Bundesgerichtshof, Beschluss vom 08.02.2022, Az. 3 StR 458/21

Das [X.] hat den Angeklagten wegen der "unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige" in drei Fällen sowie wegen "Bestimmens Minderjähriger zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln" in 14 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und drei Monaten verurteilt, die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrer auf den [X.] eines Teils der Gesamtfreiheitsstrafe vor der Unterbringung beschränkten und auf die Sachbeschwerde gestützten Revision, dass eine Entscheidung über den [X.] unterblieben ist. Während die Staatsanwaltschaft mit ihrer vom [X.] vertretenen Revision in vollem Umfang Erfolg erzielt, hat das Rechtsmittel des Angeklagten den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I. Revision des Angeklagten

1. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

2. Der Schuldspruch bedarf der aus der [X.] ersichtlichen Korrektur.

a) Der Angeklagte hat sich im Fall II. 4. der Urteilsgründe (Tat 3) nicht wegen Abgabe, sondern wegen [X.] von Betäubungsmitteln an Minderjährige gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG strafbar gemacht.

aa) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen übergab der 32-jährige Angeklagte einem 15 Jahre alten Schüler in Kenntnis dessen Alters bei einem Zusammentreffen in einem Park von ihm selbst gebackene Muffins und Kekse zum sofortigen [X.] vor Ort. Dabei verschwieg er dem Jugendlichen, dass er bei der Herstellung dem Teig Cannabis beigefügt hatte. Dieser verzehrte die Backwaren direkt nach deren Erhalt in Unkenntnis des Umstandes, dass sie Betäubungsmittel enthielten. [X.] später geriet er in einen massiven Rauschzustand, der zu seiner Einlieferung in ein Krankenhaus führte.

bb) Eine Abgabe von Betäubungsmitteln im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG ist jede Gewahrsamsübertragung an eine andere Person zur freien Verfügung. An einer solchen fehlt es, wenn Betäubungsmittel - wie im Fall II. 4. der Urteilsgründe - zum sofortigen Gebrauch an Ort und Stelle hingegeben werden; in dieser Konstellation liegt vielmehr die Tatbestandsvariante des Überlassens zum unmittelbaren Verbrauch vor (vgl. [X.], Beschluss vom 23. März 2021 - 3 StR 19/21, juris Rn. 8; Urteil vom 22. November 2016 - 1 StR 329/16, juris Rn. 23; Beschlüsse vom 14. April 2015 - 5 [X.], [X.], 218; vom 8. Juli 1998 - 3 StR 241/98, [X.], 347; [X.]/[X.]/[X.], BtMG, 10. Aufl., § 29 Rn. 830, 1205; [X.] BtMG/[X.], [X.]., § 29a Rn. 5.2; MüKoStGB/[X.], 4. Aufl., § 29a BtMG Rn. 19; [X.]/[X.]/[X.], BtMG, 6. Aufl., § 29 Rn. 1542 f.).

Dies gilt auch dann, wenn der Täter - wie hier - dem Minderjährigen ein Lebensmittel zum sofortigen Verzehr übergibt, dabei verschweigt, dass dieses Betäubungsmittel enthält und der Empfänger das Rauschgift daher unwissentlich konsumiert. In einer solchen Fallkonstellation ist kein Verabreichen von Betäubungsmitteln im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG gegeben.

Die Abgrenzung der Tatbestandsvariante des [X.] von derjenigen der [X.] bestimmt sich allein nach dem äußeren Geschehensablauf. Ein Verabreichen ist gegeben, wenn der Täter dem Empfänger das Betäubungsmittel ohne dessen aktive Mitwirkung zuführt, etwa durch Injizieren, Einreiben oder Einflößen (Fremdapplikation; vgl. [X.] BtMG/Hochstein, [X.]., § 29 Rn. 584; [X.]/[X.]/[X.], BtMG, 10. Aufl., § 29 Rn. 1198; [X.]/[X.]/[X.], BtMG, 6. Aufl., § 29 Rn. 1538). [X.] der Täter dagegen einer anderen Person Betäubungsmittel und führt diese sie sich eigenständig zu (Eigenapplikation), unterfällt die Tat der Variante der [X.] ([X.] BtMG/Hochstein, [X.]., § 29 Rn. 588; [X.]/[X.]/[X.], BtMG, 10. Aufl., § 29 Rn. 1206; [X.]/[X.]/[X.], BtMG, 6. Aufl., § 29 Rn. 1544). Darauf, ob der Empfänger Kenntnis davon hat, dass er ein Betäubungsmittel konsumiert, kommt es demgegenüber nicht an ([X.]/[X.]/[X.], BtMG, 10. Aufl., § 29 Rn. 1207; s. auch [X.], Urteil vom 29. April 2009 - 1 StR 518/08, [X.]St 53, 288 Rn. 4; aA MüKoStGB/[X.], 4. Aufl., § 29 Rn. 1225 f.; [X.] BtMG/[X.], [X.]., § 30 Rn. 75; [X.]/[X.]/[X.], BtMG, 6. Aufl., § 29 Rn. 1538). Schon begrifflich liegt es nahe, die Tatbestandsvariante des [X.] auf Fälle der Beibringung ohne aktive Mitwirkung des Empfängers zu beschränken und Taten, bei denen der Empfänger ein ihm vom Täter übergebenes Betäubungsmittel sich selbst zuführt, als Überlassung von Betäubungsmitteln zum Verbrauch zu erfassen.

