Bundesgerichtshof, Beschluss vom 24.03.2020, Az. 4 StR 523/19

Das [X.] hat den Angeklagten wegen „bandenmäßiger Einfuhr und Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in einem weiteren Fall“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sieben Monaten verurteilt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt und einen [X.] der Gesamtfreiheitsstrafe „von weiteren zwei Monaten“ angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel führt ‒ auch hinsichtlich der nichtrevidierenden Mitangeklagten ‒ zu den aus der [X.] ersichtlichen Änderungen im Schuldspruch und zur Änderung des Ausspruchs über die Dauer des [X.]s. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Nach den Feststellungen des [X.]s kam der Angeklagte im [X.] mit der Mitangeklagten [X.]          und dem ehemaligen Mitangeklagten [X.]          überein, fortgesetzt Heroin aus den [X.] nach [X.] einzuführen. Die Betäubungsmittel waren jeweils von Anfang an zu 70 % für den gewinnbringenden Verkauf durch den Angeklagten und die Mitangeklagte [X.]          und zu 30 % für deren Eigenkonsum bestimmt. [X.]           kam lediglich die Aufgabe als Fahrer bis zur [X.] zu. Der Angeklagte organisierte die [X.] in den [X.] und die Einfuhrfahrten. Die Mitangeklagte [X.]         führte aufgrund dieser Abreden von Mitte 2018 bis Oktober 2018 in drei Fällen jeweils 100 g Heroin mit einem Wirkstoffgehalt von 40 % nach [X.] ein. In einem weiteren Fall bediente sich der Angeklagte des [X.]          als Fahrer und führte am 3. Oktober 2018 weitere 100,84 g Heroin mit einer Wirkstoffmenge von 49,6 g [X.] nach [X.] ein.

Die konkurrenzrechtliche Bewertung dieser Fälle hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Schuldsprüche sind daher wie aus der [X.] ersichtlich zu ändern.

1. a) Soweit die einzuführenden Heroinmengen zum gewinnbringenden Verkauf bestimmt waren, verbindet der hierdurch erfüllte Tatbestand des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Sinne von § 30a Abs. 1 BtMG alle im Rahmen desselben Güterumsatzes aufeinander folgenden Teilakte vom Erwerb bis zur Veräußerung einschließlich der unerlaubten Einfuhr zu einer einzigen Tat im Sinne einer Bewertungseinheit (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Beschluss vom 13. Juli 1994 - 3 [X.], [X.]R BtMG § 30a Konkurrenzen 1; Beschluss vom 7. Oktober 2003 - 1 [X.]). Hinsichtlich des auf die [X.] entfallenden Anteils der Betäubungsmittel ist deshalb eine tateinheitliche Verurteilung wegen bandenmäßiger Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht möglich (vgl. [X.], Beschluss vom 6. November 2012 - 4 StR 440/12, Rn. 4).

b) Eigenständige Bedeutung erlangt die bandenmäßige Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringe Menge indes insoweit, als ein Teil der Betäubungsmittel für den Eigenkonsum der Angeklagten bestimmt war. Die Einfuhr erweist sich dann nicht als unselbständiger Teilakt des Handeltreibens, wenn - wie hier - die durch einen einheitlichen Vorgang erworbene Menge des Betäubungsmittels teils für den gewinnbringenden Weiterverkauf und teils für den Eigenkonsum bestimmt ist (vgl. [X.], Beschluss vom 5. April 2016 - 1 StR 38/16, Rn. 13 bzgl. § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG; vgl. bereits [X.], Beschluss vom 1. März 2007 - 3 StR 55/07, [X.], 529 bzgl. § 29 BtMG; siehe auch [X.], Urteil vom 3. April 2008 - 3 StR 60/08, [X.], 471 bzgl. § 29 Abs. 1 Nr. 1 und § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG). Mit Blick auf die gleichzeitige Einfuhr einer Eigenkonsummenge steht das bandenmäßige Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge insoweit in Tateinheit mit der bandenmäßigen Einfuhr von Betäubungsmitteln (vgl. [X.], Beschluss vom 5. April 2016 - 1 StR 38/16, Rn. 12 und 14). Hinsichtlich der [X.] tritt jedoch der Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hinter der bandenmäßigen Einfuhr von Betäubungsmitteln zurück (vgl. [X.], Beschluss vom 8. Januar 1992 - 5 [X.], [X.], 320, 322; Beschluss vom 25. November 2009 ‒ 2 [X.], [X.], 119). Die Verurteilung wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hat deshalb zu entfallen.

c) Der [X.] ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht nicht entgegen, da auszuschließen ist, dass sich der umfassend geständige Angeklagte anders als geschehen verteidigt hätte. Auf den Strafausspruch hat sich die rechtliche Bewertung der Tat durch das [X.] nicht ausgewirkt.

2. Gemäß § 357 StPO ist die Berichtigung des Schuldspruchs auf die nicht revidierende Mitangeklagte [X.]          zu erstrecken, soweit sie an drei der vier Taten beteiligt war. Auch bei ihr bleibt aus den dargelegten Gründen der Strafausspruch bestehen.

3. Die Anordnung eines [X.]s von „weiteren zwei Monaten“ der Gesamtfreiheitsstrafe hat keinen Bestand. Bei der Bestimmung des teilweisen [X.]s der Strafe nach § 67 Abs. 2 StGB hat die erlittene Untersuchungshaft außer Betracht zu bleiben, weil sie im Vollstreckungsverfahren auf den vor der Unterbringung zu vollziehenden Teil der Strafe anzurechnen ist (st. Rspr.; vgl. [X.], Beschluss vom 22. März 2018 - 1 [X.], Rn. 4). Angesichts der vom [X.] bestimmten voraussichtlich erforderlichen Behandlungsdauer von zwei Jahren ist deshalb gemäß § 67 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 StGB mit Blick auf eine mögliche Strafrestaussetzung zum [X.] ein [X.] von neun Monaten anzuordnen. Der [X.] kann den [X.] entsprechend § 354 Abs. 1 StPO selbst abändern, da die Grundlagen der Bestimmung der Dauer des [X.]s rechtsfehlerfrei festgestellt sind (vgl. [X.], Beschluss vom 24. November 2015 ‒ 1 StR 494/15, Rn. 5). Der [X.] sieht davon ab auszusprechen, dass der [X.] entfällt (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 10. März 2016 - 3 StR 37/16; Beschluss vom 10. Dezember 2008 - 5 [X.], [X.], 233). Den Urteilsgründen ist zwar zu entnehmen, dass sich der Angeklagte seit dem 8. Oktober 2018 in Untersuchungshaft befindet; es bleibt jedoch unklar, ob die Untersuchungshaft seither ununterbrochen vollzogen worden ist.

4. Der geringfügige Erfolg des Rechtsmittels des Angeklagten rechtfertigt es nicht, ihn von den Kosten des Revisionsverfahrens teilweise freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO).