Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.07.2016, Az. I ZB 52/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:210716BIZB52.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I [X.]
Verkündet am:

21.
Juli 2016

Bürk

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Ges[X.]häftsstelle
in dem Re[X.]htsbes[X.]hwerdeverfahren

Na[X.]hs[X.]hlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

[X.]
[X.] § 8 Abs. 3, § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1, § 97
a)
Im Rahmen einer Befragung zur Erstellung eines demoskopis[X.]hen Guta[X.]htens zur [X.]sdur[X.]hsetzung ist mit der Eingangsfrage zu ermitteln, ob der Befragte das in Rede ste-hende Zei[X.]hen im Zusammenhang mit den beanspru[X.]hten Waren und Dienstleistungen s[X.]hon einmal wahrgenommen hat. Erst im [X.] daran kann bei dem Personenkreis, der das Zei[X.]hen kennt, na[X.]hgefragt werden, ob er es als Hinweis auf ein ganz bestimmtes Unternehmen sieht. Dabei darf die Eingangsfrage den herkunftshinweisenden Charakter des Zei[X.]hens ni[X.]ht bereits suggerieren.
b)
Steht fest, dass mehrere Dienstleistungen unters[X.]hiedli[X.]her Art typis[X.]herweise von einem einzigen Unternehmen erbra[X.]ht werden (hier: Bankdienstleistungen für Privatkunden) und der angespro[X.]hene Verkehr erwartet, wenn er die wi[X.]htigste dieser Dienstleistungen in [X.] nimmt (hier: Führung eines Girokontos), dass das Unternehmen auf Anfrage weitere Dienstleistungen (hier: Ausgabe von Debit-
und Kreditkarten, Kredite, Geldanlagen usw.) anbietet, kann dieses [X.] Gegenstand einer einzigen Befragung zur [X.]sdur[X.]hsetzung eines Zei[X.]hens sein, das hierfür Geltung beanspru[X.]ht.
[X.])
Ein demoskopis[X.]hes Guta[X.]hten kann den Na[X.]hweis der Verkehrsdur[X.]hsetzung erbringen, wenn es keine grundlegenden methodis[X.]hen Mängel aufweist und na[X.]h Abs[X.]hlägen einen Kennzei[X.]hnungsgrad von über 50% ergibt.
d)
Ein demoskopis[X.]hes Guta[X.]hten ist ni[X.]ht geeignet, die Verkehrsdur[X.]hsetzung eines Zei[X.]hens zu widerlegen, wenn auf sein Ergebnis wegen methodis[X.]her Mängel Aufs[X.]hläge gema[X.]ht werden müssen, die dazu führen, dass für das in Frage stehende Zei[X.]hen ein Kennzei[X.]h-nungsgrad von über 50% errei[X.]ht wird.
e)
Ebenso wie größere [X.]räume zwis[X.]hen Anmeldetag und [X.]punkt der Erstattung eines demoskopis[X.]hen Guta[X.]htens regelmäßig die Annahme auss[X.]hließen, das Guta[X.]htenergeb-nis könne auf den Anmeldetag zurü[X.]kbezogen werden, stehen größere [X.]räume zwis[X.]hen der Erstattung eines demoskopis[X.]hen Guta[X.]htens und der Ents[X.]heidung über den Lö-s[X.]hungsantrag im Regelfall dessen Verwertung im Rahmen der Prüfung einer Verkehrs-dur[X.]hsetzung im Ents[X.]heidungszeitpunkt entgegen.
[X.], Bes[X.]hluss vom 21. Juli 2016 -
I [X.] -
Bundespatentgeri[X.]ht

-
2
-
Der I.
Zivilsenat des Bundesgeri[X.]htshofs hat auf die mündli[X.]he Verhand-lung vom 21.
April 2016 dur[X.]h [X.]
Dr.
Büs[X.]her, [X.]
Dr.
Ko[X.]h, Dr.
Löffler, die Ri[X.]hterin Dr.
S[X.]hwonke und den Ri[X.]hter Fe[X.]ersen
bes[X.]hlossen:

Auf die Re[X.]htsbes[X.]hwerde des Markeninhabers wird der am 8.
Juli 2015 an [X.] zugestellte Bes[X.]hluss des 25.
Senats (Marken-Bes[X.]hwerdesenats) des Bundespatentge-ri[X.]hts aufgehoben.
Die Bes[X.]hwerden der Lös[X.]hungsantragstellerinnen gegen den Bes[X.]hluss der Markenabteilung 3.4 des Deuts[X.]hen Patent-
und Markenamts vom 24.
April 2012 werden zurü[X.]kgewiesen.

Gründe:

A. Für den Markeninhaber ist die am 7.
Februar 2002 als [X.] angemeldete abstrakte Farbmarke Nr. 30211120 "Rot" ([X.] 13)
1
-
3
-

für die
Dienstleistungen der Klasse 36
"Finanzwesen, nämli[X.]h Retail-Banking (Bankdienstleistungen für Privatkunden),
insbe-sondere Kontoführung, Dur[X.]hführung des Zahlungsverkehrs (Giroges[X.]häft), Ausgabe von Debit -
und Kreditkarten, Abwi[X.]klung von Geldges[X.]häften mit Debit -
und Kreditkar-ten, Anlage -
und Vermögensberatung, Beratung zu und Vermittlung von Geldanlagen, Wertpapierges[X.]häft, Depotges[X.]häft, allgemeine Geldberatung, Vermittlung von Versi-[X.]herungen, Beratung zu und Vermittlung von Bausparverträgen, Kreditberatung, Kredit-ges[X.]häft, Kreditvermittlung"
seit dem 11.
Juli 2007 als verkehrsdur[X.]hgesetztes
Zei[X.]hen eingetragen. [X.] der Eintragung war ein vom Markeninhaber vorgelegtes demoskopis[X.]hes Guta[X.]hten der [X.] (im Folgenden: [X.]-Guta[X.]hten) vom 24.
Ja-nuar 2006.
Die Antragstellerinnen haben beim Deuts[X.]hen Patent-
und Markenamt am 19.
und 22.
Oktober 2009 die Lös[X.]hung der Marke beantragt. Das Deuts[X.]he Patent-
und Markenamt hat den Lös[X.]hungsantrag mit Bes[X.]hluss vom 24. April 2012 zurü[X.]kgewiesen. Dagegen haben die Antragstellerinnen Bes[X.]hwerde ein-gelegt.
Das Bundespatentgeri[X.]ht
hat mit Bes[X.]hluss vom 8.
März 2013

33
W
(pat)
33/12 ([X.]E 53, 256) dem Geri[X.]htshof der Europäis[X.]hen Union folgende Fragen zur Auslegung von Art.
3 Abs.
1 und 3 der Ri[X.]htlinie 2
3
-
4
-
2008/95/[X.] zur Anglei[X.]hung der Re[X.]htsvors[X.]hriften der Mitgliedsst[X.]ten über die Marken ([X.]) vorgelegt:
1. Steht Art.
3 Abs.
1 und 3 [X.] einer Auslegung des nationalen Re[X.]hts entgegen, wona[X.]h bei einer abstrakten Farbmarke (hier: Rot [X.] 13), die für Dienstleistungen des Finanzwesens beanspru[X.]ht wird, eine Verbrau[X.]herbefragung einen bereinigten [X.] von mindestens 70% ergeben muss, damit angenommen werden kann, dass die Marke infolge ihrer Benutzung Unters[X.]heidungskraft erlangt hat?
2. Ist Art.
3 Abs.
3 Satz
1 [X.] dahin auszulegen, dass es au[X.]h dann auf den [X.]-punkt der Anmeldung der Marke -
und ni[X.]ht auf den [X.]punkt ihrer Eintragung -
an-kommt, wenn der Markeninhaber im Rahmen der Verteidigung gegen einen Antrag auf Ungültigerklärung der Marke geltend ma[X.]ht, dass die Marke jedenfalls über drei Jahre na[X.]h der Anmeldung, aber no[X.]h vor der Eintragung infolge ihrer Benutzung Unters[X.]hei-dungskraft erlangt habe?
3. Für den Fall, dass es au[X.]h unter den oben genannten Voraussetzungen auf den [X.]punkt der Anmeldung ankommt:
Ist die Marke bereits dann für ungültig zu erklären, wenn ungeklärt ist und ni[X.]ht mehr geklärt werden kann, ob sie zum [X.]punkt der Anmeldung infolge ihrer Benutzung Un-ters[X.]heidungskraft erlangt hat? Oder setzt die Ungültigerklärung voraus, dass dur[X.]h den Ni[X.]htigkeitsantragsteller na[X.]hgewiesen wird, dass die Marke
zum [X.]punkt der Anmeldung keine Unters[X.]heidungskraft infolge ihrer Benutzung erlangt hat?
Der Geri[X.]htshof der Europäis[X.]hen Union hat hierüber dur[X.]h Urteil vom 19. Juni 2014 (C-217 und
218/13, [X.], 776
= [X.], 940 -
Deut-s[X.]her Sparkassen-
und
Giroverband/Ban[X.]o Santander [[X.]]) wie folgt ents[X.]hieden:
1. Art. 3 Abs. 1 und 3 der Ri[X.]htlinie 2008/95/[X.] des Europäis[X.]hen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2008 zur Anglei[X.]hung der Re[X.]htsvors[X.]hriften der Mitgliedst[X.]-ten über die Marken
ist dahin auszulegen, dass er einer Auslegung des nationalen Re[X.]hts entgegensteht, wona[X.]h es in Verfahren, in denen fragli[X.]h ist, ob eine konturlose Farbmarke infolge ihrer Benutzung Unters[X.]heidungskraft erworben hat, stets erforder-li[X.]h ist, dass eine Verbrau[X.]herbefragung einen [X.] dieser Marke von [X.] 70% ergibt.
2. Art. 3 Abs. 3 Satz 1 der Ri[X.]htlinie 2008/95 ist, wenn ein Mitgliedst[X.]t von der in Satz 2 dieser Bestimmung vorgesehenen Befugnis keinen Gebrau[X.]h gema[X.]ht hat, dahin auszulegen, dass im Rahmen eines Verfahrens zur Ungültigerklärung einer ni[X.]ht origi-när unters[X.]heidungskräftigen Marke bei der Beurteilung, ob diese Marke infolge Benut-zung Unters[X.]heidungskraft erworben hat, zu prüfen ist, ob die Unters[X.]heidungskraft vor der Anmeldung der Marke erworben wurde. Unerhebli[X.]h ist insoweit, dass der Inhaber der streitigen Marke geltend ma[X.]ht, sie habe jedenfalls na[X.]h der Anmeldung, aber no[X.]h vor ihrer Eintragung, infolge ihrer Benutzung Unters[X.]heidungskraft erlangt.
4
-
5
-
3. Art. 3 Abs. 3 Satz 1 der Ri[X.]htlinie 2008/95 ist, wenn ein Mitgliedst[X.]t von der in Satz
2 dieser Bestimmung vorgesehenen Befugnis keinen Gebrau[X.]h gema[X.]ht hat, da-hin auszulegen, dass er es ni[X.]ht verbietet, die streitige Marke im Rahmen eines Lö-s[X.]hungsverfahrens für ungültig zu erklären, sofern sie ni[X.]ht originär unters[X.]heidungs-kräftig ist und ihr Inhaber ni[X.]ht den Na[X.]hweis erbringen kann, dass die Marke vor der Anmeldung infolge ihrer Benutzung Unters[X.]heidungskraft erlangt hatte.
Das Bundespatentgeri[X.]ht hat die Lös[X.]hung der [X.] angeordnet ([X.], [X.], 796).
Hiergegen wendet si[X.]h der Markeninhaber mit der vom Bundespatentge-ri[X.]ht zugelassenen Re[X.]htsbes[X.]hwerde, deren Zurü[X.]kweisung die [X.] beantragen.
B. Das Bundespatentgeri[X.]ht hat angenommen, dass die Marke na[X.]h §
50 Abs.
1 und 2 Satz
1 in Verbindung mit §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] zu lö-s[X.]hen sei.
Zur Begründung hat es ausgeführt:
Dem angegriffenen Zei[X.]hen fehle die originäre Unters[X.]heidungskraft (§
8 Abs.
2 Nr. 1 [X.]). Dieses S[X.]hutzhindernis habe im Anmeldezeitpunkt und im [X.]punkt der Ents[X.]heidung über den Lös[X.]hungsantrag
vorgelegen. Die Vor-aussetzungen der Verkehrsdur[X.]hsetzung (§
8 Abs.
3 [X.]) könnten zu den maßgebli[X.]hen [X.]punkten ni[X.]ht festgestellt werden. Das Vorliegen der Voraus-setzungen der Verkehrsdur[X.]hsetzung könne bei der vorliegenden [X.] nur auf der Grundlage von Verkehrsguta[X.]hten beurteilt werden. Die weite-ren Umstände -
wie Marktanteil, Größe des Filialnetzes und Werbeaufwand

