Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.04.2009, Az. I ZB 94/06

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS [X.] Verkündet am: 2. April 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der [X.] betreffend die Marke Nr. 1 180 071 Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja Kinder [X.] § 8 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3, § 50 Abs. 2 Satz 1 a) Ein in der Art einer Dach- oder Zweitmarke verwandtes Zeichen kann auch als Teil einer komplexen Kennzeichnung oder in der Verwendung mit ande-ren Marken eine gewisse Selbständigkeit aufweisen und die Voraussetzun-gen der Verkehrsdurchsetzung [X.] von § 8 Abs. 3 [X.] erfüllen. b) Für die Verkehrsdurchsetzung eines graphisch und farblich gestalteten [X.] nach § 8 Abs. 3 [X.] kann ein gegenüber dem [X.] geringerer [X.] ausreichen. [X.], [X.]uss vom 2. April 2009 - [X.] - [X.] - 2 - Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 2. April 2009 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Bergmann und [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den [X.]uss des 32. [X.] ([X.]) des [X.] vom 17. Mai 2006 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens fallen der Antrag-stellerin zur Last. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 500.000 • festgesetzt. Gründe:A. Für die Markeninhaberin ist unter der Nr. 1 180 071 die seit dem 12. August 1991 eingetragene farbige Wort-/Bildmarke 1 ([X.] und der weitere Wortbestandteil in roter Farbe) für die Ware Schokolade registriert. - 3 - Die Antragstellerin hat die Löschung der Marke beantragt. Mit [X.]uss vom 21. Oktober 2002 hat die Markenabteilung des [X.] den Löschungsantrag zurückgewiesen. 2 3 Die Beschwerde der Antragstellerin ist ohne Erfolg geblieben (BPatGE 49, 261). 4 Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde. Die Markeninhaberin beantragt, das Rechtsmittel [X.]. B. Das [X.] hat angenommen, die Voraussetzungen für eine Schutzentziehung nach den Vorschriften des [X.]es und des [X.] lägen nicht vor. Zur Begründung hat es ausgeführt: 5 Nach § 162 Abs. 2 [X.] müsse für die Löschung von vor dem 1. Januar 1995 eingetragenen Marken die Schutzunfähigkeit nach altem und neuem Recht vorliegen. Das sei nicht der Fall. 6 Die graphische und farblich ausgestaltete Marke sei abstrakt markenfä-hig [X.] von § 3 Abs. 1 [X.]. Die Marke sei auch nicht wegen einer bös-gläubigen Markenanmeldung zu löschen. Zwar könne sich eine bösgläubige Markenanmeldung aus einem fehlenden Benutzungswillen des Markeninhabers ergeben. Davon sei vorliegend jedoch nicht auszugehen. Die Markeninhaberin benutze die in Rede stehende Marke jedenfalls in Kombination mit weiteren [X.]. 7 Der Marke fehle von [X.] aus jegliche Unterscheidungskraft [X.] von § 4 Abs. 2 Nr. 1 Fall 1 [X.] und § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]. Der Wortbestandteil der Marke sei eine glatt beschreibende Bezeichnung der [X.]e. Die gra-8 - 4 - phische und farbliche Gestaltung könne keine markenrechtliche Unterschei-dungskraft begründen. 9 Wegen der fehlenden Unterscheidungskraft habe die Marke nur aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetragen werden dürfen. Durch das im [X.] vorgelegte Material sei eine Verkehrsdurchsetzung nicht belegt. Welche Konsequenzen sich aus der gleichwohl erfolgten Eintragung für das Löschungs-verfahren ergäben, könne vorliegend offenbleiben. Die Markeninhaberin habe jedenfalls eine nachträgliche Verkehrsdurchsetzung der Streitmarke durch die demoskopischen Gutachten von Februar 2001 und Januar 2004 dargetan. [X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbe-schwerde haben keinen Erfolg. Mit Recht hat das [X.] die Vor-aussetzungen der Löschung der angegriffenen Marke verneint (§ 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 [X.]). 