Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.02.2009, Az. I ZR 195/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/06 Verkündet am: 19. Februar 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.], § 8 Abs. 1; UWG §§ 3, 4 Nr. 9 a) Hat der Kläger sein Klagebegehren auf Ansprüche aus einem [X.]recht und aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gestützt, kann das Berufungsgericht die Revision beschränkt auf die [X.] oder die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche zulassen. b) Eine Marke kraft Verkehrsgeltung nach § 4 Nr. 2 [X.] braucht nicht gra-phisch darstellbar i.S. von § 8 Abs. 1 [X.] zu sein. c) Für die Marke kraft Verkehrsgeltung gilt das Gebot der Bestimmtheit. Bei [X.] als Marke kraft Verkehrsgeltung beanspruchten Farbkombination müssen die systematische Anordnung und das flächenmäßige Verhältnis der Farben klar und eindeutig bestimmt sein. [X.], [X.]eil vom 19. Februar 2009 - [X.]/06 - [X.] [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 19. Februar 2009 durch [X.], Dr. Schaffert, [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das [X.]eil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 13. Oktober 2006 wird als unzuläs-sig verworfen, soweit mit ihr die Klageanträge im Hinblick auf [X.] aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungs-schutz weiterverfolgt werden, und im Übrigen zurückgewiesen. Die Kosten der Revision trägt die Klägerin. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Klägerin produziert und vertreibt [X.] unter der Marke "[X.]". Sie ist seit 1932 mit ihrem Produkt "[X.] Alleskleber" auf dem Markt. Die Kleb-stofftube und die Umverpackung sind in der Grundfarbe Gelb mit schwarzer Beschriftung gehalten. In derselben farblichen Aufmachung vertreibt die Kläge-rin seit Jahrzehnten das Produkt "[X.] Flinke Flasche". 1 - 3 - 2 Zur Produktpalette der Klägerin gehören darüber hinaus verschiedene als Sekundenkleber bezeichnete [X.]. Die Behältnisse dieser Kleber wei-sen eine schwarze Kappe und das in schwarzer Schrift herausgestellte [X.] "[X.]" auf. Für die weitere Beschriftung verwendet die Klägerin neben [X.] auch die Farben [X.] und Rot. Die gelbe Grundfarbe der Behältnisse des Klebstoffs wird im unteren Drittel teilweise von einer roten Farbgebung ab-gelöst, die zum unteren Ende hin breiter wird. Die Verpackungskartons sind entsprechend gestaltet. Bei einem der von der Klägerin angebotenen Sekun-denkleber enthält die Umverpackung einen grünen Streifen mit der Angabe "ohne Lösungsmittel, keine stechenden Dämpfe". Die Klägerin bietet ferner Spezialklebstoffe für besondere Materialien an, bei denen sie für die [X.] und die Umverpackung neben der Grundfarbe Gelb die Farbe Blau verwendet. Zum Produktprogramm der [X.], die ebenfalls [X.] vertreibt, gehört seit Anfang des Jahres 2005 ein Sekundenkleber mit der Bezeichnung "[X.]". Die Klebstofftuben und die Verpackungsaufmachungen dieses Klebstoffs sind in den Grundfarben Gelb, [X.] und Rot gehalten. Für die Beschriftungen hat die Beklagte ebenfalls diese Farben und die Farbe [X.] gewählt. Die Einzelheiten der Aufmachung ergeben sich aus den im Klagean-trag wiedergegebenen A[X.]ildungen. 3 Die Klägerin hat behauptet, sie sei mit einem Marktanteil zwischen 72% und 89% in den Jahren von 1987 bis 2003 im Produktsektor "Alleskleber" Marktführerin gewesen. Gleiches gelte für die als Sekundenkleber bezeichneten [X.], bei der sich ihr Marktanteil zwischen 41% und 50% bewegt habe. Mit der Farbkombination Gelb/[X.] verfüge sie über eine überragende [X.] für [X.]