seien ni[X.]ht hinrei[X.]hend aussagekräftig. Den vorgelegten Verkehrsguta[X.]hten sei eine Dur[X.]hsetzung des roten Farbtons als Marke zum Anmeldezeitpunkt am 7.
Februar 2002 ni[X.]ht mit Si[X.]herheit zu entnehmen. Dies gehe zu Lasten des Markeninhabers, weil diesem die [X.] für die Verkehrsdur[X.]hset-zung im Anmeldezeitpunkt obliege. Es sei s[X.]hon zweifelhaft, ob das [X.]-Guta[X.]hten vom 24.
Januar 2006 einen Rü[X.]ks[X.]hluss auf den Anmeldezeitpunkt im Jahre 2002 zulasse. Jedenfalls weise es grundlegende methodis[X.]he Mängel auf. Die Bedenken gegen das Guta[X.]hten würden dur[X.]h die von den Lö-5
6
7
8
-
6
-
s[X.]hungsantragstellerinnen vorgelegten Verkehrsbefragungen, insbesondere dur[X.]h das Guta[X.]hten der GfK
Empiris[X.]he Re[X.]htsfors[X.]hung
(im Folgenden: GfK-Guta[X.]hten) vom 29.
Februar 2008,
bestätigt. Die Voraussetzungen der [X.]sdur[X.]hsetzung könnten für den [X.]punkt der Ents[X.]heidung über den Lö-s[X.]hungsantrag ebenfalls ni[X.]ht festgestellt werden. Das im Auftrag des Marken-inhabers erstellte Guta[X.]hten der Pflüger Re[X.]htsfors[X.]hung GmbH (im [X.]: Pflüger-Guta[X.]hten) vom 20.
Februar 2013 weise ebenfalls methodis[X.]he Mängel auf und re[X.]htfertige ni[X.]ht die Feststellung eines [X.]es über 50%. Aus dem von den Lös[X.]hungsantragstellerinnen vorgelegten Guta[X.]h-ten des Instituts für Demoskopie Allensba[X.]h (im Folgenden: IfD-Guta[X.]hten)
vom 19.
Januar
2015
folge ebenfalls kein Dur[X.]hsetzungsgrad von mindestens 50%. Eine weitere Beweiserhebung zur Frage der Verkehrsdur[X.]hsetzung zum Ent-s[X.]heidungszeitpunkt sei ni[X.]ht veranlasst. Es sei ausges[X.]hlossen, dass von den bisherigen Guta[X.]hten abwei[X.]hende neue Erkenntnisse gewonnen werden könnten.
[X.] Die Re[X.]htsbes[X.]hwerde des Markeninhabers führt zur Aufhebung des angefo[X.]htenen Bes[X.]hlusses und zur Zurü[X.]kweisung der Bes[X.]hwerden der Lö-s[X.]hungsantragstellerinnen.
I. Die ohne Bes[X.]hränkung auf einen abgrenzbaren Teil zugelassene Re[X.]htsbes[X.]hwerde eröffnet dem Re[X.]htsbes[X.]hwerdegeri[X.]ht die volle re[X.]htli[X.]he Na[X.]hprüfung des angefo[X.]htenen Bes[X.]hlusses, ohne dass dieses auf die Ent-s[X.]heidung der als Zulassungsgrund angeführten Re[X.]htsfragen bes[X.]hränkt ist (vgl. [X.],
Bes[X.]hluss
vom 16. Juli 2009
-
I
ZB 53/07,
[X.], 231 Rn. 14 = [X.], 377 -
Legostein; Bes[X.]hluss
vom 10. Juli 2014
-
I
ZB 18/13,
[X.], 872 Rn. 8 = [X.], 1062 -
Gute Laune Drops; Bes[X.]hluss vom 23.
Oktober 2014 -
I
ZB 61/13, [X.], 581 Rn. 6 = [X.], 248 -
Lan-gens[X.]heidt-Gelb; Bes[X.]hluss vom 9. Juli 2015 -
I
ZB 65/13, [X.],
1012 Rn.
7 = [X.], 1108 -
[X.]).
9
10
-
7
-
II. Die Re[X.]htsbes[X.]hwerde ist begründet. Das Bundespatentgeri[X.]ht ist zwar zu Re[X.]ht davon ausgegangen, dass dem angegriffenen Zei[X.]hen für die in Rede stehenden Dienstleistungen
die originäre Unters[X.]heidungskraft fehlt ([X.]) und eine Verkehrsdur[X.]hsetzung zum [X.]punkt der Anmeldung der angegriffenen Marke ni[X.]ht festgestellt werden kann (dazu C II
2). Mit Erfolg wendet si[X.]h die Re[X.]htsbes[X.]hwerde jedo[X.]h gegen die Annahme des Bundespa-tentgeri[X.]hts, eine Verkehrsdur[X.]hsetzung sei zum [X.]punkt der Ents[X.]heidung über den Lös[X.]hungsantrag ni[X.]ht na[X.]hgewiesen (dazu C II
3).
1. Das Bundespatentgeri[X.]ht hat ohne Re[X.]htsfehler angenommen, das angegriffene Zei[X.]hen verfüge
von Haus aus ni[X.]ht über die für eine Eintragung erforderli[X.]he Unters[X.]heidungskraft (§
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.]).
a) Gemäß §
50 Abs.
1, §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] ist die Eintragung einer Marke zu lös[X.]hen, wenn ihr im Hinbli[X.]k auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, jegli[X.]he Unters[X.]heidungskraft fehlt. Unters[X.]hei-dungskraft im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] ist die einer Marke [X.] (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unters[X.]heidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzei[X.]hnet und die Waren oder Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen unters[X.]heidet (vgl. [X.], Urteil vom 21. Januar 2010 -
C-398/08, [X.]. 2010, [X.] = [X.], 228 Rn. 33 -
Audi/[X.] [Vorsprung dur[X.]h Te[X.]hnik]; [X.], Bes[X.]hluss vom 21. Dezember 2011 -
I
ZB 56/09, [X.], 270 Rn. 8 = [X.], 337 -
Link e[X.]onomy; Bes[X.]hluss vom 4.
April 2012 -
I
ZB 22/11, [X.], 1143 Rn. 7 = [X.], 1396 -
Starsat; Bes[X.]hluss vom 22.
November 2012
-
I
ZB 72/11, [X.], 731 Rn. 11 = [X.], 909 -
Kaleido; [X.], [X.], 581 Rn. 16 -
Langens[X.]heidt-Gelb). Die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzei[X.]hneten Waren oder Dienstleistun-gen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jegli[X.]her Unters[X.]heidungskraft ein 11
12
13
-
8
-
[X.] begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede au[X.]h no[X.]h so geringe Unters[X.]heidungskraft genügt, um das S[X.]hutz-hindernis zu überwinden ([X.], Bes[X.]hluss vom 4. Dezember 2008 -
I [X.], [X.], 778 Rn. 11 = [X.], 813 -
Willkommen im Leben; Bes[X.]hluss vom 24. Juni 2010 -
I [X.], [X.], 1100 Rn. 10 = [X.], 1504 -
TOOOR!; [X.], [X.], 872 Rn. 12 -
Gute Laune Drops; [X.], 581 Rn. 9 -
Langens[X.]heidt-Gelb).
[X.]) Diese Grundsätze finden au[X.]h bei der Beurteilung der Unters[X.]hei-dungskraft von Farbmarken Anwendung, bei denen kein strengerer Maßstab anzulegen ist als bei anderen Markenformen (vgl. [X.], Urteil
vom 21. Okto-ber 2004
-
Re[X.]htssa[X.]he C-447/02, [X.]. 2004, [X.] = [X.]. 2005, 227 Rn. 78 -
Farbe Orange; [X.], [X.], 776 Rn. 47 -
Deuts[X.]her [X.]-
und Giroverband/Ban[X.]o Santander [[X.]]). Allerdings ist bei bestimmten Markenkategorien zu bea[X.]hten, dass sie vom Verkehr ni[X.]ht [X.] in glei[X.]her Weise wahrgenommen werden wie eine herkömmli[X.]he Wort-
oder Bildmarke, die ein gesondertes Zei[X.]hen darstellt und vom Ers[X.]heinungs-bild der gekennzei[X.]hneten Ware unabhängig ist. Häufig s[X.]hließen Verbrau[X.]her aus der Form der Ware oder ihrer Verpa[X.]kung oder aus der Farbe eines Pro-dukts ni[X.]ht auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Unternehmen ([X.], Urteil
vom 6.
Mai 2003
-
C-104/01,
[X.]. 2003, [X.] = [X.], 604 Rn. 65 -
Libertel; Urteil
vom 24. Juni 2004
-
C-49/02,
[X.]. 2004, [X.] = [X.], 858 Rn. 39 -
Heidelberger Bau[X.]hemie; [X.], [X.]. 2005, 227 Rn. 78 -
Farbe Orange; [X.], Bes[X.]hluss vom 19.
November 2009
-
I
ZB 76/08, [X.], 637 Rn. 12 = [X.], 888 -
Farbe gelb; [X.], [X.], 581 Rn. 10 -
Langens[X.]heidt-Gelb; [X.], 1012 Rn. 11
-
[X.]). Zudem ist bei abstrakten Farbmarken au[X.]h im Rahmen der Prü-fung des S[X.]hutzhindernisses mangelnder Unters[X.]heidungskraft das Allgemein-interesse
an der freien Verfügbarkeit der Farben für andere Wirts[X.]haftsteilneh-mer zu berü[X.]ksi[X.]htigen (vgl. [X.], [X.], 604 Rn. 71 -
Libertel; [X.], 14
-
9
-
Bes[X.]hluss vom 6. November 2013 -
I [X.], [X.], 565 Rn. 17 = [X.], 576 -
smartbook).
Dana[X.]h ist davon auszugehen, dass abstrakten Farbmarken die erforder-li[X.]he Unters[X.]heidungskraft im Allgemeinen fehlt. Bei sol[X.]hen Marken ist [X.] regelmäßig zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die glei[X.]hwohl die Annahme re[X.]htfertigen, die angemeldete Marke sei unters[X.]heidungskräftig (vgl. [X.], [X.], 604 Rn. 66 und 71 -
Libertel; [X.]. 2005, 227 Rn. 79 -
Farbe Orange; [X.], [X.], 637 Rn. 13 und 29 -
Farbe gelb). Sol[X.]he Umstände, die für die Unters[X.]heidungskraft einer abstrakten Farbmarke spre[X.]hen, können darin bestehen, dass die Zahl der Waren oder Dienstleistun-gen, für die die Marke angemeldet ist, sehr gering und der maßgebli[X.]he Markt sehr spezifis[X.]h ist (vgl. [X.], [X.], 604 Rn. 66 und 71 -
Libertel; [X.]. 2005, 227 Rn. 79 -
Farbe Orange; [X.], [X.], 637 Rn. 13 und 29 -
Farbe gelb; [X.], 1012 Rn. 12 -
[X.]). Bei der
Beurtei-lung der Unters[X.]heidungskraft einer Farbmarke für Dienstleistungen sind keine anderen Kriterien anzuwenden als im Fall von Farbmarken für Waren ([X.], [X.], 858 Rn. 39 -
Heidelberger Bau[X.]hemie;
[X.], Bes[X.]hluss
vom 7.
Dezember 2011
-
C-45/11, [X.]. 2012, 333 Rn. 43 -
Deuts[X.]he Bahn [W[X.]gere[X.]hte Kombination der Farben Grau und Rot]).
[X.]) Diese Maßstäbe gelten au[X.]h im vorliegenden Fall für die Kollektiv-marke des Markeninhabers. Gemäß §
97 Abs.
1 [X.] können als Kollektiv-marken alle als Marken s[X.]hutzfähigen Zei[X.]hen im Sinne des §
3 [X.] ein-getragen werden, die geeignet sind, die Waren oder Dienstleistungen der [X.] des Inhabers der [X.] von denjenigen anderer Unternehmen na[X.]h ihrer betriebli[X.]hen oder geographis[X.]hen Herkunft, ihrer Art, ihrer Qualität oder ihren sonstigen Eigens[X.]haften zu unters[X.]heiden. Die [X.] muss daher ebenfalls über konkrete Unters[X.]heidungskraft verfügen. Diese Unter-s[X.]heidungskraft ist jedo[X.]h bei [X.]n ni[X.]ht auf die Individualisierungs-
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16
-
10
-
und Herkunftsfunktion der mit ihr gekennzei[X.]hneten Waren oder Dienstleistun-gen aus einem einzelnen Unternehmen bezogen, sondern na[X.]h §
97 Abs.
1 [X.] auf die Individualisierung und Unters[X.]heidung der Waren oder Dienst-leistungen der Mitglieder des Inhabers der [X.] na[X.]h ihrer betriebli-[X.]hen oder geographis[X.]hen Herkunft, ihrer Art, ihrer Qualität oder ihren sonsti-gen Eigens[X.]haften im Verhältnis zu den Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 30.
November 1995

I
ZB
32/93, [X.], 270, 271 = [X.], 300
MA[X.]IRA; Büs[X.]her in Bü-s[X.]her/[X.]/S[X.]hiwy, Gewerbli[X.]her Re[X.]htss[X.]hutz Urheberre[X.]ht Medienre[X.]ht, 3.
Aufl., §
97 Rn.
8; [X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
99 Rn.
1 bis 3; [X.] in [X.]/Ha[X.]ker, [X.], 11.
Aufl., §
103 Rn.
2; im Er-gebnis wohl ebenso Fezer, Markenre[X.]ht, 4.
Aufl., §
97 Rn.
5). Im Streitfall steht die Eignung der [X.] in Rede, die Dienstleistungen der Mitglieder des Markeninhabers von denjenigen anderer Unternehmen na[X.]h ihrer betriebli[X.]hen Herkunft zu unters[X.]heiden. Es gelten vorliegend daher für die [X.] inhaltsglei[X.]he Maßstäbe, wie sie bei einer Individualmarke zur Anwendung kommen.
b) Von diesen Grundsätzen ist das Bundespatentgeri[X.]ht im Ergebnis zu Re[X.]ht ausgegangen.
[X.]) Das Bundespatentgeri[X.]ht hat angenommen, bei den angespro[X.]he-nen Verkehrskreisen handele es si[X.]h um Endverbrau[X.]her. Diese seien
ni[X.]ht daran gewöhnt, allein aus der Farbe, die im Zusammenhang mit konkreten Dienstleistungen verwendet wird, auf den Erbringer der Dienstleistungen zu s[X.]hließen, da Farben im Ges[X.]häftsverkehr vornehmli[X.]h ni[X.]ht als Produktkenn-zei[X.]hen verwendet würden. Der von der streitgegenständli[X.]hen Farbmarke be-anspru[X.]hte rote Farbton gehöre zu den beliebtesten Grundfarben mit starker Signalwirkung. Diese Farbe werde au[X.]h im Bankenberei[X.]h, im Berei[X.]h der Vermittlungsdienste von Versi[X.]herungen und von Bausparverträgen häufig ver-17
18
-
11
-
wendet, um eine hohe Aufmerksamkeit zu erzielen. Zwar benutzten einige Ban-ken und Finanzdienstleister bestimmte Farben, teilweise im Zusammenhang mit dem Namen des Finanzinstituts, entspre[X.]henden Abkürzungen, Symbolen, [X.] oder ledigli[X.]h dekorativen Gestaltungen. Es sei jedo[X.]h ni[X.]ht feststellbar, dass si[X.]h im Berei[X.]h der [X.] eine Verteilung der Farben auf bestimmte Banken entwi[X.]kelt habe. Dagegen wendet si[X.]h die Re[X.]htsbe-s[X.]hwerde ohne Erfolg.
[X.]) Das Bundespatentgeri[X.]ht hat angenommen, es lägen keine besonde-ren
Umstände vor, die die Annahme re[X.]htfertigten, die angegriffene Marke sei ausnahmsweise unters[X.]heidungskräftig. Diese Beurteilung liegt im Wesentli-[X.]hen auf tatri[X.]hterli[X.]hem Gebiet. Sie kann daher im Re[X.]htsbes[X.]hwerdeverfah-ren nur darauf überprüft werden, ob der Tatri[X.]hter einen zutreffenden Re[X.]hts-begriff zu Grunde gelegt und entspre[X.]hend den [X.] und der allge-meinen Lebenserfahrung geurteilt hat und das gewonnene Ergebnis von den getroffenen Feststellungen getragen wird. Das ist hier der Fall.
[X.][X.]) Ohne Erfolg ma[X.]ht die Re[X.]htsbes[X.]hwerde geltend, das Bundespa-tentgeri[X.]ht habe si[X.]h ni[X.]ht mit der vom Markeninhaber vorgelegten Untersu-[X.]hung zur Farbnutzung dur[X.]h die 100 größten Kreditinstitute Deuts[X.]hlands
auseinandergesetzt. Das Bundespatentgeri[X.]ht hat diese Untersu[X.]hung zur Kenntnis genommen und si[X.]h mit ihr im Zusammenhang mit der Prüfung der markenmäßigen Nutzung der roten Farbe dur[X.]h den Markeninhaber
befasst. Soweit die Re[X.]htsbes[X.]hwerde geltend ma[X.]ht, das Bundespatentgeri[X.]ht habe aus dieser Untersu[X.]hung den S[X.]hluss ziehen müssen, dass im Berei[X.]h des Retailbankings
eine Farbkodierung bestehe, setzt sie in unzulässiger Weise ihre Beurteilung an die Stelle der vom Tatri[X.]hter re[X.]htsfehlerfrei begründeten gegenteiligen Auffassung.
2. Zu Re[X.]ht hat das Bundespatentgeri[X.]ht angenommen, es könne ni[X.]ht festgestellt werden, dass das [X.] na[X.]h §
97 Abs.
1 und 2, §
8 19
20
21
-
12
-
Abs.
2 Nr.
1 [X.] im [X.]punkt der Anmeldung der Marke im Wege der Verkehrsdur[X.]hsetzung im Sinne von §
8 Abs.
3 [X.] überwunden worden sei. Das Bundespatentgeri[X.]ht hat seiner Beurteilung zutreffend den Anmelde-zeitpunkt zugrunde gelegt (dazu C
II 2
a). Im Re[X.]htsbes[X.]hwerdeverfahren ist zugunsten des Markeninhabers von einem markenmäßigen Gebrau[X.]h der Far-be
Rot auszugehen (dazu C
II 2
b). Aus Re[X.]htsgründen ni[X.]ht zu beanstanden ist die Annahme des Bundespatentgeri[X.]hts, es könne ni[X.]ht festgestellt werden, dass si[X.]h die abstrakte rote Farbmarke im Anmeldezeitpunkt dur[X.]hgesetzt habe (dazu C
II 2
[X.]). Ob dies ausrei[X.]ht, um anzunehmen, dass die Marke entgegen §
50 Abs.
1, §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] eingetragen ist, kann im [X.] (dazu C
II 2
d), weil die Marke au[X.]h dann ni[X.]ht zu lös[X.]hen ist.
a) Das Bundespatentgeri[X.]ht hat bei seiner Prüfung, ob die Marke trotz Vorliegens von S[X.]hutzhindernissen registriert worden ist, zutreffend auf den Anmeldezeitpunkt abgestellt. Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Senats
ist für die im Eintragungsverfahren (§
37 Abs.
1, §
41 Satz 1 [X.]) und im Ni[X.]htig-keitsverfahren (§
50 Abs.
1 [X.]) vorzunehmende Prüfung der S[X.]hutzhin-dernisse auf den [X.]punkt der Anmeldung des Zei[X.]hens und das zu diesem [X.]punkt bestehende Verkehrsverständnis abzustellen (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 18. April 2013 -
I
ZB 71/12,
[X.], 1143 Rn. 15 = [X.], 1478

[X.] werden Fakten;
Bes[X.]hluss vom 17.
Oktober 2013

I
ZB
65/12,
[X.], 483 Rn. 21 = [X.], 438 -
test; [X.], [X.], 1012 Rn. 10 -
[X.]).
b) Im Re[X.]htsbes[X.]hwerdeverfahren ist zugunsten des Markeninhabers von einem markenmäßigen Gebrau[X.]h der roten Farbe im Anmeldezeitpunkt auszugehen.
[X.]) Eine Verkehrsdur[X.]hsetzung als Herkunftshinweis setzt grundsätzli[X.]h eine Verwendung der Kennzei[X.]hnung als Marke, also eine markenmäßige Ver-wendung und damit ni[X.]ht ledigli[X.]h eine bes[X.]hreibende Benutzung voraus. Die 22
23
24
-
13
-
Tatsa[X.]he, dass die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unter-nehmen herrührend erkannt wird, muss auf der Benutzung des Zei[X.]hens als Marke beruhen, also auf einer Benutzung, die dazu dient, dass die angespro-[X.]henen Verkehrskreise die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend identifizieren (vgl. [X.], [X.], 776 Rn. 40
-
Deuts[X.]her Sparkassen-
und Giroverband/Ban[X.]o Santander [[X.]]; [X.], Bes[X.]hluss vom 21. Februar 2008 -
I [X.], [X.], 710 Rn. 23 = [X.], 1087 -
VISAGE; Bes[X.]hluss vom 23. Oktober 2008 -
I [X.], [X.], 669 Rn. 18 = [X.], 815 -
POST II; [X.], [X.], 581 Rn. 14 -
Langens[X.]heidt-Gelb).
Bei der Verwendung einer Farbe in der Werbung oder auf der Ware oder deren Verpa[X.]kung kann nur ausnahmsweise von einer markenmäßigen Ver-wendung ausgegangen werden. Die angespro[X.]henen Verkehrskreise sind es in vielen Produktberei[X.]hen ni[X.]ht gewohnt, der Verwendung einer Farbe in der Werbung oder auf einer Warenverpa[X.]kung ohne Hinzutreten von grafis[X.]hen Elementen oder Wortelementen einen Herkunftshinweis zu entnehmen, weil eine Farbe als sol[X.]he in der Regel ni[X.]ht zur Kennzei[X.]hnung der Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen, sondern nur als Gestaltungsmittel verwendet wird (vgl. [X.], [X.], 604 Rn. 65 -
Libertel; [X.],
Urteil vom 4. Sep-tember 2003 -
I ZR 23/01, [X.], 151, 153 = [X.], 227 -
Farb-markenverletzung I; [X.]-
Farbe gelb; [X.], Urteil vom 18.
September 2014
-
I [X.]/12,
[X.], 1101 Rn. 23 = [X.], 1314 -
Gelbe Wörterbü[X.]her; [X.], [X.], 581 Rn. 15 -
Langen-s[X.]heidt-Gelb). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt aber in Betra[X.]ht, wenn der Verkehr auf Grund von Kennzei[X.]hnungsgewohnheiten auf dem in Rede stehenden Warengebiet oder Dienstleistungssektor an die Verwendung von Farben als Kennzei[X.]hnungsmittel gewöhnt ist (vgl. [X.], [X.], 637 Rn. 28 -
Farbe gelb) oder wenn die Farbe im Rahmen aller sonstigen Elemente in einer Weise hervortritt, dass
die angespro[X.]henen Verkehrskreise sie als [X.]
-
14
-
duktkennzei[X.]hen verstehen (vgl. [X.], [X.], 1101 Rn. 23 -
Gelbe Wör-terbü[X.]her;
[X.], [X.], 581 Rn. 15 -
Langens[X.]heidt-Gelb). Für Dienst-leistungen und darauf bezogene Farbmarken gilt ni[X.]hts anderes (vgl. [X.], [X.]. 2012, 333 Rn. 43 -
Deuts[X.]he Bahn [W[X.]gere[X.]hte Kombination der Farben Grau und Rot]; [X.], [X.], 858 Rn. 39 -
Heidelberger Bau-[X.]hemie).
[X.]) Das Bundespatentgeri[X.]ht hat angenommen, es bestünden erhebli[X.]he Zweifel daran, dass im Marktauftritt der Sparkassen
die rote Farbe markenmä-ßig verwendet werde. Der Einsatz und die Art der Verwendung der Farbe bei der Gestaltung der Ges[X.]häftsstellen, des Briefpapiers und der Informations-
und Werbebros[X.]hüren der Mitgliedsunternehmen des Markeninhabers wi[X.]hen ni[X.]ht von dem ab, was bran[X.]henübli[X.]h sei. Meist werde die rote Farbe mit her-kunftshinweisenden Wort-
und Gestaltungsmerkmalen ("Sparkasse") verwen-det. Zweifelhaft sei zudem, ob überhaupt ein einheitli[X.]her farbiger Marktauftritt der Mitglieder des
Markeninhabers bereits im Jahr der Anmeldung 2002 [X.] habe. Aus den [X.]re[X.]her[X.]hen der Antragstellerinnen ergebe si[X.]h, dass jedenfalls bis zum [X.] der Auftritt der Sparkassen im Hinbli[X.]k auf die Farbgestaltung des Logos wie au[X.]h der Filialen uneinheitli[X.]h gewesen sei und allem Ans[X.]hein na[X.]h erst mit Verabs[X.]hiedung einer Markensatzung für ein neues Corporate Design im [X.] na[X.]h und na[X.]h ein einheitli[X.]hes [X.] und ein gemeinsames einheitli[X.]hes Ers[X.]heinungsbild aller [X.] unter Verwendung der roten Farbe in die Wege geleitet worden sei. Die Frage der markenmäßigen Benutzung der roten Farbe könne letztli[X.]h nur auf der Grundlage eines demoskopis[X.]hen Guta[X.]htens beurteilt werden.
[X.][X.]) Der Umstand
allein, dass es na[X.]h den Feststellungen des Bundespa-tentgeri[X.]hts im Berei[X.]h des Bankges[X.]häfts für Privatkunden keine dur[X.]hgehen-de Gewohnheit gibt, Farben als Kennzei[X.]hnungsmittel zu verwenden, spri[X.]ht entgegen der Annahme des Bundespatentgeri[X.]hts allerdings ni[X.]ht von vornhe-26
27
-
15
-
rein dagegen, dass der Markeninhaber die rote Farbe markenmäßig verwendet hat.
Bei einem Marktanteil der Sparkasse von rund 60% im Berei[X.]h der Bankdienstleistungen für Privatkunden, auf den si[X.]h der Markeninhaber berufen hat, würde ein weit überwiegend einheitli[X.]her Gebrau[X.]h der roten Farbe dur[X.]h die Mitglieder des Markeninhabers ein wesentli[X.]hes Indiz dafür liefern, dass die Farbe markenmäßig verwendet und vom angespro[X.]henen Verkehr als Marke erkannt wird. Der Markeninhaber hat vorgetragen, dass er mit seinen [X.] deuts[X.]hlandweit über ein Filialnetz von knapp 16.000 Ges[X.]häftsstellen und 25.000 Geldautomaten verfüge, so dass in fast jeder [X.] Sparkassen vertreten seien. [X.] unterhielten rund 45 Millionen Girokonten. Hinzu kämen Ende des Jahres 2008 geführte 55 Millionen Sparkonten. Seine Mitglieder unterhielten 40% der Bankfilialen im Inland und hielten einen Markt-anteil bei Privatkunden von rund 60%. Die rote Farbe werde seit 1972 stringent und dur[X.]hgängig als Haus-
und Markenfarbe zur Kennzei[X.]hnung der Produkte seiner Mitglieder wie dem roten Sparkassenbu[X.]h, bei der Gestaltung der Ge-s[X.]häftsstellen und seiner Informations-
und Produktbros[X.]hüren, seinem Auftritt im [X.] im Rahmen der Werbung mit konstant zwis[X.]hen 130 Millionen Euro und 150 Millionen Euro Werbeausgaben in Jahr.
[X.]) Die Frage, ob die Mitglieder des Markeninhabers die rote Farbe zum Anmeldezeitpunkt markenmäßig verwendet haben
und ob ihr Marktauftritt farb-li[X.]h einheitli[X.]h war, kann jedo[X.]h offen bleiben. Das Bundespatentgeri[X.]ht hat trotz seiner geäußerten Bedenken letztli[X.]h zugunsten des Markeninhabers eine markenmäßige
Benutzung der roten Farbe unterstellt. Im Re[X.]htsbes[X.]hwerde-verfahren ist deshalb hiervon auszugehen.
[X.]) Ohne Erfolg wendet si[X.]h die Re[X.]htsbes[X.]hwerde gegen die Annahme des Bundespatentgeri[X.]hts, es könne ni[X.]ht festgestellt werden, dass si[X.]h die 28
29
30
-
16
-
abstrakte rote Farbmarke im Anmeldezeitpunkt infolge ihrer Benutzung
für die fragli[X.]hen Dienstleistungen
im Verkehr dur[X.]hgesetzt habe.
[X.]) Die Frage, ob eine Marke si[X.]h infolge ihrer Benutzung in den beteilig-ten Verkehrskreisen infolge ihrer Benutzung für die Waren und Dienstleistungen im Sinne von §
8 Abs.
3 [X.] dur[X.]hgesetzt hat, ist auf Grund einer Ge-samts[X.]hau der Gesi[X.]htspunkte zu beurteilen, die zeigen können, dass die [X.] die Eignung erlangt hat, die in Rede stehende Ware als von einem bestimm-ten Unternehmen stammend zu kennzei[X.]hnen und diese Ware damit von den Waren anderer Unternehmen zu unters[X.]heiden ([X.], Urteil
vom 4.
Mai 1999

-
C-108 und 109/97,
[X.]. 1999, [X.] = [X.], 723 Rn. 54 -
Windsurfing [X.]; [X.], [X.], 776 Rn. 40
f. -
Deuts[X.]her Sparkassen-
und Giroverband/Ban[X.]o Santander [[X.]]; [X.], Bes[X.]hluss
vom 19. Ja-nuar 2006
-
I ZB 11/04,
GRUR 2006, 760 Rn. 20 = [X.], 1130 -
LOTTO). Zu berü[X.]ksi[X.]htigen sind der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografis[X.]he Verbreitung, die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbe-aufwand des Unternehmens für die Marke sowie Erklärungen von Industrie-
und Handelskammern und von anderen Berufsverbänden ([X.], [X.], 723 Rn. 51 -
Windsurfing [X.]; [X.], 776 Rn. 41 -
Deuts[X.]her [X.]-
und Giroverband/Ban[X.]o Santander [[X.]]; [X.], [X.], 710 Rn. 28 -
VISAGE; Bes[X.]hluss vom 9.
Juli 2009 -
I
[X.]8/07, [X.], 138 Rn. 38 = [X.], 260 -
ROCHER-Kugel; [X.], 581 Rn. 29
-
Langens[X.]heidt-Gelb).
Wenn die Beurteilung der Verkehrsdur[X.]hsetzung besondere S[X.]hwierig-keiten aufwirft, verbietet es das Unionsre[X.]ht ni[X.]ht, die Frage der Unters[X.]hei-dungskraft der Marke dur[X.]h eine Verbrau[X.]herbefragung klären zu lassen ([X.], [X.], 723 Rn. 53 -
Windsurfing [X.]; [X.], [X.], 138 Rn. 38 -
ROCHER-Kugel), die häufig das zuverlässigste Beweismittel zur Feststellung der Verkehrsdur[X.]hsetzung ist
(vgl.
[X.], [X.], 483 Rn. 32 31
32
-
17
-

