Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.09.2003, Az. I ZR 44/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:4. September 2003WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.] : [X.]: [X.] § 14 Abs. 2 Nr. 2Eine kennzeichenmäßige Benutzung einer Farbe in einer Werbeanzeige [X.] immer schon dann angenommen werden, wenn die Farbe blickfangartigverwendet wird.[X.], [X.]. v. 4. September 2003 - [X.] - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf- 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 4. September 2003 durch [X.] Dr. Ullmannund [X.] v. Ungern-Sternberg, [X.], Dr. Schaffert und Asendorffür Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des [X.] [X.] vom 17. Januar 2001 unterZurückweisung des Rechtsmittels im übrigen im Kostenpunkt undim Umfang der nachfolgenden Abänderung aufgehoben.Auf die Berufung der [X.] wird das [X.]eil der 12. Zivilkam-mer des [X.] vom 18. August 1999 unter Zu-rückweisung des Rechtsmittels im übrigen wie folgt [X.] insgesamt wie folgt neu gefaßt:a) Die Beklagte wird verurteilt, es im geschäftlichen [X.] zu Zwecken des [X.] zu unterlassen, fürihre Telefondienstleistungen wie mit der nachfolgendwiedergegebenen Anzeige zu [X.] -b) Der [X.] wird für jeden Fall der Zuwiderhandlungein vom Gericht festzusetzendes Ordnungsgeld bis zu250.000 s-haft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihren Ge-schäftsführern, angedroht.c) Im übrigen wird die Klage abgewiesen.Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagte 4/5 und dieKlägerin 1/5 zu tragen.Von Rechts [X.]:Die Parteien bieten als Wettbewerber Dienstleistungen auf dem Gebiet [X.] an.Die Klägerin, die [X.], verwendet die [X.](Farbton [X.]) umfangreich in ihrer Werbung als eine Unternehmensfarbeund zur Kennzeichnung ihrer Waren und Dienstleistungen. Sie ist seit 12. Sep-tember 2000 Inhaberin der Farbmarke Nr. 395 52 630 "magenta" ([X.]),die am 27. Dezember 1995 angemeldet und aufgrund des Beschlusses des- 5 -Bundespatentgerichts vom 19. April 2000 im Hinblick auf die [X.] (u.a. für Waren und Dienstleistungen aus dem Bereichder Telekommunikation) eingetragen worden ist. Darüber hinaus ist die [X.] einer am 3. August 2000 eingetragenen Gemeinschaftsfarbmarke"magenta".Die Beklagte warb am 24. Dezember 1998 mit der im Tenor wiedergege-benen [X.]ungsanzeige für ihre Dienstleistungen mit dem Slogan "[X.]: Mit 0 10 19 kostenlos telefonieren!". [X.] der Anzeige rechts unten abgedruckte [X.] der [X.] 19 ist in einer magenta-ähnlichen Farbe gehalten, alle anderen Elementeder Anzeige sind schwarz/weiß gedruckt.Die Klägerin hat ihre Klage zunächst nur auf wettbewerbsrechtliche [X.] gestützt (§§ 1, 3 UWG) und dazu vorgetragen, die [X.] ha-be als Hinweis auf ihr Unternehmen einen großen Bekanntheitsgrad. Die [X.] führe durch die blickfangartige Benutzung dieser Farbe bewußt die Ge-fahr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung herbei und nutze dadurch denguten Ruf der Klägerin aus.Die Klägerin hat beantragt,der [X.] unter Androhung der im einzelnen bezeichnetengesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichenVerkehr zu Zwecken des [X.] ihre [X.] in der Weise zu bewerben, daß die Ziffern blickfangartig inder Farbe "magenta" (mit oder ohne Rahmen um die einzelne Zif-fer) dargestellt werden.