10 I. Das [X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Marke [X.] von § 3 Abs. 1 [X.] abstrakt, das heißt ohne Bezug zu den beanspruchten Waren und Dienstleistungen, markenfähig ist. Wörter sind nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 3 Abs. 1 [X.] als Marke schutzfä-hig. Davon sind Wörter des Grundwortschatzes der [X.] nicht ausgenommen. Sie sind ebenfalls generell geeignet, als Hinweis auf die Her-kunft von Waren oder Dienstleistungen aus einem Unternehmen zu dienen (vgl. [X.], [X.] v. 23.10.2008 - I ZB 48/07, [X.], 669 [X.]. 9 = [X.], 815 - [X.]). 11 II. Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde dagegen, dass das [X.] vom Vorliegen der Voraussetzungen der Verkehrsdurch-setzung der angegriffenen Marke [X.] von § 8 Abs. 3 [X.] zu dem nach 12 - 5 - § 50 Abs. 2 Satz 1 [X.] maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag ausgegangen ist. 13 1. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdeerwiderung ist die [X.] Marke allerdings von [X.] aus nicht unterscheidungskräftig [X.] von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]. 14 a) Dem Wortbestandteil "Kinder" der angegriffenen Marke fehlt für die Ware "Schokolade" wegen der die Zielgruppe der Abnehmer der Produkte [X.] Bezeichnung jegliche Unterscheidungskraft [X.] von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ([X.] 156, 112, 122 - Kinder I). Jegliche Unterscheidungskraft fehlt einer Bezeichnung nicht nur dann, wenn es um eine Beschreibung konkre-ter Merkmale der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen [X.] von § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] geht, sondern auch dann, wenn es sich um ein gebräuch-liches Wort der [X.] handelt, das vom Verkehr stets nur als [X.] und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird ([X.], [X.] v. 28.8.2003 - I ZB 6/03, [X.], 1050 f. = WRP 2003, 1429 - [X.]). Der Wortbestandteil "Kinder" der angegriffenen Marke beschreibt allgemein den möglichen [X.] der Produkte, so dass es nicht darauf ankommt, [X.] Waren die Markeninhaberin herstellt und vertreibt und ob diese - wie die Rechtsbeschwerdeerwiderung geltend macht - auch von Erwachsenen verzehrt werden ([X.], [X.]. v. [X.], [X.], 1066 [X.]. 31 = [X.], 1466 - Kinderzeit; [X.]. v. [X.], [X.], 1071 [X.]. 25 = [X.], 1461 - Kinder II). b) Das [X.] ist davon ausgegangen, dass die Ausge-staltung der angegriffenen Marke mit einem gegenüber den nachfolgenden [X.] vergrößerten und in der Farbe Schwarz gehaltenen [X.] - 6 - buchstaben der Marke keine Unterscheidungskraft verleiht. Auch diese [X.] lassen keinen Rechtsfehler erkennen. 16 Zwar kann eine Wort-/Bildmarke, deren Wortbestandteil nicht unterschei-dungskräftig ist, aufgrund der Gesamtgestaltung über Unterscheidungskraft ver-fügen, wenn die graphischen Elemente ihrerseits charakteristische Merkmale aufweisen, in denen der Verkehr einen Herkunftshinweis sieht. Einfache graphi-sche Gestaltungselemente oder Verzierungen des [X.], an die sich der Verkehr durch häufige werbemäßige Verwendung gewöhnt hat, reichen jedoch nicht aus, um in Kombination mit einem nicht unterscheidungskräftigen Wortbe-standteil dem [X.] Unterscheidungskraft zu verschaffen ([X.], [X.] v. 28.6.2001 - I ZB 58/98, [X.], 1153 = [X.], 1201 - anti [X.]; [X.] v. 21.2.2008 - [X.], [X.], 710 [X.]. 20 = [X.], 1087 - [X.]). Das [X.] hat angenommen, dass es angesichts des glatt beschreibenden Charakters des [X.] erheblicher gestalterischer Elemente bei dem Zeichen "Kinder" bedurfte, um sich dem Verkehr von [X.] aus als Herkunftshinweis einzuprägen. Dies ist aus Rechtsgründen ebenso we-nig zu beanstanden wie die weitere Feststellung des [X.]s, dass die Gestaltungselemente der angegriffenen Marke diesen Anforderungen nicht genügen. 