test). Sol[X.]he S[X.]hwierigkeiten sind gegeben, wenn der Markens[X.]hutz für ein Zei[X.]hen
beanspru[X.]ht wird, das ni[X.]ht isoliert, sondern nur in Kombination mit anderen Elementen
benutzt worden ist. In einem sol[X.]hen Fall lassen die Um-stände, die -
wie Umsätze, Marktanteile und [X.] -
sonst auf eine Verkehrsdur[X.]hsetzung hinweisen können, regelmäßig nur darauf s[X.]hlie-ßen, dass die konkrete, dur[X.]h mehrere Merkmale gekennzei[X.]hnete Gestaltung dur[X.]hgesetzt ist (vgl. [X.], [X.],
710 Rn. 29 -
VISAGE; [X.], Urteil
vom 5. November 2008
-
I
ZR 39/06, [X.], 766 Rn. 37 = [X.], 831 -
Stofffähn[X.]hen
I; [X.], [X.], 138 Rn. 38 -
ROCHER-Kugel; [X.], 581 Rn. 31 -
Langens[X.]heidt-Gelb).
[X.]) Hiervon ist das Bundespatentgeri[X.]ht
ausgegangen und hat eine [X.]sdur[X.]hsetzung der [X.] des Markeninhabers im Anmeldezeit-punkt na[X.]h §
97 Abs.
2, §
8 Abs.
3 [X.] zutreffend verneint. Der Marktauf-tritt der Sparkassen zum Anmeldezeitpunkt mit dem angegriffenen Zei[X.]hen und das vom Markeninhaber vorgelegte [X.]-Guta[X.]hten sind ni[X.]ht geeignet, eine Verkehrsdur[X.]hsetzung zum Anmeldezeitpunkt zu belegen.
(1) Na[X.]h den Feststellungen des Bundespatentgeri[X.]hts bestehen vorlie-gend besondere S[X.]hwierigkeiten bei der Ermittlung der Verkehrsdur[X.]hsetzung, weil die angegriffene Farbmarke meist nur in Verbindung mit anderen Wort-
und Gestaltungsmerkmalen verwendet worden ist, die auf die Herkunft der Dienst-leistungen aus den Unternehmen der Mitglieder des Markeninhabers hinweisen. Das Bundespatentgeri[X.]ht hat weiter ni[X.]ht feststellen können, dass der farbli[X.]he Auftritt der Sparkassen im Anmeldezeitpunkt bundesweit hinrei[X.]hend verein-heitli[X.]ht war. Der Vortrag des Markeninhabers zu der hervorgehobenen Markt-stellung der Sparkassen mit einem Marktanteil von 60% im Berei[X.]h des Privat-kundenges[X.]häfts bei Bankdienstleistungen und ihr bundesweit flä[X.]hende[X.]ken-des Angebot vermag eine Verkehrsdur[X.]hsetzung der abstrakten Farbmarke ohne einen weitgehend einheitli[X.]hen [X.] ni[X.]ht zu begründen. Bei einer 33
34
-
18
-
sol[X.]hen Sa[X.]hlage hat das Bundespatentgeri[X.]ht bei der Beurteilung der Frage der Verkehrsdur[X.]hsetzung zu Re[X.]ht auf die vom Markeninhaber und den Lö-s[X.]hungsantragstellerinnen vorgelegten demoskopis[X.]hen Guta[X.]hten abgestellt. Diese tragen die Annahme einer Verkehrsdur[X.]hsetzung der Farbmarke zum Anmeldezeitpunkt ni[X.]ht.
(2) Maßgebli[X.]h ist insoweit das [X.]-Guta[X.]hten, dem eine Verkehrsbe-fragung aus Ende des Jahres 2005 zugrunde liegt. Dieses Guta[X.]hten hat eine Bekanntheit der Farbe Rot im Zusammenhang mit Geldinstituten von 74,5%, einen Kennzei[X.]hnungs-
oder Dur[X.]hsetzungsgrad von 66,9% (67,9% der Befrag-ten, die der Farbe Rot einen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen oder eine Unternehmensgruppe entnehmen abzügli[X.]h Fehlzuordnungen von 1%) und eine namentli[X.]h ri[X.]htige Zuordnung von 66,1% für die allgemeinen [X.]e ermittelt. Diese Ergebnisse hat das Bundespatentgeri[X.]ht zu Re[X.]ht der Ents[X.]heidung über die Lös[X.]hung der Marke ni[X.]ht zugrunde gelegt, weil das Guta[X.]hten methodis[X.]h fehlerhaft ist.
(3) Das Bundespatentgeri[X.]ht hat angenommen, zum maßgebli[X.]hen [X.] gehörten alle Verbrau[X.]her. Bei den vom Markeninhaber und seinen Mitgliedsunternehmen angebotenen Dienstleistungen handele es si[X.]h um eine für alle Mens[X.]hen ab einem gewissen Mindestalter notwendige Basisversor-gung. Bereits vorab stelle si[X.]h die Frage, ob ein Bündel von Einzelleistungen als sol[X.]hes in sinnvoller Weise zum Gegenstand einer aussagekräftigen [X.]sbefragung gema[X.]ht werden könne oder ob ni[X.]ht für jede der in Anspru[X.]h genommenen Einzelleistungen, die der Markeninhaber unter
dem Begriff "Retail-Banking (Bankdienstleistungen für Privatkunden)" zusammenfasse, eine gesonderte Feststellung der Verkehrsdur[X.]hsetzung notwendig sei. Zugunsten des Markeninhabers könne jedo[X.]h unterstellt werden, dass die von ihm bean-spru[X.]hten Dienstleistungen Gegenstand einer einzigen Befragung sein könnten. Es bestünden außerdem erhebli[X.]he Zweifel, ob das Ergebnis der vom Marken-35
36
-
19
-
inhaber vorgelegten Verkehrsbefragung der [X.] Aussagekraft für den fast vier Jahre davor liegenden Anmeldezeitpunkt habe. Die Aussagekraft und der Beweiswert der dort getroffenen Aussagen und Ergebnisse könne jedenfalls nur als gering eingestuft werden, weil bereits die Eingangsfrage ni[X.]ht einem fa[X.]hgere[X.]hten Vorgehen entspre[X.]he und die Ergebnisse der gesamten demo-skopis[X.]hen Erhebung entwerte.
(4) Zutreffend hat das Bundespatentgeri[X.]ht darauf abgestellt, dass es si[X.]h bei den von der angegriffenen Marke beanspru[X.]hten Bankdienstleistungen für Privatkunden um sol[X.]he Dienstleistungen handelt, die von allen Verbrau-[X.]hern na[X.]hgefragt werden. Bei den vom Markeninhaber und seinen [X.] angebotenen Leistungen, insbesondere bei der Führung eines Girokontos, handele es si[X.]h um eine für alle Mens[X.]hen ab einem bestimmten Alter notwendige Grundversorgung. Die Re[X.]htsbes[X.]hwerde stellt die Ri[X.]htigkeit dieser Annahme ni[X.]ht in Abrede.
Sie lässt Re[X.]htsfehler au[X.]h ni[X.]ht erkennen.
(5) Ni[X.]ht zu beanstanden ist, dass das Meinungsfors[X.]hungsinstitut den Befragten eine rote Farbkarte vorgelegt hat. Ob der Verbrau[X.]her gerade in dem Farbton ein Produktkennzei[X.]hen sieht, kann dur[X.]h demoskopis[X.]he Untersu-[X.]hungen nur festgestellt werden, wenn deren Gegenstand die isolierte Marke und ni[X.]ht die zusammen mit weiteren Zei[X.]hen verwendete tatsä[X.]hli[X.]he Benut-zungsform ist (vgl. [X.], [X.], 710 Rn. 38 f. -
VISAGE; [X.], 954 Rn. 32

Kinder
III; [X.], 138 Rn. 39 -
ROCHER-Kugel; [X.], 581 Rn. 47 -
Langens[X.]heidt-Gelb). Es ist deshalb ri[X.]htig, dass den [X.] allein ein Muster der roten Farbe gezeigt worden ist.
(6) Das Bundespatentgeri[X.]ht hat zugunsten des Markeninhabers unter-stellt, dass die von ihm beanspru[X.]hten Dienstleistungen Gegenstand einer ein-zigen, ni[X.]ht na[X.]h Einzeldienstleistungen ausdifferenzierten Befragung sein [X.]. Es hat
allerdings Zweifel daran geäußert, dass der allgemeine Verkehr die Dienstleistungen "Vermittlung von Versi[X.]herungen, Beratung zu und Vermitt-37
38
39
-
20
-
lung von Bausparverträgen, Kreditvermittlung" als Angebot eines "Geldinstituts" auffasse oder zu den mögli[X.]herweise
als Einheit angesehenen "Bankdienstleis-tungen für Privatkunden" re[X.]hne. Darauf, ob diese Zweifel bere[X.]htigt sind, kommt es im Zusammenhang der Bewertung des [X.]-Guta[X.]htens aus dem [X.] ni[X.]ht an.
(7) Jedenfalls ist die Annahme des Bundespatentgeri[X.]hts ni[X.]ht zu [X.], die Eingangsfrage dieses Guta[X.]htens sei methodis[X.]h mangelhaft.
Bei der dem [X.]-Guta[X.]hten zugrunde liegenden Untersu[X.]hung ist den Befragten na[X.]h Vorlage einer roten Farbkarte folgende Eingangsfrage gestellt worden:
Haben Sie diese Farbe s[X.]hon mal im Zusammenhang mit Geldinstituten gesehen, oder kommt sie Ihnen in diesem Zusammenhang bekannt vor? Oder ist Ihnen diese Farbe im Zusammenhang mit Geldinstituten bislang ni[X.]ht begegnet?
Das Bundespatentgeri[X.]ht hat angenommen, diese Frage beziehe si[X.]h ni[X.]ht auf die zu beurteilenden Finanzdienstleistungen im Berei[X.]h des Privat-kundenges[X.]häfts, sondern stelle unmittelbar einen unzulässigen Bezug zu einer bestimmten Art von Unternehmen und zwar Geldinstituten her. Die Eingangs-frage sei deshalb als suggestiv zu werten und entspre[X.]he au[X.]h ni[X.]ht der vom Deuts[X.]hen Patent-
und Markenamt aufgestellten "Ri[X.]htlinie für die Prüfung von Markenanmeldungen" vom 13.
Juni 2005 ([X.] 2005, 245, 255 und 256). Dies ist aus Re[X.]htsgründen ni[X.]ht zu beanstanden.
Wird der Na[X.]hweis der Verkehrsdur[X.]hsetzung einer an si[X.]h s[X.]hutzunfä-higen Marke auf ein demoskopis[X.]hes Guta[X.]hten gestützt, muss si[X.]h hieraus ergeben, dass si[X.]h das Zei[X.]hen infolge seiner Benutzung für die Waren und Dienstleistungen, für die es angemeldet ist, in den beteiligten Verkehrskreisen dur[X.]hgesetzt hat. Dementspre[X.]hend sieht die vom Deuts[X.]hen Patent-
und [X.]namt aufgestellte
Ri[X.]htlinie vor, dass mit
der Eingangsfrage zu ermitteln ist, ob der Befragte das in Rede stehende Zei[X.]hen im Zusammenhang mit den be-40
41
42
43
-
21
-
anspru[X.]hten Waren und Dienstleistungen s[X.]hon einmal wahrgenommen hat. Erst im [X.] daran kann bei dem Personenkreis, der das Zei[X.]hen kennt, na[X.]hgefragt werden, ob er es als Hinweis auf ein ganz bestimmtes Unterneh-men sieht. Diesen Anforderungen entspri[X.]ht das [X.]-Guta[X.]hten ni[X.]ht. [X.] dieser demoskopis[X.]hen Untersu[X.]hung ist ni[X.]ht die methodis[X.]h ri[X.]h-tige Frage, ob die Befragten einen Zusammenhang zwis[X.]hen Bankdienstleis-tungen für Privatkunden einerseits und der roten Farbe andererseits herstellen. Gefragt wird vielmehr na[X.]h einem Zusammenhang zwis[X.]hen der roten Farbe und Geldinstituten. Zutreffend hat das Bundespatentgeri[X.]ht angenommen, mit dieser Fragestellung werde ein Bezug zu einem Unternehmen oder zu einem Unternehmenskennzei[X.]hen suggeriert, so dass die Eingangsfrage ni[X.]ht geeig-net ist, diejenigen Verkehrsbeteiligten auszusondern, die bei einer ordnungs-gemäßen Eingangsfragestellung einen Zusammenhang zwis[X.]hen den bean-spru[X.]hten Dienstleistungen und der roten Farbe überhaupt ni[X.]ht herstellen. Es ist methodis[X.]h fehlerhaft, [X.] des Beweisthemas
der na[X.]hfolgenden Stufe

Hinweis des Zei[X.]hens im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen im [X.]berei[X.]h auf ein Unternehmen
teilweise bereits in die erste Frage aufzunehmen und dadur[X.]h eine Lenkungswirkung herbeizuführen (Ei[X.]hmann
in Mün[X.]hener Anwaltshandbu[X.]h Gewerbli[X.]her Re[X.]htss[X.]hutz, 4. Aufl., §
9 Rn.
24; [X.], [X.], 634, 637). Eine derart unzutreffende Fragestellung lässt si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht mehr im Na[X.]hhinein korrigieren (vgl. Büs[X.]her in
Büs[X.]her/[X.]/S[X.]hiwy
[X.]O
§ 78 [X.] Rn.
5).
(8) Ohne Erfolg beruft si[X.]h demgegenüber die Re[X.]htsbes[X.]hwerde auf die Re[X.]htspre[X.]hung des Senats zur re[X.]htserhaltenden Benutzung von Marken, wo-na[X.]h bei Übereinstimmung der [X.] mit der Unternehmensbe-zei[X.]hnung die firmenmäßige und die markenmäßige Benutzung häufiger inei-nander übergehen können als bei Warenmarken (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Oktober 2007
I
ZR
162/04, [X.], 616 Rn.
13 = [X.], 802

Akzenta). Der Verkehr mag an diese Art der Verwendung von [X.]
-
22
-
tungsmarken gewöhnt sein, so dass dieselbe Handlung dem Re[X.]htserhalt der [X.] und der identis[X.]hen Unternehmensbezei[X.]hnung dienen kann. Voraussetzung hierfür ist, dass der Verkehr die konkrete Benutzung des Zei[X.]hens zumindest au[X.]h als Produktkennzei[X.]hen versteht. Er muss erkennen können, dass mit der Verwendung der Bezei[X.]hnung ni[X.]ht nur der Ges[X.]häftsbe-trieb benannt, sondern au[X.]h eine Dienstleistung bezei[X.]hnet wird, die aus ihm stammt
(vgl. [X.], Urteil
vom 13. September 2007
-
I [X.], [X.], 254 Rn. 22 = [X.], 236 -
THE HOME STORE;
Bes[X.]hluss
vom 29.
Juli 2009
-
I
[X.]3/08, [X.], 270 Rn. 17 = [X.], 269 -
ATOZ III;
[X.], [X.], 616 Rn.
13 -
Akzenta; [X.], Urteil
vom 12.
Mai 2011
-
I [X.], [X.], 1140 Rn. 17 = [X.],1606 -
S[X.]haumstoff Lübke). Da es im Streitfall um den Na[X.]hweis geht, ob ein an si[X.]h s[X.]hutzunfähiges Zei[X.]hen infolge seiner Benutzung als Hinweis auf die Herkunft der Dienstleistungen aus einem oder -
vorliegend au[X.]h
mehreren Unternehmen einer Gruppe
verstanden wird, darf die Eingangsfrage den herkunftshinweisenden Charakter des Zei[X.]hens auf eine bestimmte Art von Unternehmen ni[X.]ht bereits suggerieren.
(9) Der in dem [X.]-Guta[X.]hten vom 24.
Januar 2006 ermittelte Dur[X.]h-setzungsgrad von 66,9% und der [X.] von 66,1% zu den [X.] des Markeninhabers kann -
von der methodis[X.]h mangelhaften Eingangsfrage abgesehen -
au[X.]h deshalb der Annahme einer Verkehrsdur[X.]h-setzung der roten Farbmarke zum Anmeldzeitpunkt ni[X.]ht zugrunde gelegt [X.]n, weil dabei die positiven Antworten au[X.]h sol[X.]her Befragten mitgezählt [X.], die die Eingangsfrage dahingehend beantwortet hatten, dass ihnen die rote Farbe im Zusammenhang mit Geldinstituten bislang ni[X.]ht begegnet sei. Dies ist ebenfalls ein gravierender methodis[X.]her Mangel des Guta[X.]htens. Wer das Zei[X.]hen mit den beanspru[X.]hten Waren oder Dienstleistungen ni[X.]ht kennt, ist den Verkehrskreisen zuzure[X.]hnen, der das Zei[X.]hen ni[X.]ht als Herkunftshin-weis
bewertet ([X.] in [X.]/Ha[X.]ker [X.]O §
8 Rn. 680) und muss von der weiteren Befragung ausgenommen werden, weil er raten muss. Deshalb sieht 45
-
23
-
die vom Deuts[X.]hen Patent-
und Markenamt aufgestellte Ri[X.]htlinie für [X.] vor, dass nur diejenigen
Befragten, die die Frage, ob sie das Zei-[X.]hen im Zusammenhang mit den fragli[X.]hen Dienstleistungen s[X.]hon einmal ge-sehen haben,
bejaht haben, weiter befragt werden. Ob dieser methodis[X.]he Mangel des [X.]-Guta[X.]htens dur[X.]h eine zusätzli[X.]he Auswertung der Antwor-ten der Befragten, wie sie in dem weiteren [X.]-Guta[X.]hten vom 20.
Dezem-ber 2012 enthalten sein soll, beseitigt werden konnte, brau[X.]ht ni[X.]ht geprüft zu werden. An der unzutreffenden Eingangsfrage jedenfalls ändert au[X.]h diese zu-sätzli[X.]he Auswertung ni[X.]hts.
(10) Dana[X.]h kommt es auf die Frage, ob die Ergebnisse der Befragung vom 29.
November bis 5.
Dezember 2005, die dem [X.]-Guta[X.]hten zugrunde liegen, Aufs[X.]hluss über die Verkehrsdur[X.]hsetzung zum seinerzeit annähernd vier Jahre zurü[X.]kliegenden Anmeldezeitpunkt (7.
Februar 2002) ergeben, ni[X.]ht mehr an.
[X.][X.]) Zu Re[X.]ht ist das Bundespatentgeri[X.]ht des Weiteren davon [X.], dass der methodis[X.]he Mangel
der Eingangsfrage
bei der dem [X.]-Guta[X.]hten vom 20.
Juni 2011 zugrunde liegenden Befragung in der [X.] vom 6.
bis 12.
Juni 2011 beibehalten worden ist, so dass hierauf zum Na[X.]hweis ei-ner Verkehrsdur[X.]hsetzung für den [X.]punkt der Anmeldung ebensowenig zu-rü[X.]kgegriffen werden kann.
[X.]) Vergebli[X.]h ma[X.]ht die Re[X.]htsbes[X.]hwerde geltend, das Bundespa-tentgeri[X.]ht habe in diesem Zusammenhang die Ergebnisse der beiden vom Markeninhaber vorgelegten Guta[X.]hten
der Pflüger Re[X.]htsfors[X.]hung GmbH vom 20.
Februar 2013 ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigt, in denen [X.]e
der roten Farbe zu Dienstleistungen der Mitglieder
des Markeninhabers von 66,4% und 63,9%, bezogen auf die Gesamtbevölkerung, ermittelt worden seien.