- 6 -Die Beklagte hat demgegenüber vorgetragen, die [X.] sei eineübliche Druckfarbe mit signalhafter Wirkung, die Werbeaussagen hervorhebenkönne. Die beanstandete Anzeige enthalte zudem in unmittelbarer Nähe zu derfarblich gestalteten [X.] ihr Firmenlogo und weise schon [X.] nicht auf eine Herkunft von der Klägerin hin.Das [X.] hat der Klage gemäß § 1 UWG stattgegeben.Gegen dieses [X.]eil hat die Beklagte Berufung eingelegt.Im Berufungsverfahren hat die Klägerin ihre Klage auch auf ihre nunmehreingetragene Farbmarke "magenta" gestützt und vorgebracht, der Grad der Be-kanntheit ihrer Hausfarbe magenta im Verkehr sei nochmals gestiegen.Die Beklagte hat die behauptete Verkehrsgeltung der Farbe [X.] auf die Klägerin bestritten.Das Berufungsgericht hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen.Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgtdie Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung [X.] 7 -Entscheidungsgründe:[X.] Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsan-spruch auf der Grundlage der eingetragenen Farbmarke "magenta" zugespro-chen. Es bestehe Begehungsgefahr. Die angegriffene Werbung stamme [X.] der [X.] vor der Eintragung der Marke, doch habe die Beklagte zum Aus-druck gebracht, daß sie auch nach der Markeneintragung zu einer Werbung wiein der beanstandeten Anzeige berechtigt sei.Die auffällige und nach wie vor ungewöhnliche [X.] werde [X.] Klägerin als eine ihrer Unternehmensfarben umfangreich und konsequentbenutzt. Durch eine Verkehrsbefragung sei nachgewiesen, daß die Farbe [X.] im September 1999 jedenfalls von annähernd 70 % der Bevölkerung [X.] auf das Unternehmen der Klägerin verstanden worden sei. Die [X.] der Klagemarke sei auch nicht ins Gewicht fallend dadurch ge-schwächt worden, daß andere Unternehmen die [X.] verwendethätten.Die Beklagte habe in der beanstandeten Anzeige eine der [X.]zumindest sehr ähnliche Farbe kennzeichenmäßig zur Werbung für identischeDienstleistungen benutzt. Der Farbton der in der Anzeige rechts unten [X.] sei lediglich etwas blasser als bei der [X.] "magenta". Das darüber stehende Firmenzeichen der [X.] "[X.]" könne als bloßer Hinweis auf eine Abwicklungsstelle verstanden wer-den. Danach bestehe die Gefahr, daß der Verkehr das [X.] in der an-gegriffenen Anzeige und die Klagemarke demselben Unternehmen zuordneoder zumindest annehme, die hinter den Farben stehenden Unternehmen [X.] -miteinander vertraglich, organisatorisch oder in sonstiger Weise wirtschaftlichverbunden.I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision [X.] insoweit Erfolg, als die Verurteilung der [X.] über das Verbot der [X.]en Verletzungsform hinausgeht.1. Die Klägerin kann von der [X.] verlangen, es zu unterlassen, fürihre Telefondienstleistungen wie mit der angegriffenen Anzeige zu werben. [X.] verletzt die für Dienstleistungen auf dem Gebiet der [X.] eingetragene Klagemarke "magenta", wenn sie in ihrer Werbung für identi-sche Dienstleistungen wie in der beanstandeten Anzeige eine Farbe als Kenn-zeichen benutzt, die mit der als Marke geschützten [X.] verwechs-lungsfähig ist (§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 5, Abs. 5 MarkenG).a) Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, daß die Beklagte inder angegriffenen Anzeige die Farbe - einen magenta zumindest sehr [X.] - als solche kennzeichenmäßig benutzt hat.aa) Das Recht aus einer abstrakten Farbmarke kann durch eine [X.] nur dann verletzt werden, wenn die Farbe darin als Herkunftshinweisverwendet wird. Für die Farbmarke gilt insoweit nichts anderes als für andereMarkenformen (vgl. [X.], [X.]. v. 12.11.2002 - [X.]. [X.]/01, [X.], 55,57 f. [X.]. 51 ff. = [X.], 1415 - [X.] plc; [X.], [X.]. v.20.12.2001 - [X.], [X.], 809, 811 = [X.], 982 - [X.]; [X.]