17 2. Das [X.] ist davon ausgegangen, die angegriffene Marke sei deshalb nicht zu löschen, weil das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag nachweislich durch Verkehrsdurchsetzung [X.] von § 8 Abs. 3 [X.] über-wunden worden sei. Aus den von der Markeninhaberin belegten Verwendungs-beispielen ergebe sich ohne weiteres, dass die Streitmarke nach Art einer 18 - 7 - Dach- oder Zweitmarke eingesetzt worden sei. Eine derart benutzte Kennzeich-nung könne Gegenstand einer eigenständigen Verkehrsdurchsetzung sein. Die von der Markeninhaberin vorgelegten demoskopischen Untersuchungen der [X.] vom Februar 2001 und Januar 2004 belegten die erforder- liche Verkehrsdurchsetzung. Aus der Umfrage für Februar 2001 ergebe sich ein positiver Zuordnungsgrad von 80,5%, der sich nach Abzug einer Fehlertoleranz von 3,2% auf 77,3% ermäßige. Aus der weiteren Umfrage für Januar 2004 folge ein entsprechender Zuordnungsgrad von 77,6%, der nach Berücksichtigung der Fehlertoleranz von 3,8% noch 73,8% ausmache. Diese Werte reichten aus, um eine Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke zu belegen. Diese [X.] halten der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. a) Das [X.] hat zu Recht angenommen, dass eine Ver-kehrsdurchsetzung als Herkunftshinweis grundsätzlich eine Verwendung der Kennzeichnung als Marke, also eine markenmäßige und damit nicht lediglich eine beschreibende Verwendung voraussetzt. Die Tatsache, dass die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen herrührend er-kannt wird, muss auf der Benutzung des Zeichens als Marke beruhen, also auf einer Benutzung, die dazu dient, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend identifizieren können (vgl. [X.], [X.]. v. 18.6.2002 - [X.]/99, [X.]. 2002, [X.] = GRUR 2002, 804 [X.]. 64 = [X.], 924 - [X.]/[X.]; [X.] [X.], 669 [X.]. 18 - [X.]). Dazu muss die Marke nicht notwendig [X.] benutzt werden. Nach der Rechtsprechung des [X.] und des [X.] kann eine Marke vielmehr infol-ge ihrer Benutzung als Teil einer komplexen Kennzeichnung oder in Verbindung mit anderen Marken Unterscheidungskraft erlangen ([X.], [X.]. v. 7.7.2005 - [X.]/03, [X.]. 2005, [X.] = [X.], 763 [X.]. 30 - [X.]/[X.]; [X.] [X.], 710 [X.]. 38 - [X.]). 19 - 8 - b) Davon ist auch das [X.] ausgegangen und hat [X.] einer Reihe von Verwendungsbeispielen festgestellt, dass die Markenin-haberin die angegriffene Marke als hervorgehobenen Bestandteil einer Kenn-zeichenkombination oder in deutlich von den übrigen [X.] [X.] Form in der Art einer Dach- oder Zweitmarke eingesetzt hat. 20 21 Gegen diese Feststellungen wendet sich die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg mit der Begründung, die angegriffene Marke beherrsche den [X.] nicht; die übrigen Phantasiebezeichnungen - wie etwa "[X.]", "Prof. [X.]", "bueno" oder "country" - träten in [X.] nicht hinter der angegriffenen Marke zurück. Auf diese Erwägungen der Rechtsbeschwerde kommt es nicht an. [X.] ist vielmehr, ob die angegriffene Marke eine gewisse Selbständigkeit aufweist und infolgedessen die maßgeblichen Verkehrskreise den fraglichen Bestandteil als eigenständigen Hinweis auf die Herkunft der so gekennzeichne-ten Ware aus einem Unternehmen auffassen ([X.], [X.] v. 13.5.1969 - [X.], [X.], 75, 77 - Streifenmuster; [X.] [X.], 710 [X.]. 38 - [X.]). Von einer entsprechenden Selbständigkeit der angegriffenen Marke bei der Verwendung mit den weiteren [X.] ist das Bundespa-tentgericht ausgegangen. Es hat festgestellt, die Marke "Kinder" werde von der Markeninhaberin in der Art einer Dach- oder Zweitmarke verwendet. Gegen diese Feststellungen erinnert die Rechtsbeschwerde nichts. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich. 22 c) Das [X.] hat weiter angenommen, dass für den Zeit-punkt der Entscheidung über den Löschungsantrag die erforderliche Verkehrs-durchsetzung in der Gesamtbevölkerung bewiesen sei. Diese Beurteilung des [X.]s hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand. 23 - 9 - aa) Die Frage, ob eine Marke infolge Benutzung Unterscheidungskraft [X.] des § 8 Abs. 3 [X.] erlangt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beantworten, die zeigen können, dass die Marke über die Eignung verfügt, die fraglichen Dienstleistungen als von einem bestimmten Un-ternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Dienstleistung damit von den Leistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. [X.], [X.]. [X.] - [X.] und 109/97, [X.]. 1999, [X.] = GRUR 1999, 723 [X.]. 54 - [X.], zu Art. 3 Abs. 3 [X.]; [X.] [X.], 710 [X.]. 26 - [X.]). Dabei kann für die Feststellung des im Einzelfall erforderlichen [X.]s nicht von festen Prozentsätzen ausgegangen werden, auch wenn - sofern nicht besondere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen - die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht unterhalb von 50% angesetzt werden kann (vgl. [X.], [X.] [X.] - I ZB 54/98, [X.], 1042, 1043 = [X.], 1205 - [X.] UND [X.]; [X.] v. 25.10.2007 - I ZB 22/04, [X.], 510 [X.]. 23 = [X.], 791 - [X.]). Handelt es sich jedoch um einen Begriff, der die fraglichen Dienstleis-tungen ihrer Gattung nach glatt beschreibt, kommt eine Verkehrsdurchsetzung erst bei einem deutlich höheren [X.] in Betracht ([X.], [X.] v. 19.1.2006 - [X.], [X.], 760 [X.]. 20 = [X.], 1130 - [X.]). Denn ein sehr bekannter beschreibender Begriff kann Unterschei-dungskraft [X.] des Art. 3 Abs. 3 [X.] (§ 8 Abs. 3 [X.]) nur bei einer langen und intensiven Benutzung der Marke erlangen (für eine sehr bekannte geographische Herkunftsangabe [X.] GRUR 1999, 723 [X.]. 50 - [X.]; [X.], Markenrecht, 3. Aufl., § 8 Rdn. 436d). Dementsprechend hat der Senat auch nach Inkrafttreten des [X.]es im Einzelfall eine sehr hohe oder eine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung als notwendig angesehen (vgl. [X.] 156, 112, 125 - Kinder I; [X.] [X.], 760 [X.]. 24 - [X.]; [X.], 669 [X.]. 25 - [X.]; ebenso [X.] in [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 8 Rdn. 331; v. Gamm in Büscher/[X.]/[X.], Gewerblicher 24 - 10 - Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 8 Rdn. 54; [X.], [X.] und Kennzeichenrecht Rdn. 663; a.[X.] in v. Schultz, Marken-recht, 2. Aufl., § 8 [X.] Rdn. 187). 25 [X.]) Von diesen Maßstäben ist auch das [X.] ausgegan-gen. Es hat das Vorliegen einer Verkehrsdurchsetzung rechtsfehlerfrei bejaht. 26 Für die Feststellung des [X.]s ist auf die Gesamtbevölke-rung abzustellen, weil diese bei den Waren des [X.], zu denen Schokoladenprodukte gehören, zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählt (vgl. [X.] [X.], 760 [X.]. 22 - [X.]). Ob hiervon diejenigen Teile der Befragten auszunehmen sind, die keinerlei Bezug zu Schokoladenwaren ha-ben, kann offenbleiben. Die auf die Gesamtheit der Befragten bezogenen Werte zum [X.] der angegriffenen Marke reichen für die Annahme ei-ner Verkehrsdurchsetzung aus. (1) Nach dem [X.] für Februar 2001, für das 1.250 Personen interviewt wurden, ist die angegriffene Marke in der schwarz/roten Gestaltung 96,1% der gesamten Befragten im Zusammenhang mit Schokolade bekannt. 82,2% der Befragten fassen das in Rede stehende Zeichen als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen auf. 71,9% der Befragten ordnen die angegriffene Marke unmittelbar oder mittelbar über andere Marken der Markeninhaberin zu. Hinzuzurechnen sind diejenigen Befragten, die die angegriffene Marke als Hin-weis auf ein bestimmtes Unternehmen auffassen, das Unternehmen aber na-mentlich nicht benennen können. Dagegen haben diejenigen Befragten, die das Zeichen, dessen Verkehrsdurchsetzung in Rede steht, einem anderen aus-drücklich benannten Unternehmen zuordnen, bei der Beurteilung der Verkehrs-durchsetzung des Zeichens zugunsten eines bestimmten Unternehmens außer Betracht zu bleiben (vgl. [X.] [X.], 1066 [X.]. 