46
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48
-
24
-
Diese Befragungen sind ni[X.]ht geeignet, die Ri[X.]htigkeit des Ergebnisses des [X.]-Guta[X.]htens aus dem [X.] zu belegen und damit zu dem Er-gebnis zu führen, dass eine Verkehrsdur[X.]hsetzung bereits zum [X.] bestanden hat.
Größere [X.]räume zwis[X.]hen Anmeldetag und [X.]punkt der Erstattung eines demoskopis[X.]hen Guta[X.]htens s[X.]hließen grundsätzli[X.]h die Annahme aus, das Guta[X.]htenergebnis könne
auf den Anmeldetag bezogen werden (vgl. [X.], [X.], 766 Rn. 40 -
Stofffähn[X.]hen I). Jedenfalls in Produktberei[X.]hen, in denen der zwis[X.]hen Anmeldung und Guta[X.]htenerstellung liegende [X.]raum zu einer Änderung des Marktes und der Waren oder Dienstleistungen
und damit zur Benutzungslage des in Streit stehenden Zei[X.]hens geführt haben kann, kommt eine Rü[X.]kbeziehung über längere [X.] ni[X.]ht in Betra[X.]ht. Etwas anderes kann nur in besonderen, an strenge Voraussetzungen geknüpften Fallgestal-tungen gelten. Davon ist auszugehen, wenn in speziellen Warenberei[X.]hen die in Frage stehenden Produkte si[X.]h ni[X.]ht ras[X.]h ändern und die Marktentwi[X.]klung über längere [X.] zuverlässig beurteilt werden kann ([X.], [X.], 581 Rn. 60 -
Langens[X.]heidt-Gelb). Verglei[X.]hbare Maßstäbe müssen gelten, wenn

wie im Streitfall

der Markeninhaber geltend ma[X.]ht, die Ri[X.]htigkeit des Ergeb-nisses einer Verkehrsbefragung werde dur[X.]h eine zeitli[X.]h erhebli[X.]h später dur[X.]hgeführte Verkehrsbefragung mit abwei[X.]hender Fragestellung belegt.
Soweit die Re[X.]htsbes[X.]hwerde vorbringt, die Marktverhältnisse hätten si[X.]h zwis[X.]hen 2002 und 2013 ni[X.]ht verändert, ist dies mit den Feststellungen des Bundespatentgeri[X.]hts ni[X.]ht in Einklang zu bringen. Dana[X.]h war der farbli-[X.]he Auftritt der Sparkassen jedenfalls bis
zum Jahre 2003 uneinheitli[X.]h. Erst in der Folgezeit ging die [X.] zu einem einheitli[X.]h gestalteten [X.] und einem einheitli[X.]hen Ers[X.]heinungsbild unter Verwendung der Farbe Rot über. Ohne Erfolg verweist die Re[X.]htsbes[X.]hwerde auf den gegentei-ligen Vortrag im S[X.]hriftsatz des Markeninhabers vom 26.
Februar 2015. Diesen 49
50
51
-
25
-
S[X.]hriftsatz hat der Markeninhaber na[X.]h S[X.]hluss der mündli[X.]hen Verhandlung vor dem Bundespatentgeri[X.]ht eingerei[X.]ht. Da kein Anlass für eine Wiedereröff-nung der mündli[X.]hen Verhandlung bestand (§
76 Abs.
6, § 82 Abs. 1 [X.] in Verbindung mit § 156 ZPO), hat das Bundespatentgeri[X.]ht diesen Vortrag zu Re[X.]ht ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigt.
d) Da weder das
ursprüngli[X.]he
[X.]-Guta[X.]hten no[X.]h die später auf Veranlassung des Markeninhabers
erstellten Guta[X.]hten die Annahme einer Verkehrsdur[X.]hsetzung zum Anmeldezeitpunkt bestätigen, ist die Marke
fehler-haft eingetragen worden, ohne dass es in diesem Zusammenhang no[X.]h darauf ankäme, ob si[X.]h das Bundespatentgeri[X.]ht aufgrund des von den [X.] vorgelegten GfK-Guta[X.]htens
vom 29.
Februar 2008 zu Re[X.]ht in seinen Zweifeln an der Verkehrsdur[X.]hsetzung bestätigt gesehen hat.
[X.]) Es kommt allerdings ni[X.]ht darauf an, ob die Eintragung fehlerhaft er-folgt ist, sondern ob das S[X.]hutzhindernis tatsä[X.]hli[X.]h vorlag ([X.], Bes[X.]hluss vom 23.
Oktober 2008 -
I
[X.], [X.], 669 Rn. 31 = [X.], 815 -
POST II; [X.], [X.], 138 Rn. 38 -
ROCHER-Kugel).
[X.]) Das Bundespatentgeri[X.]ht hat angenommen, angesi[X.]hts des [X.]ab-laufs seit der Anmeldung im Jahr 2002 könnten dur[X.]h die Erhebung weiterer Beweise keine Erkenntnisse mehr zur Frage der Verkehrsdur[X.]hsetzung der [X.] zum Anmeldezeitpunkt gewonnen werden. Diese Annahme trifft zu.
Sie ist im Hinbli[X.]k darauf, dass eine Änderung der Marktverhältnisse im fragli[X.]hen Produktberei[X.]h eingetreten ist, aus Re[X.]htsgründen
ni[X.]ht zu [X.].
[X.][X.]) Na[X.]h der bisherigen Senatsre[X.]htspre[X.]hung gehen verbleibende Zweifel daran, ob ein S[X.]hutzhindernis im Eintragungszeitpunkt bestand, zu Las-ten des Antragstellers des Lös[X.]hungsverfahrens ([X.] [X.], 669 Rn. 31 -
POST II, [X.]; [X.], 138 Rn. 38 -
ROCHER-Kugel). Ob hieran ange-52
53
54
55
-
26
-
si[X.]hts der in diesem Verfahren ergangenen Ents[X.]heidung des Geri[X.]htshofs der Europäis[X.]hen Union ([X.], [X.], 776 -
Deuts[X.]her Sparkassen-
und Giroverband/Ban[X.]o Santander [[X.]]) festgehalten werden kann, ob eine Änderung der Senatsre[X.]htspre[X.]hung angezeigt oder ob angesi[X.]hts der Formulierung der Vorlagefragen dur[X.]h das Bundespatentgeri[X.]ht (vgl. [X.], [X.], 1101 Rn. 19
-
Gelbe Wörterbü[X.]her) hierzu eine weitere Vorlage an den Geri[X.]htshof der Europäis[X.]hen Union erforderli[X.]h ist, kann jedo[X.]h offen bleiben. Hierauf kommt es ni[X.]ht an, weil eine Verkehrsdur[X.]hsetzung im [X.]-punkt der Ents[X.]heidung über die Bes[X.]hwerde vorlag
(dazu soglei[X.]h unter C 3)
und aus diesem Grund eine Lös[X.]hung der angegriffenen Marke auss[X.]heidet (§
97 Abs.
2, §
50 Abs.
2 Satz
1 [X.]).
3. Mit Erfolg wendet si[X.]h die Re[X.]htsbes[X.]hwerde gegen die Annahme des Bundespatentgeri[X.]hts, es könne ni[X.]ht festgestellt werden, dass die rote Farbe si[X.]h im [X.]punkt der Ents[X.]heidung über die Bes[X.]hwerde im Verkehr dur[X.]hge-setzt habe. Der Markeninhaber hat den Na[X.]hweis für den maßgebli[X.]hen [X.]-punkt (dazu C
II 3
a) aufgrund einer Gesamts[X.]hau der Umstände geführt, die bei der Beurteilung der Verkehrsdur[X.]hsetzung heranzuziehen sind (dazu C
II 3
b). Hierzu zählen das Ergebnis des Pflüger-Guta[X.]htens vom 20.
Februar 2013 (dazu C
II 3
b
[X.]) und des IfD-Guta[X.]htens vom 19.
Januar 2015 (dazu C
II 3
b
[X.]) sowie die vom Bundespatentgeri[X.]ht festgestellte Intensität, die geogra-phis[X.]he Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Marke sowie der Werbe-aufwand des Markeninhabers und seiner Mitgliedsunternehmen für die Marke (dazu C
II 3
b
[X.][X.]). Die weiteren von den Lös[X.]hungsantragstellerinnen [X.]n demoskopis[X.]hen Guta[X.]hten widerlegen eine Verkehrsdur[X.]hsetzung im [X.]punkt der Ents[X.]heidung über den Lös[X.]hungsantrag ni[X.]ht (dazu C
II 3
b
[X.]).
a) Maßgebli[X.]her [X.]punkt für die Prüfung, ob das S[X.]hutzhindernis au[X.]h no[X.]h zur [X.] der Ents[X.]heidung über den Lös[X.]hungsantrag besteht (§
50 Abs.
2 Satz
1 [X.]), ist der S[X.]hluss der mündli[X.]hen Verhandlung vor dem Bun-56
57
-
27
-
despatentgeri[X.]ht am 12.
Februar 2015. Wird im markenre[X.]htli[X.]hen Bes[X.]h[X.]verfahren vor dem Bundespatentgeri[X.]ht eine mündli[X.]he Verhandlung ange-ordnet (§
69 [X.]), so ist aufgrund der Sa[X.]hlage zum S[X.]hluss der mündli-[X.]hen Verhandlung zu ents[X.]heiden. Neues Vorbringen kann dana[X.]h ni[X.]ht mehr berü[X.]ksi[X.]htigt werden, es sei denn, die mündli[X.]he Verhandlung wird [X.] (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 19.
Oktober 2000
I
ZB
62/98, [X.], 337, 338 = [X.], 408
[X.]; Bes[X.]hluss vom 22.
Juni 2011

I
ZB
9/10, [X.], 89 Rn.
10 = [X.], 1461
Stahls[X.]hluessel). Die Endents[X.]heidung kann zwar anstelle der Verkündung
wie vorliegend ges[X.]he-hen
ugestellt werden (§
79 Abs.
1 Satz
3 [X.]). Der Zustellungszeitpunkt ist für die Frage einer Verkehrsdur[X.]hsetzung des angegriffenen Zei[X.]hens ge-mäß §
50 Abs.
2 Satz
1 [X.] jedo[X.]h ni[X.]ht maßgebli[X.]h.
b) Die Annahme des Bundespatentgeri[X.]hts, die abstrakte Farbmarke des Markeninhabers habe si[X.]h au[X.]h im [X.]punkt der Ents[X.]heidung ni[X.]ht im [X.] dur[X.]hgesetzt, hält der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung ni[X.]ht stand. Das Bundes-patentgeri[X.]ht hat bei seiner gegenteiligen Beurteilung die für eine Verkehrs-dur[X.]hsetzung spre[X.]henden Umstände ni[X.]ht in der erforderli[X.]hen Gesamts[X.]hau gewürdigt und re[X.]htsfehlerhaft zu strenge Maßstäbe an den Na[X.]hweis einer Verkehrsdur[X.]hsetzung angelegt.
[X.]) Bereits aus dem Pflüger-Guta[X.]hten vom 20. Februar 2013 (na[X.]hfol-gend Pflüger-Guta[X.]hten) ergibt si[X.]h ein ausrei[X.]hender Dur[X.]hsetzungsgrad der angegriffenen Marke.
(1) Das Bundespatentgeri[X.]ht hat angenommen, das Pflüger-Guta[X.]hten zur Verkehrsdur[X.]hsetzung der Farbe Rot im Zusammenhang mit Finanzdienst-leistungen sei das letzte vom Markeninhaber bis zum S[X.]hluss der mündli[X.]hen Verhandlung vorgelegte Guta[X.]hten mit hinrei[X.]hend spezifis[X.]her Fragestellung und deshalb aus dem Kreis der Parteiguta[X.]hten das unter diesem Gesi[X.]hts-punkt aussagekräftigste.
58
59
60
-
28
-
Soweit in der Eingangsfrage der Begriff "Finanzdienstleistungen" ver-wendet werde, sei dies unbedenkli[X.]h. Erhebli[X.]he methodis[X.]he Bedenken [X.] allerdings, soweit in der Eingangsfrage ni[X.]ht nur dana[X.]h gefragt werde, ob der Befragte die rote Farbe im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen s[X.]hon einmal gesehen habe, sondern weil im Na[X.]hsatz alternativ gefragt [X.], ob die abgebildete Farbe dem Befragten bekannt vorkomme. Bedenken bestünden au[X.]h, soweit gegenüber dem Personenkreis, der diese Frage ver-neint habe, na[X.]hgefragt werde, ob
ihnen hierzu no[X.]h etwas einfalle. Bei der weiteren Befragung hätten deshalb ni[X.]ht 81,8% der [X.], [X.] nur rund 70% weiter befragt werden dürfen. Methodis[X.]he Bedenken [X.] weiter, soweit im Folgenden gefragt werde, ob die Farbe auf ein be-stimmtes Geldinstitut hinweise. Soweit die Personen, die angegeben hätten, die Farbe weise auf mehrere Geldinstitute hin, weiter befragt worden seien, ob sie mehrere Geldinstitute oder vers[X.]hiedene Zweigstellen von ein und demselben Geldinstitut
gemeint hätten, sei dies ebenfalls methodis[X.]h zu beanstanden. Die Na[X.]hfragen an einen Personenkreis, der aufgrund der früheren Antworten ei-gentli[X.]h s[X.]hon aus dem Kreis der weiter zu Befragenden ausges[X.]hieden sei, sei ebenfalls methodis[X.]h fehlerhaft. Aus diesen Gründen sei die Aussagekraft der Verkehrsbefragung und des Guta[X.]htens in Bezug auf den ermittelten Dur[X.]hsetzungsgrad von 64,1% stark einges[X.]hränkt und re[X.]htfertige s[X.]hon für si[X.]h genommen no[X.]h ni[X.]ht einmal die Feststellung eines Grades
der Verkehrs-dur[X.]hsetzung von über 50%, erst re[X.]ht aber ni[X.]ht von darüber liegenden Pro-zentsätzen. Gegen diese Beurteilung wendet si[X.]h die Re[X.]htsbes[X.]hwerde mit Erfolg.
(2) Die vom Markeninhaber beanspru[X.]hten Dienstleistungen konnten Gegenstand einer einzigen Befragung sein und mussten ni[X.]ht in einzelne Dienstleistungen aufgespalten werden.