. Die Klägerin meint, sie habe deshalb eine [X.] - 4 - ke kraft Verkehrsgeltung bezogen auf Klebstoffprodukte erworben. Sie sieht den Vertrieb des von der [X.] angebotenen Klebstoffs in der [X.] Aufmachung als eine Verletzung ihres [X.]rechts und nach den Grundsätzen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes als wettbewerbswidrig an. Die Klägerin hat beantragt, 5 [X.] die Beklagte zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr [X.] in der nachstehend wiedergegebenen Ausstattung an-zubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen:

- 5 - Die Klägerin hat zudem einen Auskunftsanspruch gegen die Beklagte geltend gemacht und die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung begehrt. 6 7 Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat einen [X.]-schutz der Klägerin für eine konturlose Farbmarke mit den Farben Gelb und [X.] in Abrede gestellt. Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt ([X.], [X.]. [X.] - 81 O 100/05, juris). 8 Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen ([X.] [X.], 100). 9 Mit ihrer vom Berufungsgericht auf die Abweisung der markenrechtlichen Ansprüche beschränkt zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre [X.] weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. 10 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch sowohl nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 [X.] als auch wegen vermeidbarer Herkunfts-täuschung und wegen Ausnutzung und Beeinträchtigung der Wertschätzung der Produkte der Klägerin nach § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a und b UWG sowie Ansprüche auf Auskunftserteilung und Schadensersatzansprüche verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt: 11 - 6 - Die Klägerin verfüge nicht über die von ihr in Anspruch genommene Marke kraft Verkehrsgeltung. Sie beanspruche als [X.] jede be-liebige Kombination der Farben Gelb und [X.] mit der einzigen Einschrän-kung, dass die Farbe [X.] einen Anteil von weniger als 50% ausmache. An einer solchen Marke könne mangels graphischer Darstellbarkeit kein [X.]-schutz durch Eintragung erworben werden, weil die systematische Anordnung der betreffenden Farben in vorher festgelegter und beständiger Weise fehle. Diese Maßstäbe seien auch bei der Marke kraft Verkehrsgeltung nach § 4 Nr. 2 [X.] anzuwenden. Zwar sehe das [X.] [X.]recht das Merkmal der graphischen Darstellbarkeit gemäß § 8 Abs. 1 [X.] als absolutes Schutz-hindernis nur für Registermarken vor. [X.] nicht darstellbare Zeichen blieben nach § 8 Abs. 1 [X.] jedoch selbst dann von der Eintragung aus-geschlossen, wenn sie sich in den beteiligten Verkehrskreisen i.S. von § 8 Abs. 3 [X.] durchgesetzt hätten. Es sei nicht einzusehen, dem Zeichen bei (niedrigerer) Verkehrsgeltung Schutz als [X.] zuzubilligen. 12 Der Klägerin stünden auch keine Ansprüche aus ergänzendem [X.] Leistungsschutz zu. Eine Herkunftstäuschung liege nicht vor, weil der Verbraucher unabhängig von den unterschiedlichen Wortbezeichnun-gen "[X.]" und "[X.]" auf den von den Parteien vertriebenen Produkten die Unterschiede in den sich gegenüberstehenden Aufmachungen erkenne und daher keiner Herkunftstäuschung unterliege. Es sei auch nicht anzunehmen, dass durch die angegriffene Warengestaltung der [X.] die Wertschätzung der Produkte der Klägerin unangemessen ausgenutzt oder beeinträchtigt [X.]. 13 I[X.] Die Revision ist teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet. 14 - 7 - 1. Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich dagegen richtet, dass das Berufungsgericht die geltend gemachten Ansprüche aus ergänzendem [X.] Leistungsschutz nach § 8 Abs. 1, § 9 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a und b UWG i.V. mit § 242 BGB verneint hat. Wegen dieser Ansprüche ist die Revision vom Berufungsgericht nicht zugelassen worden und das [X.] daher gemäß § 543 Abs. 1 ZPO unstatthaft. 15 a) Das Berufungsgericht hat die Revision nur beschränkt im Hinblick auf die Abweisung der markenrechtlichen Ansprüche der Klägerin zugelassen. [X.] Beschränkung ist wirksam. 16 b) Nach der Rechtsprechung des [X.] kann das [X.] die Zulassung der Revision auf einen rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teil des Streitstoffs beschränken, der Gegenstand eines Teil- oder Zwischenurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte ([X.], [X.]. v. 21.9.2006 - I ZR 2/04, NJW-RR 2007, 182 [X.]. 19 = [X.] 2006, 451; [X.]. v. 30.3.2007 - [X.], [X.], 2182 [X.]. 6). Nicht zulässig ist es dagegen, die Revision auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu be-schränken ([X.] NJW-RR 2007, 182 [X.]. 19). Die von der Klägerin verfolgten Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz bilden jedoch einen abtrennbaren Teil des [X.], weil die wettbewerbs-rechtlichen Ansprüche nach § 8 Abs. 1, § 9, §§ 3, 4 Nr. 9 UWG und die marken-rechtlichen Ansprüche verschiedene Streitgegenstände darstellen. 17 Der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) wird durch den Klage-antrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge kon-kretisiert, und den Lebenssachverhalt bestimmt, aus dem der Kläger die [X.] Rechtsfolge herleitet ([X.] 166, 253 [X.]. 25 - [X.]parfümverkäufe; 18 - 8 - [X.], [X.]. v. [X.], [X.], 1071 [X.]. 56 = [X.], 1461 - Kinder II). Nichts anderes gilt bei der Verfolgung von Rechten aus Mar-ken kraft Verkehrsgeltung (vgl. [X.] [X.], 1071 [X.]. 57 - Kinder II; [X.], [X.]. v. [X.], [X.], 1066 [X.]. 61 = [X.], 1466 - Kinderzeit). Der Kläger bestimmt hier durch seinen Vortrag über die Entste-hung des Schutzrechts als Teil des [X.] den Streitgegenstand. Von diesen Maßstäben ist auch für das Verhältnis zwischen Ansprüchen aus einem [X.]recht und aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungs-schutz auszugehen. Werden neben einem Anspruch aus einem Schutzrecht Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz geltend gemacht, handelt es sich um zwei Streitgegenstände (vgl. [X.], [X.]. v. 7.12.2000 - [X.], [X.], 755, 757 = WRP 2001, 804 - [X.]). Diese bilden jeweils einen selbständigen Teil des Streitstoffs, auf den die Zulassung der Revision beschränkt werden kann. 2. Die Revision ist zulässig, jedoch unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung der auf eine Marke kraft Verkehrsgeltung gestützten Klagean-träge richtet. Der Klägerin stehen der markenrechtliche Unterlassungsanspruch nach § 4 Nr. 2, § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 [X.] gegen die Benutzung der im Klageantrag zu [X.] wiedergegebenen Aufmachung sowie der [X.] (§ 242 BGB) und der mit dem Feststellungsantrag geltend gemachte Schadensersatzanspruch (§ 14 Abs. 6 [X.]) nicht zu. 19 Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass für die Klägerin nicht die von ihr beanspruchte Marke kraft Verkehrsgeltung nach § 4 Nr. 2 [X.] an der Farbkombination Gelb/[X.] entstanden ist. 20 a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin begehre Schutz für eine aus den Farben Gelb und [X.] bestehende konturlose [X.] - 9 - zungsmarke, bei der die Verwendung der gelben gegenüber der schwarzen Farbe überwiege, im Übrigen aber die Farbzusammenstellung ganz unbestimmt und frei wählbar sei. Für eine derartige Marke sei der [X.]schutz ausge-schlossen, weil sie nicht graphisch i.S. von § 8 Abs. 1 [X.] darstellbar sei. Das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit gelte auch für die [X.]. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im [X.] stand. Die [X.] unterfällt zwar nicht der Vorschrift des § 8 Abs. 1 [X.] (dazu II 2 b und [X.]). Die von der Klägerin beanspruchte Marke genügt jedoch nicht dem Gebot der Bestimmtheit, das auch für Benut-zungsmarken gilt (dazu [X.]). b) An einem Zeichen, das in einer Farbe oder in einer Farbkombination ohne konkrete Konturierung besteht, können die Rechte einer Benutzungsmar-ke nach § 4 Nr. 2 [X.] erworben werden, wenn die allgemeinen Kriterien der [X.]fähigkeit (§ 3 [X.]) gegeben sind und für das Zeichen durch Benutzung Verkehrsgeltung erlangt worden ist ([X.] 156, 126, 134 - [X.], m.w.N.). 22 Für die Bestimmung des [X.] ist von der konkreten Gestaltung auszugehen, in der das Zeichen dem Publikum entgegentritt (vgl. [X.], [X.]. v. [X.] - I ZR 124/79, [X.], 51, 52 - [X.]; [X.]. [X.], [X.], 672, 674 - Aufmachung von Qualitätsseifen zum [X.] nach § 25 [X.]; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 4 Rdn. 13). Soweit unterschiedliche Aufmachungen gewisse gemeinsame Merkmale aufweisen, kann ihnen [X.] zukommen, wenn sie auf eine gemeinsame Herkunft der Produkte hinweisen (vgl. [X.], [X.]. v. 23.6.1967 - [X.] 54/66, [X.], 371, 374 - [X.]; [X.] [X.], 672, 674 - Aufmachung von Qualitätsseifen). Die 23 - 10 - übereinstimmenden Merkmale, für die Zeichenschutz beansprucht wird, sind jedoch eindeutig zu bestimmen (vgl. [X.] [X.], 371, 374 - [X.]). 24 c) Die Klägerin hat zur Beurteilung der Merkmale der von ihr beanspruch-ten Marke kraft Verkehrsgeltung auf die Aufmachungen ihrer Klebstoffprodukte Bezug genommen, die vollständig oder teilweise in der Grundfarbe Gelb und der Farbe [X.] gehalten sind. Sie beansprucht auf der Grundlage dieser Aufmachungen als [X.] jede beliebige Kombination der Farben Gelb und [X.], wenn der Anteil der gelben Farbe gegenüber der schwarzen Farbgebung überwiegt. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass diese Merkmale nicht Schutzgegenstand einer Marke kraft Verkehrsgeltung sein [X.]. Die Marke wird durch diese Merkmale nicht hinreichend bestimmt. 25 aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts folgt dies allerdings nicht bereits aus einer mangelnden graphischen Darstellbarkeit i.S. von § 8 Abs. 1 [X.] der von der Klägerin beanspruchten [X.]. Zu Recht macht die Revision geltend, dass die Vorschrift des § 8 Abs. 1 [X.] auf [X.] kraft Verkehrsgeltung i.S. von § 4 Nr. 2 [X.] nicht anwendbar ist. 26 (1) Zum Register angemeldete [X.] sind gemäß § 8 Abs. 1 [X.] von der Eintragung ausgeschlossen, wenn sie nicht graphisch darstellbar sind. Bei abstrakt und konturlos beanspruchten Farben erfordert die graphische [X.] eine systematische Anordnung der Farben in der Weise, dass sie in vorher festgelegter und beständiger Weise verbunden sind. Die bloße form- und konturlose Zusammenstellung zweier Farben oder deren Nennung "in beliebiger Anordnung zueinander" reicht dafür nicht aus. Eine solche Anmeldung erfüllt 27 - 11 - nicht die Anforderungen an die Eindeutigkeit und Beständigkeit, die Vorausset-zungen für die graphische Darstellbarkeit der Marke sind (vgl. [X.], [X.]