36 - Kinderzeit; [X.] aaO 27 - 11 - § 8 Rdn. 423; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 8 Rdn. 315 und Rdn. 354; Büscher in Büscher/[X.]/[X.] aaO § 14 [X.] Rdn. 214; a.[X.], [X.], 367, 371: Außerachtlassung nur bei massiven Fehlzuord-nungen). 28 Danach ist der Zuordnungsgrad von 71,9% für Februar 2001 um die 8,6% der Befragten zu erhöhen, die die angegriffene Marke als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen auffassen, ohne die Markeninhaberin oder ein Dritt-unternehmen anzugeben. (2) Nach dem [X.] für Januar 2004, dem ebenfalls die farblich und graphisch gestaltete angegriffene Marke zugrunde lag und für das 1.000 Personen interviewt wurden, ist 96,5% der Gesamtheit der Befragten das angegriffene Zeichen bekannt. 82,4% der Gesamtheit der Befragten fassten das Zeichen als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen auf. Auf die Frage nach dem Namen des Unternehmens ordneten 51,9% der Befragten die ange-griffene Marke unmittelbar oder mittelbar der Markeninhaberin zu. Weitere 25,7% der Befragten, die das Zeichen als Hinweis auf ein bestimmtes Unter-nehmen auffassten, konnten den Markeninhaber nicht angeben. Dieser Anteil der Befragten ist zu den 51,9% zu addieren, die die Streitmarke unmittelbar oder mittelbar der Markeninhaberin zuordnen konnten. Dagegen haben 4,8% der Befragten im Hinblick auf die erfolgte Fehlzuordnung außer Betracht zu bleiben. Daraus folgt ein [X.] von 77,6% (51,9% zuzüglich 25,7% oder 82,4% abzüglich 4,8%). 29 (3) Gegen diese Werte, die das [X.] der Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung für den Zeitpunkt der Entscheidung über den [X.] zugrunde gelegt und noch um Fehlertoleranzen bereinigt hat, wendet sich die Rechtsbeschwerde mit der Begründung, die Stichproben von 30 - 12 - 1.000 bzw. 1.250 Befragten seien nicht repräsentativ. Die [X.] sei nicht zutreffend für das Zeichen "Kinder" in Alleinstellung ermittelt [X.]. Die Eingangsfrage, ob dem Befragten die in Rede stehende Bezeichnung "Kinder" im Zusammenhang mit Schokolade bekannt sei, erwecke unwillkürlich Assoziationen zum Produkt "Kinder [X.]". Diesen Ausführungen kann nicht beigetreten werden. Das [X.] hat angenommen, dass für die Ermittlung des [X.]es eine Stichprobe im Umfang von 1.000 bzw. 1.250 Be-fragten ausreichend ist (ebenso Hasselblatt/[X.], [X.] Anwalts-handbuch Gewerblicher Rechtsschutz, 3. Aufl., § 9 Rdn. 31-33; [X.], [X.], 367, 373). Das lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die Rechtsbeschwerde zeigt weder unter rechtlichen noch statistischen [X.] auf, warum eine größere Stichprobe für die Feststellung des [X.] erforderlich sein soll. 31 (4) Auch die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen die gewählte [X.] und gegen die demoskopische Ermittlung des [X.]es der angegriffenen Marke in Alleinstellung greifen nicht durch. Zwar hat der [X.] verschiedentlich auf den unter Umständen begrenzten Wert von Verkehrs-befragungen hingewiesen, mit denen der [X.] eines isolierten [X.] ermittelt werden soll, der bislang nur in Kombination mit anderen Elementen verwendet worden ist (vgl. [X.], [X.]. v. 23.6.1967 - [X.] 54/66, [X.], 371, 376 - [X.]; [X.]. v. 12.7.1967 - [X.] 47/65, [X.], 581, 584 - [X.]). Diese besonderen Schwierigkeiten bei der Ermittlung des [X.]es bestehen vorliegend aber nicht, weil nach den Feststellungen des [X.]s die angegriffene Marke durch die Verwendung in der Art einer Dach- oder Zweitmarke bereits aufgrund der [X.] eine gewisse Selbständigkeit aufweist. 32 - 13 - Gegen die gewählte Fragestellung bestehen im Streitfall ebenfalls keine Bedenken. Die Eingangsfrage nach der Bekanntheit der angegriffenen Marke im Zusammenhang mit der beanspruchten Ware entspricht der Richtlinie des [X.] für die Prüfung von Markenanmeldungen ([X.] 2005, 245 Abschnitt IV 5.17). Dass dadurch im vorliegenden Fall Asso-ziationen zu der weiteren Bezeichnung "Kinder [X.]" nicht ausge-schlossen werden können, ist unschädlich. Dies ist Folge der Kennzeichnungs-kraft der mit der angegriffenen Marke und weiteren Bezeichnungen gebildeten Markenfamilie, zu der auch die Bezeichnung "Kinder [X.]" gehört. 