61
62
-
29
-
Die Dur[X.]hsetzung des angemeldeten Zei[X.]hens als Marke im Verkehr muss für alle diejenigen Waren und Dienstleistungen na[X.]hgewiesen sein, für die die Eintragung des Zei[X.]hens als Marke begehrt wird ([X.], Bes[X.]hluss vom 1. März 2001 -
I [X.], [X.], 1042, 1043 -
Rei[X.]h und S[X.]hön; [X.], [X.], 1012 Rn. 44 -
[X.]). Dabei stehen der Eintragung einer Marke für mit einem weiten Oberbegriff bezei[X.]hnete Waren und Dienstleistun-gen die
[X.]se des §
8 Abs.
2
Nr. 1 und 2 [X.] s[X.]hon entgegen, wenn sie hinsi[X.]htli[X.]h einzelner unter den Oberbegriff fallender Waren und Dienstleistungen vorliegen ([X.], Bes[X.]hluss vom 10.
Juni 2010
-
I [X.], [X.], 65 Rn. 28 = [X.], 65 -
Bu[X.]hstabe T mit Stri[X.]h; Bes[X.]hluss
vom 2. Dezember 2004
-
I [X.]/04,
GRUR 2005, 578, 581 = [X.], 889 -
LOKMAUS; [X.], [X.], 1012 Rn. 44 -
[X.]). Dies gilt allerdings dann ni[X.]ht, wenn feststeht, dass mehrere Dienstleistungen unter-s[X.]hiedli[X.]her Art typis[X.]herweise von einem Unternehmen erbra[X.]ht werden und der angespro[X.]hene Verkehr, wenn er die wi[X.]htigste dieser Dienstleistungen in Anspru[X.]h nimmt, au[X.]h die Erbringung dieser anderen Dienstleistungen erwar-tet.
So liegen die Dinge im Streitfall. Das angegriffene Zei[X.]hen beanspru[X.]ht Geltung für die Dienstleistungen "Finanzwesen, nämli[X.]h Retail-Banking (Bank-dienstleistungen für Privatkunden)". Die im Verzei[X.]hnis der Dienstleistungen im Folgenden genannten Dienstleistungen sind sol[X.]he, die zu dem Dienstleis-tungspaket "Retail-Banking" gehören, die
wie das Bundespatentgeri[X.]ht zutref-fend angenommen hat
Standar[X.]ienstleistungen für Privatkunden im Bankbe-rei[X.]h darstellen. Das Unterhalten eines ([X.] gehört zur Basisversor-gung aller Verbrau[X.]her im Berei[X.]h Bankdienstleistungen. Banken bieten für [X.] jedo[X.]h ni[X.]ht isoliert die Kontoführung, sondern au[X.]h weitere Dienst-leistungen an. Hierzu re[X.]hnen die im Dienstleistungsverzei[X.]hnis genannten [X.], die die Geldinstitute je na[X.]h Bedarf des Kunden auf Anfrage erbrin-gen. Der Umstand, dass ein Teil dieser zusätzli[X.]hen Dienstleistungen, wie die 63
64
-
30
-
Vermittlung von Versi[X.]herungen oder die Kreditvermittlung, teilweise isoliert

ohne das Führen eines Girokontos
au[X.]h von anderen Anbietern erbra[X.]ht wird, steht dem ni[X.]ht entgegen.
(3) Die Annahme des Bundespatentgeri[X.]hts, der im Pflüger-Guta[X.]hten vom 20.
Februar 2013 ermittelte Dur[X.]hsetzungsgrad
von 64,1% re[X.]htfertige die Annahme der Verkehrsdur[X.]hsetzung der Farbe Rot ni[X.]ht, hält einer re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung ni[X.]ht stand.
Bei der dem Pflüger-Guta[X.]hten zugrunde liegenden Befragung wurde den Befragten eine rote Farbtafel vorgelegt, na[X.]hdem sie aufgefordert wurden, an Girokonten und weitere Dienstleistungen, die zur Erledigung von [X.] angeboten werden, zu denken. Ihnen wurde außerdem eine mit "Finanzdienstleistungen" übers[X.]hriebene Liste mit folgendem Inhalt vorgelegt:
-
Kontoführung, also Geld abheben -
au[X.]h am Geldautomaten, Überweisungen, Kontoauszüge
-
Sparbü[X.]her, Festgeld und andere Geldanlagen
-
Kredite, Bausparen und sonstige Finanzierungen
Die Eingangsfrage lautete
wie folgt:
Haben Sie die hier abgebildete Farbe im Zusammenhang mit diesen [X.] [von der Liste] s[X.]hon einmal gesehen oder kommt sie Ihnen dabei bekannt vor? Oder ist Ihnen diese Farbe in diesem Zusammenhang bislang no[X.]h ni[X.]ht begegnet?
Dabei ergab si[X.]h folgendes Ergebnis:
Ja, dabei s[X.]hon gesehen
54,0%
Kommt dabei (irgendwie) bekannt vor
24,4%
Nein, dabei no[X.]h ni[X.]ht begegnet
21,6%
An die Befragten, die die Eingangsfrage verneint hatten, wurde im An-s[X.]hluss folgende Frage gestellt:
65
66
67
68

69
-
31
-
Verbinden Sie mit der hier abgebildeten Farbe im Zusammenhang mit [X.] keinerlei Vorstellungen, oder fällt Ihnen dazu no[X.]h etwas ein?
Weitere 3,4% der Befragten nannten daraufhin "Sparkasse" (2,8%),
"[X.]" (0,2%) und "[X.]" (0,4%). Hieraus wird im Pflüger-Guta[X.]hten ein Bekanntheitsgrad von 81,8% (54% +
24,4% +
3,4%) erre[X.]hnet.
Zutreffend geht bei diesem demoskopis[X.]hen Guta[X.]hten die [X.] dahin, ob die Befragten die rote Farbe im Zusammenhang mit Finanzdienst-leistungen s[X.]hon einmal gesehen haben. Dass mit dem Begriff der [X.] Standar[X.]ienstleistungen der Banken für Privatkunden ge-meint sind, wird dur[X.]h
die den Befragten vorgelegte Liste verdeutli[X.]ht, die die-sen Begriff exemplaris[X.]h erläutert.
Zu Re[X.]ht hat das Bundespatentgeri[X.]ht allerdings den der Eingangsfrage n-standet. Diese Na[X.]hfrage weist die Befragten auf die Mögli[X.]hkeit hin, auf die Eingangsfrage ni[X.]ht mit "ja" oder "nein" zu antworten, sondern eine dritte Ant-wort zu geben. Na[X.]h der Ri[X.]htlinie für Markenanmeldungen des Deuts[X.]hen Pa-tenund Markenamts werden nur sol[X.]he Befragte, die eine entspre[X.]hende Antwort spontan geben, [X.]. Bei dieser Na[X.]hfrage im Pflüger-Gut-a[X.]hten besteht die Gefahr, dass eine größere Anzahl von Befragten die [X.] bejaht.
Das Bundespatentgeri[X.]ht hat wegen der methodis[X.]h fehlerhaften Na[X.]h-frage zur Eingangsfrage in dem Pflüger-Guta[X.]hten auf das [X.] bei der Eingangsfrage im IfD-Guta[X.]hten vom 19.
Januar 2015 abgestellt. Da dieses bei der Eingangsfrage einen Anteil von ledigli[X.]h 17% der Befragten statt der 24,4% im Pflüger-Guta[X.]hten ermittelt hat, die spontan geäußert haben, dass ihnen die rote Farbe im Zusammenhang Dienstleistungen im Berei[X.]h "Retail-Banking" bekannt vorkomme, hat das Bundespatentgeri[X.]ht bei dem Pflüger-Guta[X.]hten einen Abzug von 7% vom ermittelten Bekanntheitsgrad von 70
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72
73
-
32
-
81,8% vorgenommen. Das ist im Ergebnis ni[X.]ht zu beanstanden, obwohl au[X.]h die Eingangsfrage im IfD-Guta[X.]hten suggestiv
hier allerdings umgekehrt
in Ri[X.]htung auf einen mögli[X.]hst kleinen Anteil von Befragten war, die die Frage bejahen (dazu na[X.]hfolgend unter Rn.
91). Dies wirkt si[X.]h allerdings allenfalls zu Lasten des Markeninhabers und damit zugunsten der Lös[X.]hungsantragstelle-rinnen aus. Der weiteren Bere[X.]hnung kann daher der vom Bundespatentgeri[X.]ht angenommene Wert zugrunde gelegt werden.
Zu Unre[X.]ht hat das Bundespatentgeri[X.]ht allerdings 3,4% der Befragten, die na[X.]h der Verneinung der Eingangsfrage auf die Na[X.]hfrage, "Verbinden Sie mit der hier abgebildeten Farbe im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen keinerlei Vorstellungen oder fällt
Ihnen dazu no[X.]h etwas ein?" unter anderem die Sparkassen genannt hatten, ni[X.]ht in die Betra[X.]htung einbezogen.
Die Na[X.]hfrage ist zwar na[X.]h der Ri[X.]htlinie für Markenanmeldungen des Deuts[X.]hen Patenund Markenamts ni[X.]ht vorgesehen. Sie lenkt die Befragten aber ni[X.]ht in eine bestimmte Ri[X.]htung und ist deshalb unbedenkli[X.]h. Das Bun-despatentgeri[X.]ht geht selbst davon aus, dass diese Frage dazu führen kann, die Bereits[X.]haft der Befragten zu einer Mitwirkung an der Befragung zu [X.]. Nennen diese von si[X.]h aus Mitglieder des Markeninhabers, so spri[X.]ht ni[X.]hts dafür, dass dur[X.]h deren weitere Befragung das Ergebnis des Guta[X.]htens verfäls[X.]ht wird. Bei einer Befragung zur Ermittlung der Verkehrsdur[X.]hsetzung von Farbmarken im Dienstleistungsberei[X.]h sind derartige Na[X.]hfragen kein Grund, die Methodik der Befragung grundsätzli[X.]h in Zweifel zu ziehen. Zu Un-re[X.]ht hat das Bundespatentgeri[X.]ht den Bezug zu den maßgebli[X.]hen [X.] dur[X.]h diese Na[X.]hfrage als gelo[X.]kert angesehen. In der Na[X.]h-frage werden diese Dienstleistungen no[X.]h einmal ausdrü[X.]kli[X.]h genannt und den Befragten lag während der gesamten Befragung die Liste vor, in der der Begriff der Finanzdienstleistungen erläutert wird.

74
75
-
33
-
In die 3,4% der Befragten sind allerdings ni[X.]ht die 0,4% einzubeziehen, die die Bausparkasse [X.] genannt haben. Es ist den Feststellungen des Bundespatentgeri[X.]hts oder dem Pflüger-Guta[X.]hten ni[X.]hts dazu zu entnehmen, dass die Bausparkasse [X.] Mitglied des Markeninhabers ist. Dana[X.]h ist von einem auf die Eingangsfrage
ermittelten Bekanntheitsgrad von 74,4% [X.] (54% +
17,4% +
3%).
Zu Re[X.]ht wendet si[X.]h die Re[X.]htsbes[X.]hwerde gegen die methodis[X.]hen Bedenken des Bundespatentgeri[X.]hts gegen die Formulierung der zweiten [X.], mit der der Kennzei[X.]hnungsgrad ermittelt werden soll. Diese Frage lautet wie folgt:
Im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen

bestimmtes Geldinstitut hin
63,2%

Geldinstitute hin
8,0%

[X.]h überhaupt kein Hinweis auf irgendein Geldinstitut
4,3%
Kann ni[X.]hts dazu sagen
6,3%
Anders als das Bundespatentgeri[X.]ht angenommen hat,
ist ni[X.]ht erkenn-bar, inwiefern die Fragestellung dana[X.]h, ob für die Befragten die rote Farbe auf ein Geldinstitut hinweist, die Eignung haben soll, diese in Ri[X.]htung "[X.]" zu lenken. Soweit das Bundespatentgeri[X.]ht dies mit der in anderem Zu-sammenhang angestellten Erwägung zu begründen su[X.]ht, die Sparkassen [X.] jahrzehntelang mit dem bekannten Slogan "Wenn's um Geld geht -
Spar-kasse" geworben, ist dies ni[X.]ht geeignet, eine suggestive Wirkung
der zweiten Frage zu begründen. Gegenstand der Befragung ist die Frage der Verkehrs-dur[X.]hsetzung der roten Farbe für Finanzdienstleistungen, die für die Befragten näher erläutert worden sind. In diesem Zusammenhang muss jeder Befragte 76
77
78