. v. 24.6.2004 - [X.]/02, [X.]. 2004, [X.] = GRUR 2004, 858 [X.]. 33 - [X.]; [X.] 169, 167 [X.]. 13 - Farbmarke gelb/grün II). 28 (2) Im Schrifttum ist umstritten, ob das Merkmal der graphischen [X.] auch für die Schutzfähigkeit von [X.] gilt. Zum Teil wird angenommen, bei dem Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit [X.] es sich gemäß Art. 2 der [X.] um ein allgemeines Merkmal der [X.]fähigkeit, das auch für die [X.] zu gelten habe. Um eine Rechtszersplitterung zu vermeiden, dürften im nationalen Recht keine gra-phisch nicht darstellbaren [X.] anerkannt werden. Es sei Ziel des [X.]es, alle [X.]rechte einheitlich zu behandeln (vgl. Fezer, [X.]recht, 3. Aufl., § 3 Rdn. 201 und § 4 Rdn. 99; [X.], [X.]- und Kennzeichenrecht, Rdn. 251 und 350; Ekey in [X.], 2. Aufl., § 4 Rdn. 33; [X.], [X.], europäisches und internationales [X.]recht, 2. Aufl., Rdn. 145). Nach der Gegenauffassung hat der nationale Gesetzgeber das Merkmal der graphischen Darstellbarkeit bewusst nicht als Kriterium der allgemeinen [X.]fähigkeit nach § 3 [X.] ausgestaltet, sondern es nur als absolutes Schutzhindernis für Registermarken nach § 8 Abs. 1 [X.] vorgesehen. Aus der [X.] folge nichts Abweichendes, da diese sich nur mit Re-gistermarken befasse. [X.], denen die graphische Darstellbarkeit fehle, könnten somit als [X.] markenfähig sein (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 4 Rdn. 12; [X.]/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 4 [X.] Rdn. 5; Viefhues/[X.], [X.]. 2004, 584, 586; [X.], [X.], 97, 99; [X.], [X.] 2007, 193, 196). 29 - 12 - 30 (3) Die Bedeutung des Erfordernisses der graphischen Darstellbarkeit liegt darin, im Eintragungsverfahren der Beurteilung der Marke eine festgelegte Form zugrunde legen zu können, die Eintragung ins Register überhaupt zu er-möglichen und die Eintragung im Interesse der Allgemeinheit zur Unterrichtung über die in [X.] stehenden [X.] und ihren Schutzbereich zu veröffentlichen (vgl. [X.], [X.]. v. 12.12.2002 - [X.]/00, [X.]. 2002, [X.] = GRUR 2003, 145 [X.]. 47-51 = [X.], 249 - Sieckmann; [X.] GRUR 2004, 858 [X.]. 26-30 - [X.] Bauchemie; [X.] 169, 175 [X.]. 13 - Tastmarke). [X.]r an der Registereintragung anknüpfende Zweck scheidet bei [X.] kraft Verkehrsgeltung von vornherein aus. Nach der Begründung zum Regierungs-entwurf des [X.]es wurde das Merkmal der graphischen Darstellbar-keit nach Art. 2 [X.]L in die Bestimmung des § 8 Abs. 1 [X.] aufge-nommen, weil es nur für eingetragene oder angemeldete [X.] gelten sollte (vgl. BT-Drucks. 12/6581, [X.]). Auf [X.] ist die Bestimmung des § 8 Abs. 1 [X.] somit nicht anwendbar. Der Schutz einer Benut-zungsmarke richtet sich vielmehr nach der konkreten Gestaltung, wie sie dem Publikum entgegentritt. Das verhilft der Revision jedoch nicht zum Erfolg. [X.]) Für die Marke kraft Verkehrsgeltung i.S. von § 4 Nr. 2 [X.] gilt das Gebot der Bestimmtheit. Der Kläger, der im Verletzungsprozess Rechte aus einer [X.] geltend macht, muss - ebenso wie der Anmelder einer Registermarke - die beanspruchte Marke eindeutig bestimmen (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO § 4 Rdn. 3). Die Verkehrsgeltung muss sich deshalb auf ein konkretes Zeichen und nicht auf abstrakte Einzelmerkmale be-ziehen (vgl. [X.], 1063, 1066; [X.]/[X.] aaO § 4 Rdn. 13). Das schließt es zwar nicht aus, dass eine einzelne Farbe ohne räum-liche Begrenzung die Voraussetzungen der [X.] nach § 4 Nr. 2 [X.] erfüllen kann (vgl. [X.] 156, 126, 135 - [X.]). 