cc) Der [X.] ändert den Schuldspruch entsprechend ab (§ 354 Abs. 1 StPO analog). § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Es ist angesichts des unveränderten Strafrahmens und der weiteren Umstände auszuschließen, dass das [X.] bei zutreffender rechtlicher Würdigung im Fall II. 4. der Urteilsgründe eine geringere Einzelstrafe festgesetzt hätte.

b) Hinsichtlich sämtlicher abgeurteilten Delikte ist zudem die Bezeichnung als "unerlaubt" entbehrlich, da Straftaten nach dem [X.] ausschließlich den unerlaubten Umgang mit Betäubungsmitteln betreffen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 23. März 2021 - 3 StR 19/21, juris Rn. 8; vom 9. Februar 2021 - 3 StR 449/20, juris Rn. 3 mwN).

3. Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende materiell-rechtliche Überprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch im Übrigen, zum Strafausspruch, zur Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB und zur Entscheidung über die Einziehung des Wertes von Taterträgen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

4. Jedoch hat die [X.] rechtsfehlerhaft die Anordnung des [X.]s eines Teils der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe vor der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unterlassen.

a) Nach § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB soll das Gericht bei der Anordnung einer Unterbringung in einer Entziehungsanstalt neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bestimmen, dass ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist. Hiervon darf das Gericht nur absehen und es beim [X.] der Maßregel nach § 67 Abs. 1 StGB belassen, wenn dadurch aus gewichtigen Gründen des Einzelfalles eher ein Therapieerfolg zu erwarten ist (vgl. [X.], Beschluss vom 18. September 2018 - 3 StR 329/18, NStZ-RR 2019, 10). Derartige Anhaltspunkte zeigen die Urteilsgründe nicht auf. Vielmehr ist ihnen zu entnehmen, dass die [X.] einen Teilvorwegvollzug der Gesamtfreiheitsstrafe gemäß § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB anordnen wollte, dessen Tenorierung jedoch versehentlich unterlassen hat.

Der Teil der nach § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB vorweg zu vollstreckenden Strafe ist so zu bemessen, dass nach seiner Vollziehung und einer anschließenden Unterbringung eine Entlassung des Verurteilten zum [X.] grundsätzlich möglich ist (§ 67 Abs. 2 Satz 3, Abs. 5 Satz 1 StGB). Zwar hat die [X.] die Regelung des § 67d Abs. 1 Satz 3 StGB nicht in den Blick genommen und ist daher zu Unrecht davon ausgegangen, die zulässige Höchstdauer einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt liege bei zwei Jahren (vgl. [X.], Beschlüsse vom 9. Februar 2021 - 3 [X.], juris; vom 14. Juni 2017 - 3 StR 97/17, [X.], 310; vom 15. März 2017 - 2 [X.], [X.], 139; [X.], StGB, 69. Aufl., § 67 Rn. 11c, § 67d Rn. 6). Sie ist aber unabhängig davon - der Einschätzung des gemäß § 246a Abs. 1 Satz 2 StPO gehörten psychiatrischen Sachverständigen folgend - frei von [X.] zu der Feststellung gelangt, dass die voraussichtliche Therapiedauer bei dem Angeklagten zwei Jahre beträgt. Bei der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und drei Monaten, damit einer [X.] von vier Jahren, einem Monat und zwei Wochen sowie einer Therapiedauer von zwei Jahren ergibt sich mithin ein [X.] von zwei Jahren, einem Monat und zwei Wochen. Entgegen der Auffassung der [X.], die in den Urteilsgründen eine Berechnung des von ihr gewollten teilweisen [X.]s vorgenommen hat, hat die erlittene Untersuchungshaft bei der Bestimmung von dessen Dauer außer Betracht zu bleiben (vgl. [X.], Beschlüsse vom 10. August 2021 - 3 StR 250/21, juris Rn. 2; vom 10. Dezember 2019 - 3 [X.], juris Rn. 2; vom 6. März 2019 - 3 StR 29/19, juris Rn. 2; vom 22. März 2018 - 1 [X.], juris Rn. 3 mwN; vom 14. Januar 2014 - 1 StR 531/13, [X.]R StGB § 67 Abs. 2 Satz 3 Berechnung 2 Rn. 7; [X.], StGB, 69. Aufl., § 67 Rn. 9a, 11a mwN). Die nach § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB gebotene Anrechnung der Untersuchungshaft auf den vor der Unterbringung zu vollziehenden Teil der Strafe nimmt die Vollstreckungsbehörde im Vollstreckungsverfahren vor.