79
-
34
-
zwangsläufig bei der Frage dana[X.]h, wer diese Dienstleistungen erbringt, si[X.]h gedankli[X.]h mit dem Thema "Geld"
bes[X.]häftigen. Eine Frage zu "Geld"instituten ist deshalb methodis[X.]h ni[X.]ht zu beanstanden.
Im
Pflüger-Guta[X.]hten
ist sodann ein Dur[X.]hsetzungsgrad von 64,1% er-mittelt worden (65,3%, die in der Farbe einen Hinweis auf ein ganz bestimmtes
Geldinstitut oder dessen Zweigstellen sahen + 1,5%
na[X.]h einer Aufklärungsfra-ge + 0,8%, die einen Hinweis auf eine Unternehmensgruppe sehen = 67,6% abzügli[X.]h 3,5% Fehlzuordnungen = 64,1%).
Zu Unre[X.]ht hat das Bundespatentgeri[X.]ht angenommen, die Zwis[X.]henfra-ge dana[X.]h, ob die Befragten mit "mehreren unters[X.]hiedli[X.]hen Geldinstituten" ledigli[X.]h "vers[X.]hiedene Zweigstellen von ein und demselben Geldinstitut" ge-meint hätten, habe suggestiven Charakter. Die Re[X.]htsbes[X.]hwerde ma[X.]ht zu Re[X.]ht geltend, dass eine Na[X.]hfrage im Streitfall s[X.]hon deshalb bere[X.]htigt ist, weil es si[X.]h bei dem angegriffenen Zei[X.]hen um eine [X.] handelt, die von unters[X.]hiedli[X.]hen Re[X.]htsträgern benutzt wird.
Das Bundespatentgeri[X.]ht hat allerdings zu Re[X.]ht beanstandet, dass das Pflüger-Guta[X.]hten, na[X.]hdem dur[X.]h die Antworten auf die dritte Frage
Wissen Sie, wie dieses Geldinstitut heißt? Sagen Sie es [X.] so genau wie mögli[X.]h.
61,9% der Befragten Mitgliedsunternehmen des [X.] genannt haben, dur[X.]h weitere Fragen an teilweise bereits ausges[X.]hiedene Befragte einen be-reinigten Kennzei[X.]hnungsgrad von 64,1% ermittelt hat. Diese Befragten
sind außer Betra[X.]ht zu lassen.
Entgegen der Annahme des Bundespatentgeri[X.]hts sind die teilweise vor-handenen methodis[X.]hen Mängel des Pflüger-Guta[X.]htens ni[X.]ht derart
gravie-rend, dass es für den Na[X.]hweis der Verkehrsdur[X.]hsetzung unbrau[X.]hbar wäre. 80
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Dieses Guta[X.]hten geht zunä[X.]hst von einer korrekten Fragestellung aus. 61,9% der Befragten ordnen die Farbe ri[X.]htig den Sparkassen zu.
Soweit das Bundespatentgeri[X.]ht beim Pflüger-Guta[X.]hten einen Abzug von 7% der Befragten bei der Eingangsfrage vorgenommen hat und weiter 0,4%, die die Bausparkasse [X.] genannt haben, außer Betra[X.]ht bleiben müssten, ergibt dies 7,4% der Befragten. Selbst wenn man diese insgesamt von den 61,9%, die die Farbe Rot im Ergebnis den Sparkassen zugeordnet ha-ben, absetzt, verbleiben 54,5% der Befragten. Dies ist für den Na[X.]hweis der Verkehrsdur[X.]hsetzung ausrei[X.]hend.
Das Bundespatentgeri[X.]ht hat keinen Anlass gesehen, aufgrund des zeit-li[X.]hen Abstands von rund zwei Jahren zwis[X.]hen der dem Pflüger-Guta[X.]hten zugrunde liegenden Befragung vom 4.
bis zum 10.
Februar 2013 an dessen Aussagekraft für den Ents[X.]heidungszeitpunkt vom 12.
Februar 2015 zu [X.]. Dies lässt Re[X.]htsfehler ni[X.]ht erkennen.
[X.]) Das Ergebnis des Pflüger-Guta[X.]htens wird dur[X.]h das IfD-Guta[X.]hten vom 19.
Januar 2015 (na[X.]hfolgend: IfD-Guta[X.]hten) zum Grad der Verkehrs-dur[X.]hsetzung der roten Farbe im Zusammenhang mit "Dienstleistungen rund um finanzielle Angelegenheiten, nämli[X.]h Kontoführung, Geldautomaten, Kredi-ten, Geldanlagen usw." gestützt.
(1) Das Bundespatentgeri[X.]ht hat angenommen, na[X.]h diesem Guta[X.]hten hätten ledigli[X.]h 45% der Befragten die Farbe dem Markeninhaber oder einem seiner Mitgliedsunternehmen zugeordnet. Die Einstimmung der Befragten auf den Themenberei[X.]h der Befragung sei ni[X.]ht zu beanstanden. Es sei allerdings eine Korrektur angebra[X.]ht, weil bei dem Personenkreis, der bei der Frage zum Kennzei[X.]hnungsgrad angegeben habe, dass mehrere Anbieter in Frage kämen, ni[X.]ht na[X.]hgefragt worden sei, wel[X.]he mehrere
Anbieter gemeint seien. Sofern zwei oder mehr Anbieter genannt worden wären, die zu den Mitgliedsunter-85
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nehmen des Markeninhabers gehört hätten, hätte dies positiv beim [X.] berü[X.]ksi[X.]htigt werden müssen. Da in dem Pflüger-Guta[X.]hten infolge von Na[X.]hfragen bei diesem Personenkreis eine Steigerung des [X.] um 2,2% errei[X.]ht worden sei, sei im Wege der freien Beweiswürdigung unter Berü[X.]ksi[X.]htigung eines Aufs[X.]hlags von einem realistis[X.]hen Wert beim Dur[X.]hsetzungsgrad
von 48% auszugehen. Angesi[X.]hts dieses Guta[X.]htens kön-ne ni[X.]ht angenommen
werden, dass bei der angegriffenen Farbmarke ein Dur[X.]hsetzungsgrad von 50% oder höher zum [X.]punkt der Ents[X.]heidung über die Bes[X.]hwerde errei[X.]ht worden sei. Ein sol[X.]her Dur[X.]hsetzungsgrad könne zumindest ni[X.]ht hinrei[X.]hend eindeutig festgestellt werden. Dem kann ni[X.]ht zu-gestimmt werden.
(2) Das IfD-Guta[X.]hten weist bei der Formulierung der Eingangsfrage ei-nen methodis[X.]hen Fehler auf, dur[X.]h den die Befragten suggestiv beeinflusst werden können, die Eingangsfrage zu verneinen.
No[X.]h zutreffend wird im IfD-Guta[X.]hten
wie im Pflüger-Guta[X.]hten
bei der Eingangsfrage auf einen Zusammenhang zwis[X.]hen der roten Farbe und Dienstleistungen rund um finanzielle Angelegenheiten wie Kontoführung, [X.], Kredite, Geldanlagen abgestellt. Diese Fragestellung lässt erken-nen, dass es um Standar[X.]ienstleistungen im Berei[X.]h des Privatkundenge-s[X.]häfts der Banken geht.
Entgegen der Ansi[X.]ht des Bundespatentgeri[X.]hts bestehen jedo[X.]h inso-weit grundlegende Bedenken gegen die Einleitung der Befragung, als darin die Befragten aufgefordert werden, an "ihre" finanziellen Angelegenheiten zu [X.]. Dur[X.]h diese Art der Fragestellung werden die Befragten veranlasst, einen Zusammenhang mit ihrem eigenen Girokonto und der Bank, bei der sie dieses Konto unterhalten, herzustellen. Diese Fragestellung führt dazu, dass Befragte annehmen könnten, sie sollten die Frage beantworten, ob sie im [X.] mit den von ihnen selbst in Anspru[X.]h genommenen Bankdienstleistungen 89
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die rote Farbe einmal gesehen haben. Dadur[X.]h wird die Zahl der zum Kenn-zei[X.]hnung und [X.] Befragten in unzulässiger Weise reduziert. Dies zeigt si[X.]h daran, dass das Pflüger-Guta[X.]hten insoweit bei korrekter [X.] zu einem Anteil von 54% der Befragten kommt, die die rote Farbe im Zusammenhang mit den in Anspru[X.]h genommenen Dienstleistungen bereits gesehen haben, während das IfD-Guta[X.]hten dagegen einen Anteil von ledigli[X.]h 45% ausweist. Diese erhebli[X.]he Abwei[X.]hung von 9% deutet darauf hin, dass das Ergebnis der Eingangsfrage dur[X.]h die methodis[X.]h unkorrekte Fragestellung zu Lasten des Markeninhabers unzutreffend ermittelt worden ist.
(3) Der vom Bundespatentgeri[X.]ht mit 48% ermittelte [X.] spri[X.]ht s[X.]hon ni[X.]ht ents[X.]heidend gegen eine Verkehrsdur[X.]hsetzung der ange-griffenen Marke, weil ohnehin ni[X.]ht von festen Prozentsätzen im Sinne einer absoluten Grenze auszugehen ist (vgl. [X.], [X.], 438 Rn.
34
test). Zudem ist der vom Bundespatentgeri[X.]ht ermittelte Wert wegen der methodi-s[X.]hen Mängel au[X.]h dieses Guta[X.]htens zu niedrig erre[X.]hnet und deshalb ange-messen
zu erhöhen, ohne dass eine exakte Bezifferung vorliegend erforderli[X.]h ist.
[X.][X.]) Haben na[X.]h Korrektur der Ergebnisse des Pflüger-Guta[X.]htens jeden-falls 54,5% der Befragten die Farbe Rot zutreffend dem Markeninhaber oder seinen Mitgliedern zugeordnet ([X.]) und ergibt si[X.]h aus dem IfD-Guta[X.]hten ein Kennzei[X.]hnungsgrad, der im Berei[X.]h von etwa 50% liegt, so wird dieses für eine Verkehrsdur[X.]hsetzung der angegriffenen Marke spre[X.]hende Ergebnis der Verkehrsguta[X.]hten dur[X.]h die weiteren Umstände bestätigt, die bei der Beurteilung der Verkehrsdur[X.]hsetzung heranzuziehen sind (dazu [X.], [X.], 776 Rn.
40
f. und 48

Deuts[X.]her [X.]/Ban[X.]o Santander [[X.]]; [X.], [X.], 581 Rn.
29

Langens[X.]heidt-Gelb).

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Na[X.]h den Feststellungen des Bundespatentgeri[X.]hts unterhalten die [X.] des Markeninhabers deuts[X.]hlandweit ein großes Filialnetz mit mehr als 15.000
Ges[X.]häftsstellen und mit 25.000
Geldautomaten und sie verfügen über einen umfangrei[X.]hen Kundenstamm mit 45
Millionen
Girokonten. Die jährli[X.]hen Werbeausgaben ma[X.]hen mehr als 130
Millionen Euro aus und die Sparkassen-gruppe verfügt im Inland über große Bekanntheit. Weiter hat das Bundespa-tentgeri[X.]ht festgestellt, dass mit der Verabs[X.]hiedung der Markensatzung für ein neues
Corporate Design im Jahre 2003 na[X.]h und na[X.]h ein einheitli[X.]h gestalte-tes Sparkassenlogo und ein gemeinsames einheitli[X.]hes Ers[X.]heinungsbild aller Sparkassen unter Verwendung der Farbe Rot eingeführt worden sind. Diese Feststellungen bestätigen den dur[X.]h das Pflüge und das IfD-Guta[X.]hten ermit-telten Kennzei[X.]hnungs-
und [X.] und damit das Vorliegen der Vo-raussetzungen der Verkehrsdur[X.]hsetzung im Ents[X.]heidungszeitpunkt.
[X.]) Dieses Ergebnis wird ni[X.]ht dur[X.]h die weiteren, von den Lös[X.]hungs-antragstellerinnen vorgelegten Untersu[X.]hungen widerlegt.
(1)
Dies gilt zunä[X.]hst für das von den Lös[X.]hungsantragstellern [X.] GfK-Guta[X.]hten vom 29.
Februar 2008.
Zu der diesem Guta[X.]hten zugrunde liegenden Befragung hat das Bun-despatentgeri[X.]ht in anderem
Zusammenhang ausgeführt, mit der [X.] werde zutreffend na[X.]h der Bekanntheit der roten Farbe im Zusammenhang mit Finanz-
und Gel[X.]ienstleistungen gefragt. Zwar sei fragli[X.]h, ob der Begriff der "Finanz-
und Gel[X.]ienstleistungen" mit den vom Markeninhaber bean-spru[X.]hten "Bankdienstleistungen für Privatkunden" de[X.]kungsglei[X.]h sei, da Fi-nanz-
und Gel[X.]ienstleistungen au[X.]h die Dienstleistungen für Ges[X.]häftskunden umfassten. Der dur[X.]hs[X.]hnittli[X.]he Verbrau[X.]her werde jedo[X.]h keine relevanten Unters[X.]hiede erkennen.
Zu beanstanden sei zwar, dass bei dem [X.], der bei der Frage zum Kennzei[X.]hnungsgrad angegeben habe, dass meh-rere Unternehmen in Frage kämen, ni[X.]ht
na[X.]hgefragt worden sei, wel[X.]he
An-94
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bieter gemeint seien. Wären dabei nur Mitgliedsunternehmen des Markeninha-bers genannt worden, hätten diese positiv beim [X.] berü[X.]ksi[X.]htigt werden müssen. Es sei ein Aufs[X.]hlag vorzunehmen, auf dessen genaue Fest-legung es ni[X.]ht ankomme. Selbst wenn alle befragten Personen zugunsten des Markeninhabers berü[X.]ksi[X.]htigt würden, ergebe dies nur einen [X.] von
rund 40%. Dem kann ni[X.]ht zugestimmt werden.
Das GfK-Guta[X.]hten vom 29.
Februar 2008 weist -
bezogen auf die Ge-samtbevölkerung -
einen Bekanntheitsgrad der roten Farbe im Zusammenhang mit "Finanz-
und Gel[X.]ienstleistungen" von 52,6%, einen Kennzei[X.]hnungsgrad von 46,2%
und einen [X.] von 35,5% zu Mitgliedern des Markenin-habers aus. Bezogen auf einen engeren Verkehrskreis, bei dem es si[X.]h um [X.] handelt, die angegeben haben, in ihrem Haushalt allein, hauptsä[X.]hli[X.]h oder zumindest mit über Finanz-
und Geldangelegenheiten ents[X.]heiden, ist 54,5% der Befragten die rote Farbe in diesem Zusammenhang bekannt, 36,9% ordnen sie dem Markeninhaber und seinen Mitgliedern zu.
Die dem GfK-Guta[X.]hten vom 29.
Februar 2008 zugrunde liegende [X.] kann s[X.]hon deshalb ni[X.]ht der Annahme einer Verkehrsdur[X.]hsetzung der roten Farbe für die beanspru[X.]hten Dienstleistungen zum Ents[X.]heidungs-zeitpunkt entgegenstehen, weil sie si[X.]h auf einen zu weiten Dienstleistungsbe-rei[X.]h bezieht. Die rote Farbe beanspru[X.]ht Geltung als Marke für "Retail-Banking (Bankdienstleistungen für Privatkunden)". Das Bundespatentgeri[X.]ht hat diese Dienstleistungen zutreffend als das standardisierte Privatkundenges[X.]häft der Banken angesehen.
Ri[X.]htig ist weiter seine Annahme, dass der Begriff der "Fi-nanz-
und Gel[X.]ienstleistungen", die Gegenstand des Guta[X.]htens waren, au[X.]h die Dienstleistungen für Ges[X.]häftskunden umfasst. Demgegenüber kann seiner Auffassung ni[X.]ht beigetreten werden, der dur[X.]hs[X.]hnittli[X.]he Verbrau[X.]her werde zwis[X.]hen Bankdienstleistungen für Privatkunden einerseits und Finanz-
und Gel[X.]ienstleistungen andererseits keine relevanten Unters[X.]hiede erkennen. 98
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Gegen diese Annahme spre[X.]hen sowohl das vom Markeninhaber vorgelegte Pflüger-Guta[X.]hten als au[X.]h das von den Antragstellerinnen eingerei[X.]hte IfD-Guta[X.]hten, die mit Befragungen zu näher konkretisierten Bankdienstleistungen für Privatkunden zu deutli[X.]h höheren Bekanntheits-
und [X.]en der roten Farbe zum Markeninhaber und seinen Mitgliedsunternehmen gelangen.