. v. 5.12.2002 - [X.], [X.], 332, 333 f. =[X.], 521 - [X.], zum Abdruck in [X.]Z 153, 131 [X.] eine Farbe in einer Werbeanzeige verwendet, besteht allerdings besonde-rer Anlaß zu prüfen, ob dies herkunftshinweisend geschieht.Bei dieser Prüfung ist auf das Verständnis des angesprochenen durch-schnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrau-chers abzustellen (vgl. [X.], [X.]. [X.] - [X.]. [X.]/01, [X.],604, 606, 608 [X.]. 46, 63 = [X.], 735 - [X.]; [X.] [X.], 332,334 - [X.]). Bei Dienstleistungen der Telekommunikation gehörenalle Verbraucher zu den maßgeblichen Verkehrskreisen. Die Verbraucher se-hen in einer Farbe nicht in erster Linie einen Herkunftshinweis. Sie sind es nichtgewohnt, der Verwendung einer Farbe in der Werbung ohne Hinzutreten vongraphischen Elementen oder Wortelementen einen Herkunftshinweis zu ent-nehmen, da eine Farbe als solche - zumindest bisher - in der Regel nicht [X.] der Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen verwendetwird (vgl. - zur Verwendung von Farben auf Waren oder deren Verpackungen- [X.] [X.], 604, 606, 608 [X.]. 27, 65 f. - [X.]).Nur ausnahmsweise kann angenommen werden, daß der Verkehr eineFarbe in einer Anzeige nicht nur als Gestaltungsmittel, sondern als [X.] auffaßt. Dazu ist es erforderlich, daß die Farbe als solche im [X.] sonstigen Elemente in einer Weise hervortritt, daß sie als Kennzeich-nungsmittel verstanden wird (vgl. [X.], [X.]. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, [X.], 171, 175 = [X.], 1315 - [X.]; vgl. auch [X.], [X.], 2002, S. 491, 503; Grabrucker, [X.], 1331, 1341).bb) Das Berufungsgericht hat dem Gesamtbild der angegriffenen Anzeigezu Recht entnommen, daß der darin verwendete, der [X.] sehr ähn-liche Farbton herkunftshinweisend benutzt worden [X.] -Ein Verständnis, daß die Farbe in der angegriffenen Anzeige zur Werbungfür Telefondienstleistungen kennzeichenmäßig benutzt ist, liegt ohnehin sehrnahe, weil magenta nach den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] eine auffällige und nach wie vor ungewöhnliche Farbe ist undschon im September 1999 eine "Hausfarbe" der Klägerin war, die zumindestannähernd 70 % der Bevölkerung als Herkunftshinweis auf das Unternehmender Klägerin bekannt war. Eine Schwächung der Marke "magenta" durch [X.] ist nicht eingetreten. Die Gewöhnung des Verkehrs, bei [X.] in der [X.] einen Herkunftshinweis zu sehen, und diedurch Benutzung erworbene Kennzeichnungskraft des Klagezeichens führendazu, daß der Verkehr die Farbe auch bei einer Verwendung in einer [X.] für solche Dienstleistungen um so eher als Herkunftshinweis auffaßt undihr eine selbständig kennzeichnende Funktion beimißt (vgl. dazu auch [X.],[X.]. [X.] - I ZR 21/98, [X.], 158, 160 = [X.], 41 - [X.]; [X.] [X.], 171, 173 - [X.]; [X.],[X.]. v. 13.3.2003 - I ZR 122/00, [X.], 880, 881 = [X.], 1228 - [X.] der Anzeige ist die verwendete Farbe, die magenta sehr ähnlich ist, zu-dem nicht nur die einzige Farbe, sondern auch ein signalhaft eingesetztes Ge-staltungsmittel. Die [X.] ist mit diesem Farbton blickfangartigherausgestellt.Der Umstand, daß es die [X.] der [X.] ist, die indieser Weise herausgestellt wird, kann an der Annahme, daß die verwendeteFarbe auf ein bestimmtes Unternehmen als Werbetreibenden hinweist, schondeshalb nichts ändern, weil nicht ersichtlich ist, daß der Verkehr die [X.] -berkennzahl einem anderen Unternehmen als demjenigen zuordnet, mit dem esdie [X.] verbindet. Für ihre gegenteilige Ansicht hat die Revisionnicht - wie erforderlich - auf Vorbringen in den Vorinstanzen verwiesen.Der Abdruck des Firmenschlagworts der [X.] "[X.]" in einemRahmen über der [X.] und in der Anschrift des in die [X.] [X.] steht der Annahme einer kennzeichen-mäßigen Benutzung der magenta sehr ähnlichen Farbe nicht entgegen. [X.] wird erst bei näherer Betrachtung wahrgenommen, da esklein und in schwarz/weiß wiedergegeben ist. Es ist daher nicht geeignet, [X.] zu beseitigen, der mit der Verwendung des Farbtons gegebenwird. Gleiches gilt für die sonstigen Elemente der Anzeige. Nach dem [X.] ist im übrigen auch gewollt, daß diese zunächst als [X.] der Klägerin verstanden wird, da sich die Anzeige nach ihren Textaussa-gen gerade an die Kunden der Klägerin richtet ("Liebe Telekom-Kunden", "[X.] Weihnachtsgeschenk für Telekom-Kunden" usw.).b) Die kennzeichenmäßig benutzte Farbgestaltung der angegriffenen [X.], die - wie sich aus dem Vorstehenden ergibt - vom Verkehr als selbstän-diges Kennzeichnungsmittel aufgefaßt wird, ist mit der Klagemarke verwechs-lungsfähig (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).Nach den getroffenen Feststellungen ist der Farbton in der Anzeige der[X.] dem Farbton magenta jedenfalls sehr ähnlich. Von einer identischenFarbe kann entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung schon deshalb nichtausgegangen werden, weil das Berufungsgericht als unstreitig festgestellt hat,daß die [X.] in einer "magenta-ähnlichen" Farbe gehalten ist.Die Verwechslungsgefahr wird dadurch erhöht, daß die angesprochenen Ver-- 12 -braucher, wenn sie - wie hier - auf ihr Erinnerungsvermögen angewiesen sind,geringe Unterschiede in den Farbtönen kaum feststellen können (vgl. dazuauch [X.] [X.], 604, 607 [X.]. 47 - [X.]).c) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichtsbesteht die Gefahr, daß die Beklagte zukünftig erneut wie mit der angegriffenenAnzeige wirbt.2. Der Unterlassungsantrag der Klägerin kann aber nicht in vollem [X.] haben, weil er zu weit gefaßt ist.Bei der Fassung eines Unterlassungsantrags sind allerdings im [X.] hinreichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen zulässig,sofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungs-form zum Ausdruck kommt. Dies hat seinen Grund darin, daß eine Verlet-zungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identi-sche Verletzungsform begründet, sondern auch für alle im [X.] gleichartigenVerletzungshandlungen (st. [X.]pr.; vgl. [X.]Z 126, 287, 295 - Rotes Kreuz;[X.], [X.]. v. 15.12.1999 - I ZR 159/97, [X.], 337, 338 = [X.], 386- Preisknaller, jeweils m.w.[X.]). Diesen Anforderungen wird der [X.] aber nicht gerecht. Er umfaßt, da er nur auf einzelne Besonderheiten derangegriffenen Verletzungsform, nicht auf diese selbst abstellt, eine Vielzahl vondenkbaren Werbemaßnahmen. Diese verletzen nicht notwendig die [X.]. Eine blickfangartige Darstellung der [X.] der [X.] ineiner als magenta angesehenen Farbe wird zwar vielfach, aber nicht durchwegals eine kennzeichenmäßige Benutzung der [X.] zu beurteilen [X.] 13 -Das Klagevorbringen kann aber dahingehend ausgelegt werden, daß [X.] Klägerin jedenfalls auch gegen die konkrete Verletzungsform, d.h. die [X.] angegriffene Anzeige, wendet (vgl. dazu auch [X.]Z 126, 287, 296 - [X.]; [X.], [X.]. v. 16.11.2000 - [X.], [X.], 446, 447 = WRP2001, 392 - 1-Pfennig-Farbbild, m.w.[X.]). Dementsprechend war ein [X.] auszusprechen und die Klage im übrigen abzuweisen.II[X.] [X.] beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.Ullmannv. Ungern-Sternberg[X.]SchaffertAsendorf