verkehrskrei-sen. Die Verbraucher sehen in einer Farbe nicht in erster Linie einen [X.]. Sie sind es nicht gewohnt, der Verwendung einer Farbe in der [X.] ohne Hinzutreten von graphischen Elementen oder Wortelementen einenHerkunftshinweis zu entnehmen, da eine Farbe als solche - zumindest bisher -in der Regel nicht zur Kennzeichnung der Herkunft aus einem bestimmten Un-ternehmen verwendet wird (vgl. - zur Verwendung von Farben auf Waren oderderen Verpackungen - [X.] [X.], 604, 606, 608 [X.]. 27, 65 f. - Liber-tel).Nur ausnahmsweise kann angenommen werden, daß der Verkehr eineFarbe in einer Anzeige nicht nur als Gestaltungsmittel, sondern als [X.] auffaßt. Dazu ist es erforderlich, daß die Farbe als solche im [X.] sonstigen Elemente in einer Weise hervortritt, daß sie als Kennzeich-nungsmittel verstanden wird (vgl. [X.], [X.]. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, [X.], 171, 175 = [X.], 1315 - [X.]; vgl. auch [X.] aaOS. 503; Grabrucker, [X.], 1331, 1341).(2) Die Frage, ob eine kennzeichenmäßige Benutzung vorliegt, ist eineRechtsfrage, deren Beurteilung aber weitgehend von tatsächlichen Feststellun-gen über das Verkehrsverständnis abhängt, die vom Tatrichter zu treffen sind(vgl. [X.]/[X.] aaO § 14 Rdn. 99).Das Berufungsgericht hat - entgegen der Ansicht der Revision - dem Ge-samtbild der angegriffenen Anzeigen zu Recht entnommen, daß der darin ver-- 20 -wendete, der [X.] zumindest sehr ähnliche Farbton herkunftshinwei-send benutzt worden ist. Die Ausführungen des Berufungsgerichts sind insoweitallerdings knapp ausgefallen; sie können jedoch vom Senat auf der Grundlagedes feststehenden Sachverhalts ohne weiteres ergänzt werden. Die [X.] sich in den hier maßgeblichen Gesichtspunkten nur unwesentlichvoneinander. Eine Einzelbetrachtung ist daher ausnahmsweise entbehrlich.Ein Verständnis, daß die Farbe in den angegriffenen Anzeigen zur [X.] für [X.] kennzeichenmäßig benutzt wurde, lag im Kol-lisionszeitraum ohnehin sehr nahe, weil magenta nach den nicht angegriffenenFeststellungen des Berufungsgerichts eine ungewöhnliche Farbe ist, [X.] eine "Hausfarbe" der Klägerin mit einer Verkehrsgeltung von [X.] % war und trotz der Eigenschaft als Signalfarbe auf dem Gebiet der Tele-kommunikation im wesentlichen nur von der Klägerin benutzt wurde. Die ent-sprechende Gewöhnung des Verkehrs, bei [X.] in der [X.] einen Herkunftshinweis zu sehen, und die durch Benutzung erwor-bene Kennzeichnungskraft des Klagezeichens führen dazu, daß der [X.] Farbe auch bei einer Verwendung in einer Werbeanzeige für solcheDienstleistungen um so eher als Herkunftshinweis auffaßt und ihr eine [X.] kennzeichnende Funktion beimißt (vgl. dazu auch [X.], [X.]. v. 6.7.2000- I ZR 21/98, [X.], 158, 160 = [X.], 41 - [X.]; [X.] [X.], 171, 173 - [X.]; [X.], [X.]. v.13.3.2003 - [X.], [X.], 880, 881 = [X.], 1228 - [X.] den Anzeigen ist die verwendete Farbe, die magenta sehr ähnlich ist,nicht nur die einzige Farbe, sondern auch das wichtigste - und signalhaft einge-setzte - Gestaltungsmittel. Nicht nur der Blickfang ist jeweils in dieser Farbegehalten (in den Anzeigen vom 1., 5. und 8.3.1999 die Werbeslogans, in [X.] vom 13.3.1999 die Hauptaussage); auch die [X.] 21 -und die in großer Schrift gedruckten Hauptaussagen, aus denen zugleich un-mittelbar erkennbar ist, daß [X.] beworben werden, sind indieser Farbe herausgestellt. Die anderen Elemente, die beim Betrachten [X.]n unmittelbar in den Blick treten, nehmen ihr nicht die Wirkung als [X.].Die Herausstellung der [X.] der [X.] kann an derAnnahme, daß die verwendete Farbe auf ein bestimmtes Unternehmen [X.] hinweist, schon deshalb nichts ändern, weil nicht ersichtlichist, daß der Verkehr die [X.] einem anderen [X.] demjenigen zuordnet, mit dem es die [X.] verbindet. Für ihregegenteilige Ansicht hat die Revision nicht - wie erforderlich - auf Vorbringen inden Vorinstanzen verwiesen.Der Abdruck des Firmenschlagworts der [X.] "[X.]" auf denangegriffenen Anzeigen steht der Annahme einer kennzeichenmäßigen Benut-zung der magenta sehr ähnlichen Farbe nicht entgegen. Das Firmenschlagwortwird erst bei näherer Betrachtung wahrgenommen, da es in schwarz/weiß undam unteren Rand der Anzeigen wiedergegeben ist, nur ein wenig die [X.] herausgestellte [X.] abdeckend. Es ist daher nicht [X.], den Herkunftshinweis zu beseitigen, der mit der Verwendung des [X.] gegeben wird. Gleiches gilt für sonstige Elemente der Anzeigen.bb) Die Farbgestaltung der angegriffenen Anzeigen, die - wie sich ausdem Vorstehenden ergibt - vom Verkehr als selbständiges Kennzeichnungs-mittel aufgefaßt wird, war mit der damals bereits bestehenden Benutzungsmar-ke der Klägerin verwechslungsfähig (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.]). Die [X.] die Feststellung des Berufungsgerichts, daß der Farbton in den [X.] [X.] dem Farbton magenta jedenfalls sehr ähnlich ist, nicht angegrif-- 22 -fen. Die Verwechslungsgefahr wird dadurch erhöht, daß die angesprochenenVerbraucher, wenn sie - wie hier - auf ihr Erinnerungsvermögen angewiesensind, geringe Unterschiede in den Farbtönen kaum feststellen können (vgl. dazuauch [X.] [X.], 604, 607 [X.]. 47 - [X.]).2. Das Berufungsgericht hat danach auch rechtsfehlerfrei festgestellt, [X.] [X.] verpflichtet ist, der Klägerin den durch die Verletzung ihrer [X.] entstandenen Schaden zu ersetzen (§ 14 Abs. 6 [X.]). DieFeststellungen des Berufungsgerichts zum Verschulden sind nicht angegriffen.Der Auskunftsanspruch ist als Hilfsanspruch zur Vorbereitung des Schadenser-satzanspruchs gegeben.C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.Ullmannv. Ungern-Sternberg[X.]SchaffertAsendorf