Es kann letztli[X.]h offen bleiben, ob dieser grundlegende Mangel bei der Eingangsfrage im Wege von Aufs[X.]hlägen auf die [X.]se korri-giert werden kann
oder ob dessen Ergebnisse im vorliegenden Lös[X.]hungsver-fahren gänzli[X.]h unberü[X.]ksi[X.]htigt bleiben müssen. Das GfK-Guta[X.]hten vom 29.
Februar 2008 ist jedenfalls deshalb ni[X.]ht geeignet, eine Verkehrsdur[X.]hset-zung der roten Farbe für die beanspru[X.]hten Dienstleistungen zum Ents[X.]hei-dungszeitpunkt am 12.
Februar 2015 zu
widerlegen, weil es auf einer sieben Jahre vorher dur[X.]hgeführten Befragung beruht. Ebenso wie größere [X.]räume zwis[X.]hen Anmeldetag und [X.]punkt der Erstattung eines demoskopis[X.]hen Guta[X.]htens regelmäßig die Annahme auss[X.]hließen, das Guta[X.]htenergebnis könne auf den Anmeldetag bezogen werden (vgl. [X.], [X.], 766 Rn.
40 -
Stofffähn[X.]hen
I), stehen größere [X.]räume zwis[X.]hen der Erstattung eines demoskopis[X.]hen
Guta[X.]htens und der Ents[X.]heidung über den Lö-s[X.]hungsantrag
im Regelfall
dessen Verwertung im Rahmen der Prüfung einer Verkehrsdur[X.]hsetzung im Ents[X.]heidungszeitpunkt entgegen.
(2) Das von den Lös[X.]hungsantragstellerinnen vorgelegte IfD-Guta[X.]hten vom 26.
Februar 2010 hat keine Aussagekraft für die Frage, ob si[X.]h die rote Farbe im Berei[X.]h der beanspru[X.]hten Dienstleistungen bei den angespro[X.]henen Verkehrskreisen am 12.
Februar 2015 als Marke dur[X.]hgesetzt hat.
Die diesem Guta[X.]hten zugrunde liegende Befragung diente dem Ziel der Ermittlung des Grads der Verkehrsdur[X.]hsetzung des roten Farbtons im
Zu-sammenhang mit Verbrau[X.]herkrediten. Diese Frage ist für den Streitfall uner-hebli[X.]h. Die rote Farbe des Markeninhabers beanspru[X.]ht Geltung für Standard-100
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bankdienstleistungen für Privatkunden als einem Bündel von Dienstleistungen. Diese Dienstleistungen werden von der Gesamtbevölkerung (ab einem be-stimmten Alter) na[X.]hgefragt, weil die Unterhaltung eines privaten Girokontos der Grundversorgung dient und das Führen eines sol[X.]hen Girokontos Kern-stü[X.]k der Standar[X.]ienstleistungen für Privatkunden darstellt. Das IfD-Gut-a[X.]hten vom 26.
Februar 2010 hat diese Dienstleistungen ni[X.]ht zum [X.]. Auf den großen zeitli[X.]hen Abstand zwis[X.]hen der Befragung und dem Ents[X.]heidungszeitpunkt kommt es insoweit ni[X.]ht an.
(3) Das von den Lös[X.]hungsantragstellerinnen
in Auftrag gegebene IfD-Guta[X.]hten vom 19.
Mai 2010 ist für eine Widerlegung der vom Markeninhaber bewiesenen Verkehrsdur[X.]hsetzung der angegriffenen Marke zum Ents[X.]hei-dungszeitpunkt am 12.
Februar 2015 ebenfalls ni[X.]ht geeignet. Dieses
Guta[X.]h-ten soll die Frage na[X.]h dem Grad der Verkehrsdur[X.]hsetzung des roten Farb-tons in Zusammenhang mit "Kontoführung" beantworten.
Gegenstand der Befragung war wiederum ni[X.]ht ein Bündel von Dienst-leistungen, sondern eine einzelne Dienstleistung. Aus der Frage na[X.]h der [X.] im Zusammenhang mit "Kontoführung" geht ni[X.]ht hervor, dass es um die Führung von (Giro-)Konten von Privatkunden geht. Au-ßerdem wird anhand der einleitungslosen Fragestellung ni[X.]ht erkennbar, dass ein unter dem Begriff der Bankdienstleistungen für Privatkunden zusammenge-fasstes Dienstleistungspaket
gemeint sein könnte.
(4) Die von den Lös[X.]hungsantragstellerinnen in Auftrag gegebenen IfD-Guta[X.]hten vom 19.
Januar 2015, mit denen der Grad der Verkehrsdur[X.]hset-zung des roten Farbtons in Zusammenhang mit "Kreditkarten" einerseits und "Geldanlagen" andererseits ermittelt werden soll, können eine Verkehrsdur[X.]h-setzung zum Ents[X.]heidungszeitpunkt ebenfalls ni[X.]ht widerlegen.

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Diese Guta[X.]hten greifen wiederum jeweils eine einzelne Dienstleistung aus dem [X.] heraus, für das die rote Farbe Geltung bean-spru[X.]ht. Außerdem wird ni[X.]ht na[X.]h einem Zusammenhang zwis[X.]hen der roten Farbe und Dienstleistungen gefragt, die von Privatkunden (und ni[X.]ht von Ge-s[X.]häftskunden) na[X.]hgefragt werden.
(5) Das IfD-Guta[X.]hten vom 20.
August 2012 hat eine Überprüfung der
Ergebnisse der [X.]-Guta[X.]hten
vom 24.
Januar 2006 und aus Juni 2011 zum Gegenstand. Alle Befragungen, auf denen diese Guta[X.]hten basieren, beginnen methodis[X.]h fehlerhaft mit der Eingangsfrage, ob die rote Farbe "im [X.] mit Geldinstituten" bekannt ist oder ni[X.]ht (s. o. Rn. 43). Sie sind weder geeignet, die Verkehrsdur[X.]hsetzung der roten Farbe zu beweisen no[X.]h sie zu widerlegen.
[X.]) Da der Na[X.]hweis der Verkehrsdur[X.]hsetzung zum [X.]punkt der Ent-s[X.]heidung über den Lös[X.]hungsantrag geführt ist, kommt es ni[X.]ht auf die Frage an, ob der Markeninhaber oder der Lös[X.]hungsantragsteller die [X.] trägt, wenn im Lös[X.]hungsverfahren geltend gema[X.]ht wird, die infolge Verkehrs-dur[X.]hsetzung
eingetragene Marke sei zu Unre[X.]ht registriert worden. Die Frage kann daher au[X.]h im vorliegenden Verfahren offen bleiben.
d) Ist der für die Annahme einer Verkehrsdur[X.]hsetzung erforderli[X.]he Zu-ordnungsgrad von mehr als 50% na[X.]hgewiesen, führt dies zur Annahme einer markenmäßigen Verwendung des angegriffenen Zei[X.]hens
im Ents[X.]heidungs-zeitpunkt. Dem vom Bundespatentgeri[X.]ht herangezogenen Umstand, dass bis zum [X.] der [X.] ni[X.]ht aller Sparkassen dur[X.]hgängig glei[X.]h war, kommt für den Ents[X.]heidungszeitpunkt im Jahr 2015 keine Bedeutung zu. Das Bundespatentgeri[X.]ht hat festgestellt, dass ab dem Jahre 2003 das Ers[X.]hei-nungsbild aller Sparkassen unter Verwendung der Farbe Rot in die Wege gelei-tet worden ist. Es führt für das [X.] nur an, dass der [X.] der Nas-106
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sauis[X.]hen [X.]/Rot war. Das hat für die Frage der Verkehrsdur[X.]h-setzung im Ents[X.]heidungszeitpunkt kein ents[X.]heidendes Gewi[X.]ht.
e)
Bei einer sol[X.]hen Sa[X.]hlage bedarf es im Streitfall keiner Ents[X.]heidung über die vom Bundespatentgeri[X.]ht aufgeworfenen Frage, ob es mit dem Bei-bringungs-
oder dem Untersu[X.]hungsgrundsatz vereinbar ist, dass na[X.]h der [X.] im Markenverfahren übli[X.]hen Verfahrensweise ein Guta[X.]hten zur Verkehrs-dur[X.]hsetzung dur[X.]h den Anmelder oder
dur[X.]h den Markeninhaber eingeholt wird.

Der Senat ist jedo[X.]h na[X.]h Verkündung der vorliegenden Ents[X.]heidung des Bundespatentgeri[X.]hts ohne weiteres davon ausgegangen, dass von Seiten des Bundespatentgeri[X.]hts im Lös[X.]hungsverfahren ein beantragtes geri[X.]htli[X.]hes Guta[X.]hten einzuholen ist, wenn die Parteiguta[X.]hten zur Überzeugungsbildung ni[X.]ht ausrei[X.]hen (vgl. [X.], [X.], 1012 Rn.
42
[X.]). Das ist etwa der Fall, wenn eine na[X.]hträgli[X.]he Korrektur demoskopis[X.]her Untersu-[X.]hungen ausges[X.]hlossen ist, weil si[X.]h die Auswirkungen methodis[X.]her Fehler ni[X.]ht na[X.]hträgli[X.]h quantifizieren lassen. Für die Einholung eines geri[X.]htli[X.]hen Sa[X.]hverständigenguta[X.]htens spri[X.]ht zudem, dass bei Parteiguta[X.]hten eine größere Gefahr suggestiver Fragestellungen zugunsten des jeweiligen [X.] ni[X.]ht immer ausges[X.]hlossen ers[X.]heint.
D. Im vorliegenden Re[X.]htsbes[X.]hwerdeverfahren stellen si[X.]h keine ent-s[X.]heidungserhebli[X.]hen Fragen zur Auslegung des Unionsre[X.]hts, die ein Vorab-ents[X.]heidungsersu[X.]hen an den Geri[X.]htshof der Europäis[X.]hen Union erfordern. Die Frage, wel[X.]he Anforderungen an die Erlangung von Unters[X.]heidungskraft dur[X.]h Benutzung bei abstrakten Farbmarken zu stellen sind, ist dur[X.]h die im vorliegenden Re[X.]htsstreit ergangene Ents[X.]heidung "[X.]" des [X.]
geklärt (vgl. [X.], [X.], 776 -
Deuts[X.]her Sparkassen-
und Giro-verband/Ban[X.]o Santander
[[X.]]). Auf die Frage der Feststellungs-last kommt es im Streitfall ni[X.]ht an, weil die Verkehrsdur[X.]hsetzung der roten 110
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Farbe für den [X.]punkt der Ents[X.]heidung über den Lös[X.]hungsantrag na[X.]hge-wiesen ist.
Au[X.]h im Übrigen stellen si[X.]h keine Fragen zur Auslegung des Uni-onsre[X.]hts, die ni[X.]ht dur[X.]h die angeführte Re[X.]htspre[X.]hung des Geri[X.]htshofs der Europäis[X.]hen Union geklärt oder zweifelsfrei zu beantworten wären.
E. Der Senat kann in der Sa[X.]he abs[X.]hließend ents[X.]heiden. Eine Zurü[X.]k-verweisung zur anderweitigen Verhandlung und Ents[X.]heidung an das Bundes-patentgeri[X.]ht ist ni[X.]ht erforderli[X.]h. Zwar sieht §
89 Abs.
4 Satz
1 [X.] vor, dass im Falle einer Aufhebung des angefo[X.]htenen Bes[X.]hlusses die Sa[X.]he zur anderweitigen Verhandlung und Ents[X.]heidung an das Bundespatentgeri[X.]ht zu-rü[X.]kzuverweisen ist. Die Bestimmung ist vorliegend jedo[X.]h na[X.]h Sinn und Zwe[X.]k eins[X.]hränkend auszulegen.
§
89 Abs.
4 Satz
1 [X.] geht zurü[X.]k auf §
41x Abs.
1 PatG
1961, der im Re[X.]htsbes[X.]hwerdeverfahren na[X.]h dem Warenzei[X.]hengesetz na[X.]h des-sen §
13 Abs.
5 Satz
2 entspre[X.]hend anwendbar war. Die Bestimmung ist dur[X.]h das 6.
Überleitungsgesetz vom 23.
März 1961 ([X.]
I, S.
274) aus prak-tis[X.]hen Erwägungen eingeführt worden, weil der Bundesgeri[X.]htshof bei der Er-teilung eines S[X.]hutzre[X.]hts häufig keine Sa[X.]hents[X.]heidung treffen könnte; zu-dem diente die Vors[X.]hrift der [X.] des Bundesgeri[X.]htshofs (vgl. Begründung zum Entwurf eines 6. Gesetzes zur Änderung und Überleitung von Vors[X.]hriften auf dem Gebiet des gewerbli[X.]hen Re[X.]htss[X.]hutzes [X.] 1961, 140, 158).
Von der Vors[X.]hrift sind aus Gründen der [X.] Ausnahmen zulässig (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 13.
Dezember 2007
I
ZB
26/05, [X.], 714 Rn.
46 = [X.], 1092
idw; Bes[X.]hluss vom 16.
Juli 2009

I
ZB
54/07 Rn.
21, juris). Im vorliegenden Fall erfolgt in Abwei[X.]hung von §
89 Abs.
4 Satz
1 [X.] ausnahmsweise keine Zurü[X.]kverweisung an das Bun-despatentgeri[X.]ht aufgrund des Gebots des effektiven Re[X.]htss[X.]hutzes na[X.]h 113
114
115
-
45
-
Art.
19 Abs.
4 GG und des Re[X.]hts auf einen wirksamen Re[X.]htsbehelf na[X.]h Art.
47 der EU-Grundre[X.]hte[X.]harta.
Na[X.]h §
50 Abs.
2 Satz
1 [X.] ist für die Frage des Vorliegens von S[X.]hutzhindernissen der [X.]punkt der Ents[X.]heidung über den Lös[X.]hungsantrag maßgebli[X.]h. Das war zunä[X.]hst der [X.]punkt der Ents[X.]heidung des Deuts[X.]hen Patent-
und Markenamts am 24.
April 2012 und im Bes[X.]hwerdeverfahren der [X.]punkt der mündli[X.]hen Verhandlung vor dem Bundespatentgeri[X.]ht am 12.
Februar 2015. Würde die Sa[X.]he nunmehr an das Bundespatentgeri[X.]ht zu-rü[X.]kverwiesen, käme es auf den [X.]punkt der neuerli[X.]hen Ents[X.]heidung des Bundespatentgeri[X.]hts an. Dies könnte dazu führen, dass sämtli[X.]he vorliegen-den demoskopis[X.]hen Guta[X.]hten dur[X.]h [X.]ablauf ni[X.]ht mehr aussagekräftig wären und erneut Beweiserhebungen erforderli[X.]h würden. Eine derartige Ver-fahrensverzögerung brau[X.]ht der Markeninhaber in dem seit mehr als se[X.]hs Jahren andauernden Lös[X.]hungsverfahren ni[X.]ht hinzunehmen, wenn die Sa[X.]he

wie vorliegend
ur Endents[X.]heidung reif ist.
Der Senat ist au[X.]h ni[X.]ht in entspre[X.]hender Anwendung des §
308 ZPO an einer abs[X.]hließenden Ents[X.]heidung gehindert. Zwar hat der Markeninhaber beantragt, den Bes[X.]hluss des Bundespatentgeri[X.]hts aufzuheben und die Sa[X.]he an das Bundespatentgeri[X.]ht zurü[X.]kzuverweisen. Mit dem Antrag hat er jedo[X.]h nur der Vors[X.]hrift des §
89 Abs.
4 Satz
1 [X.] Re[X.]hnung getragen. In der Sa[X.]he ergibt die Auslegung des Re[X.]htss[X.]hutzziels des Markeninhabers, dass dieser die Zurü[X.]kweisung der Lös[X.]hungsanträge begehrt.
116
117
-
46
-
F. Es besteht kein Grund, die Kosten des Verfahrens den Lös[X.]hungsan-tragstellerinnen aufzuerlegen (§
90 Abs.
1 Satz
1 [X.]). Die aufgeworfenen Re[X.]htsfragen ließen das Begehren der Lös[X.]hungsantragstellerinnen ni[X.]ht von vornherein als aussi[X.]htslos ers[X.]heinen. Dana[X.]h entspri[X.]ht es der Billigkeit, von einer Kostenents[X.]heidung abzusehen (§
90 Abs.
1 Satz
3 [X.]).

Büs[X.]her
Ko[X.]h
Löffler

S[X.]hwonke
Fe[X.]ersen
Vorinstanz:
Bundespatentgeri[X.]ht, Ents[X.]heidung vom 08.07.2015 -
25 W(pat) 13/14 -

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