31 - 13 - Davon kann aber nicht in gleicher Weise ausgegangen werden, wenn Schutz für Farbkombinationen in beliebiger Variation beansprucht wird, selbst wenn eine der Farben als Grundfarbe überwiegt. 32 (1) Auch bei [X.] muss das Zeichen deshalb klar und ein-deutig bestimmt sein. Weisen verschiedene Varianten einer Aufmachung ge-meinsame Merkmale auf, z.B. in Gestalt einer bestimmten Farbkombination, müssen diese genau definiert werden. Der Verkehr, auf dessen Verständnis es für die Beurteilung der Gestaltung des Zeichens und seiner Verkehrsgeltung ankommt (vgl. [X.], [X.]. v. 26.6.2008 - I ZR 190/05, [X.], 917 [X.]. 38 = [X.], 1319 - [X.]), hat keinen Anlass, Merkmale weiter zu abstrahie-ren als sie ihm tatsächlich begegnen. Soweit älteren Entscheidungen des Se-nats zum [X.] nach § 25 [X.] etwas anderes zu entnehmen sein sollte (vgl. [X.] [X.], 371, 374 - [X.]; [X.], 672, 674 - Aufmachung von Qualitätsseifen), lässt sich dies auf den Schutz von [X.] kraft Verkehrsgeltung i.S. von § 4 Nr. 2 [X.] nicht übertragen. Die Klägerin muss danach bei einer als [X.] beanspruch-ten Farbkombination konkrete Angaben zur systematischen Anordnung (z.B. zur Grundfarbe und zur Schriftfarbe) und zum flächenmäßigen Verhältnis der Farben bei der beanspruchten [X.] machen. Es reicht nicht aus, zwei Farben zu benennen, die in jeder beliebigen Anordnung und Kombination auch mit anderen Farben Verwendung finden können. 33 (2) Diesen Anforderungen an die Bestimmtheit der Marke genügt die von der Klägerin beanspruchte Farbmarke Gelb/[X.] nicht. 34 Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin für die von ihr beanspruchte [X.] keine systematische Anordnung der Farben 35 - 14 - Gelb und [X.] bestimmt hat. Die Klägerin hat keine Angaben dazu [X.], aus denen sich eine konkrete Verbindung der beanspruchten Farben, ein Muster oder ein exaktes Flächenverhältnis ergibt und ob eine der Farben nur Grundfarbe ist und die andere Farbe nur für Schriftelemente oder andere graphische oder funktionelle Elemente verwendet wird. Nach den rechtsfehler-frei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts besteht die einzige von der Klägerin vorgenommene Einschränkung darin, dass der gelbe Farbton den schwarzen Farbanteil überwiegt. Dies reicht nicht aus, um die danach verblei-bende unübersehbare Vielfalt denkbarer Gestaltungsmöglichkeiten zu begren-zen und die von der Klägerin beanspruchte [X.] hinreichend zu bestimmen. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden. Die Frage, ob die Klä-gerin eine Marke kraft Verkehrsgeltung ohne systematische Anordnung der Farben Gelb und [X.] beanspruchen kann, ist eine Rechtsfrage. Der Kläge-rin ist auch nicht durch Zurückweisung der Sache an das Berufungsgericht Ge-legenheit zu geben, die Angabe einer konkreten Farbkombination nachzuholen. Zwischen den Parteien war bereits in der Berufungsinstanz umstritten, ob die Klägerin Schutz für eine konturlose Farbkombination als [X.] be-anspruchen kann, ohne dass die Klägerin eine bestimmte Farbkombination [X.] hat. 36 d) Ansprüche auf Auskunftserteilung und Schadensersatz sind ebenfalls nicht gegeben, weil die Beklagte kein der Klägerin zustehendes [X.]recht verletzt hat. 37 - 15 - II[X.] [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 38 [X.]
[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 03.02.2006 - 81 O 100/05 - [X.], Entscheidung vom 13.10.2006 - 6 U 59/06 -