b) Da die [X.] die Grundlagen für die Bestimmung der Dauer des [X.]s rechtsfehlerfrei festgestellt hat, kann der [X.] in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO die Anordnung des teilweisen [X.]s nachholen und den Tenor entsprechend ergänzen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 22. März 2018 - 1 [X.], juris Rn. 5; vom 14. Januar 2014 - 1 StR 531/13, [X.]R StGB § 67 Abs. 2 Satz 3 Berechnung 2 Rn. 9; vom 15. November 2007 - 3 [X.], [X.]R StPO § 354 Abs. 1 [X.] 1 Rn. 6 f.; MüKoStGB/[X.], 4. Aufl., § 67 Rn. 95 mwN).

c) Der [X.] ist nicht wegen des Verschlechterungsverbots (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) gehindert, die Anordnung des teilweisen [X.]s auf eine Angeklagtenrevision hin zu treffen; zudem kann er durch Beschluss (insofern gemäß § 349 Abs. 4 StPO) entscheiden. Denn diese Anordnung ergeht zu Gunsten des Angeklagten, weil die gesetzlichen Regelungen über die Vollstreckungsreihenfolge auch der Sicherung des Therapieerfolges dienen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 15. Januar 2020 - 1 StR 601/19, juris Rn. 5; vom 22. März 2018 - 1 [X.], juris Rn. 5; vom 24. Juni 2014 - 1 [X.], [X.], 368; vom 14. Januar 2014 - 1 StR 531/13, [X.]R StGB § 67 Abs. 2 Satz 3 Berechnung 2 Rn. 10; vom 6. März 2012 - 1 StR 40/12, juris; vom 21. August 2007 - 3 [X.], juris Rn. 4; s. auch [X.], Beschlüsse vom 28. Juli 2020 - 6 [X.]/20, juris; vom 16. Dezember 2008 - 4 [X.], [X.], 105: keine Beschwer des Angeklagten).

II. Revision der Staatsanwaltschaft

1. Die Beschränkung der Revision der Staatsanwaltschaft auf die unterlassene Anordnung des [X.]s eines Teils der Gesamtfreiheitsstrafe vor der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt ist wirksam. Denn die Dauer des [X.]s hängt gemäß § 67 Abs. 2 Satz 3, Abs. 5 Satz 1 StGB allein von der Höhe der verhängten Strafe und der voraussichtlichen Dauer der Unterbringung gemäß § 64 StGB ab. Der [X.] kann daher nach dem inneren Zusammenhang des Urteils grundsätzlich losgelöst von seinem nicht angefochtenen Teil rechtlich und tatsächlich unabhängig beurteilt werden, ohne eine Überprüfung des Urteils im Übrigen erforderlich zu machen (vgl. [X.], Urteil vom 12. März 2020 - 4 StR 537/19, juris Rn. 5 ff.; Beschlüsse vom 14. Januar 2014 - 1 StR 531/13, [X.], 107, 108; vom 14. Februar 2012 - 3 StR 7/12, [X.], 587, 588; vom 18. Dezember 2007 - 3 [X.], [X.], 48, 49). Das ist zwar dann nicht der Fall, wenn die Erfolgsaussicht der Unterbringung oder eine sonstige Voraussetzung der Maßregel rechtsfehlerhaft bejaht worden ist, weil sich dann kein angemessener Zeitraum für eine Therapie bemessen lässt ([X.], Urteil vom 12. März 2020 - 4 StR 537/19, juris Rn. 7; Beschlüsse vom 14. Januar 2014 - 1 StR 531/13, [X.], 107, 108; vom 14. Februar 2012 - 3 StR 7/12, [X.], 587, 588; vom 18. Dezember 2007 - 3 [X.], [X.]R StPO § 344 Abs. 1 Beschränkung 18 Rn. 6 f.; [X.], StGB, 69. Aufl., § 67 Rn. 4a). Hier aber sind nicht nur die Voraussetzungen für eine Unterbringung im Sinne des § 64 Satz 2 StGB, sondern auch die voraussichtliche Therapiedauer von zwei Jahren vom [X.] rechtsfehlerfrei festgestellt worden.

2. Aus den vorgenannten Gründen beanstandet die Staatsanwaltschaft zu Recht das Fehlen einer Anordnung über den [X.]. Der [X.] holt die Entscheidung daher auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft hin nach.

3. Über die Revision der Staatsanwaltschaft kann der [X.] gleichfalls - wie vom [X.] beantragt - durch Beschluss gemäß § 349 Abs. 4 StPO entscheiden, weil die Anordnung des [X.]s - wie dargetan - zu Gunsten des Angeklagten ergeht (vgl. [X.], Beschluss vom 14. Januar 2014 - 1 StR 531/13, [X.]R StGB § 67 Abs. 2 Satz 3 Berechnung 2 Rn. 10).

III. [X.] folgt hinsichtlich des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft aus § 473 Abs. 2 Satz 2 StPO und bezüglich der Revision des Angeklagten aus § 473 Abs. 1 und 4 StPO. Angesichts des geringen Teilerfolgs seiner Revision ist es nicht unbillig, ihn mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels zu belasten.