33 (5) Die Rechtsbeschwerde wendet sich weiter dagegen, dass das [X.] diejenigen Befragten zugunsten der Markeninhaberin berück-sichtigt hat, die auf die Frage nach dem Namen der Firma oder von Produkten dieser Firma "Kinderschokolade" angegeben haben. Sie meint, es könne trotz der Bekanntheit des Produkts "Kinder [X.]" der Markeninhaberin nicht ausgeschlossen werden, dass ein ins Gewicht fallender Anteil dieser Be-fragten nicht den Produktnamen, sondern die Produktgattung "Schokolade für Kinder" gemeint habe. Dem kann nicht zugestimmt werden. 34 Die [X.] für Februar 2001 und Januar 2004 weisen keine An- gaben mit der Bezeichnung "Schokolade für Kinder" auf. Daraus hat das [X.] gefolgert, dass diese Bezeichnung nicht genannt worden ist und es keinen Anhalt dafür gibt, dass auf die gezielte Frage nach Firmen- oder Produktnamen ein Teil der Befragten zwar "Kinderschokolade" gesagt, aber "Schokolade für Kinder" gemeint hat. Diese tatrichterliche Würdigung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. 35 (6) Das [X.] hat von dem ermittelten [X.] für Februar 2001 von 80,5% und Januar 2004 von 77,6% Abzüge für [X.] - 14 - lertoleranzen vorgenommen. Ausgehend von einer 95%igen Wahrscheinlichkeit und der Stichprobe von 1.250 Befragten der ersten demoskopischen Erhebung (Februar 2001) und 1.000 Befragten der zweiten Erhebung (Januar 2004) hat es unter Heranziehung einer Tabelle für den [X.] eine Fehlerto-leranz von 3,2% (Gutachten Februar 2001) und 3,8% (Gutachten Januar 2004) ermittelt. Nach dieser Tabelle liegt der [X.] mit 95%iger Wahr-scheinlichkeit zwischen 77,3% und 83,7% (80,5% +/- 3,2%) für Februar 2001 und zwischen 73,8% und 81,4% (77,6% +/- 3,8%) für Januar 2004. Im Hinblick auf die Fehlertoleranzen hat das [X.] seiner Beurteilung den jeweils unteren Wert von 77,3% und 73,8% zugrunde gelegt. Die Frage, ob die Fehlertoleranzen durch Abzüge zu berücksichtigen sind, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Auch bei deren Berück-sichtigung verbleibt ein [X.] von 77,3% (Februar 2001) und von 73,8% (Januar 2004). 37 Das [X.] hat diese Werte für die Annahme einer Ver-kehrsdurchsetzung [X.] von § 8 Abs. 3 [X.] im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag als ausreichend angesehen. Das hält der rechtli-chen Nachprüfung stand. 38 Ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerde für ihre gegenteilige Auf-fassung auf die [X.]rechtsprechung, nach der für eine Verkehrsdurchsetzung des reinen Wortzeichens "Kinder" wegen der die [X.]e glatt [X.] Angabe eine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung [X.] ist (vgl. [X.] 156, 112, 125 - Kinder I). Im Streitfall ist die Verkehrsdurch-setzung der Wort-/Bildmarke "Kinder" in der konkreten graphischen und farbli-chen Gestaltung zu beurteilen. Für die Verkehrsdurchsetzung dieser Marke hat das [X.] zu Recht einen deutlich über 70% liegenden [X.] - 15 - setzungsgrad genügen lassen. Der Schutzbereich der Marke erfasst ohne Ver-kehrsdurchsetzung des reinen [X.] "Kinder" regelmäßig keine Drittmarken, die neben weiteren kennzeichnungskräftigen Elementen den nicht unterscheidungskräftigen Wortbestandteil "Kinder" auf dem in Rede stehenden Warengebiet enthalten (vgl. [X.] [X.], 1066 [X.]. 54 und 57 - Kinderzeit; [X.], 1071 [X.]. 42 f. und 49 - Kinder II). Es besteht deshalb kein Anlass, einen höheren als den vom [X.] festgestellten [X.] der Verkehrsdurchsetzung [X.] von § 8 Abs. 3 [X.] zugrunde zu le-gen. D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 [X.]. 40 Bornkamm Pokrant Büscher
Bergmann [X.] Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 17.05.2006 - 32 W(pat) 39/03 -