Bundespatentgericht, Beschluss vom 04.09.2014, Az. 28 W (pat) 102/12

Die farbige (grün, schwarz, weiß) Bildmarke

ist am 9. Juli 2009 angemeldet und am 9. September 2009 unter der Nummer 30 2009 039 677 als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register eingetragen für die Waren der

Klasse 29: Diätische Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel nicht für medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweißen, [X.]etten, [X.]ettsäuren, und Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen und Spurenelementen, einzeln oder in Kombination, soweit in Klasse 29 enthalten;

Klasse 30: Nährstoffkonzentrate als Nahrungsmittel, soweit in Klasse 30 enthalten, vorzugsweise auf der Basis von Kohlehydraten, auch unter Zusatz von Vitaminen, Mineralstoffen, Pflanzenfasern, Getreide, getrocknetem Obst und Zucker, sowohl in fester als auch in flüssiger [X.]orm, auch als diätische oder kalorienarme Erzeugnisse, nicht für medizinische Zwecke, soweit in Klasse 30 enthalten;

Klasse 32: Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer sowie andere alkoholfreie Getränke, insbesondere als Aufbaugetränke für den Sport- und [X.]itnessbereich, nicht für medizinische Zwecke soweit in Klasse 32 enthalten, insbesondere enthaltend [X.], Cholin, Inositol, Vitamine, Mineralstoffe und Zucker, [X.] und [X.]ruchtsäfte, sowie andere Präparate für die Zubereitung von Getränken, soweit in Klasse 32 enthalten, für nichtmedizinische Zwecke.

Gegen die Eintragung dieser Marke, die am 9. Oktober 2009 veröffentlicht wurde, hat die Widersprechende mit am 8. Dezember 2009 beim [X.] eingegangenem Schreiben Widerspruch erhoben, und zwar aus der jeweils für die Waren der

Klasse 05: Diätetische Nektare, [X.]ruchtsaftgetränke, fruchthaltige alkoholfreie Getränke und Gemüsetrünke für medizinische Zwecke;

Klasse 29: [X.]leisch, [X.]isch, Geflügel und Wild; [X.]leischextrakte; konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Konfitüren; Marmeladen; Brotaufstriche mit [X.]rüchten; [X.]ruchtmark;

Klasse 30: Brot, feine Back- und Konditorwaren;

Klasse 32: Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; [X.] und [X.]ruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; [X.]ruchtsaftkonzentrat; Gemüsetrünke; Gemüsesäfte; Molkegetränke, [X.]; [X.], diätetische [X.]ruchtsaftgetränke und Nektare sowie fruchthaltige alkoholfreie Getränke und Gemüsetrünke für nichtmedizinische Zwecke

am 19. Juli 2005 eingetragenen Bildmarke (schwarz/weiß) 305 19 732 (im folgenden Widerspruchsmarke zu 1)

und der am 19. Juli 2005 eingetragenen Bildmarke (schwarz/weiß) 305 19 733 (im folgenden Widerspruchsmarke zu 2)

Mit Beschluss vom 2. August 2012 hat die Markenstelle für Klasse 29 des [X.] eine Verwechslungsgefahr zwischen den sich jeweils gegenüberstehenden Marken verneint und die Widersprüche zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, die Kennzeichnungskraft der [X.] sei durchschnittlich, die sich in der Klasse 32 gegenüberstehenden Waren seien identisch, die sich in den Klassen 29 und 30 gegenüberstehenden Waren zumindest ähnlich, die jeweils zu vergleichenden Marken jedoch, selbst bei identischen Waren, nicht verwechselbar ähnlich. Die angegriffene Marke zeige ein grünes, sternförmiges Gebilde, von dessen Mitte vier Strahlen symmetrisch abgingen. [X.] sei von Adern durchzogen, die an den Enden stärker hervorträten und wie [X.] wirkten. Ebenso sei der schwarze Hintergrund von feinen grünen Adern durchzogen. Die Darstellung wirke durch die [X.]arbgestaltung und die weißen „Energieadern“ dynamisch und energetisch. Demgegenüber wirkten die sternförmigen weißen Gebilde der [X.], die sich voneinander nur durch ein [X.] bzw. Pluszeichen in der Mitte unterschieden, mit ihren vier schmalen Strahlen, die nach außen hin blasser würden, ruhig, unaufgeregt, nächtlich und stünden aufgrund dessen im Gegensatz zur dynamischen Wirkung der angegriffenen Marke. Zudem unterstütze die verschiedene [X.]arbgebung ein [X.] der Marken. Ebenso könne ein identischer Sinngehalt der Marken aufgrund der unterschiedlichen Gestaltung, selbst unter Annahme desselben Grundmotivs – [X.] vor dunklem Hintergrund – ausgeschlossen werden, wobei ein Motivschutz dem [X.] Recht fremd sei.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, mit der sie geltend macht, die von der Markenstelle vorgenommene Beurteilung der Zeichenähnlichkeit sei fehlerhaft. Das wesentliche Charakteristikum der [X.] sei das vierstrahlige [X.]enkreuz, das in [X.]r [X.]arbe auf dunklem Hintergrund abgebildet sei und aus einem rundlichen [X.] bestehe, das von einem Halo bzw. einem [X.] umgeben sei, wobei das [X.] bzw. Pluszeichen eher zurücktrete. Die Kreuzarme seien symmetrisch und leicht schräg angeordnet, würden ausgehend vom [X.] nach außen schmaler und verliefen sich schließlich im Dunkel des Hintergrunds. Die angegriffene Marke weise ebenfalls einen [X.]n vierstrahligen [X.] mit rundlichem [X.] auf dunklem Hintergrund auf. Durch die feinen [X.]n Linien im [X.] des [X.]s werde auch bei der angegriffenen Marke der Effekt eines [X.] oder eines [X.]es erzeugt. Die [X.] seien angesichts der jeweils symmetrischen und leicht schrägen Anordnung der Kreuzarme nahezu deckungsgleich. Auch bewirke die farbliche Gestaltung keinen abweichenden Gesamteindruck, da die [X.] in [X.]r [X.]arbe auf dunklem Hintergrund dargestellt seien und bezüglich des [X.] übereinstimmten. Bei einer Wiedergabe der [X.] in grüner [X.]arbe werde, wie den von der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung überreichten Abbildungen der [X.] in grüner [X.]arbe zu entnehmen sei, die Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Marken offenkundig. Die unterschiedliche Größe der Zeichen begründe keinen abweichenden Gesamteindruck, da die Verbraucher an Marken unterschiedlicher Größen auf [X.] Untergrund gewöhnt seien und die angegriffene Marke als Vergrößerung der Widerspruchsmarke erkennen würden. Bei einer Verkleinerung der angegriffenen Marke seien die als Energieadern bezeichneten Kreuzarme nicht mehr wahrnehmbar. Da in dem maßgeblichen Warenbereich, Lebensmittel des täglichen Verbrauchs, die Aufmerksamkeit des [X.] als gering anzusehen sei, blieben diesem nicht die wenigen unterschiedlichen Details der Marken in Erinnerung, sondern vor allem die in den zu vergleichenden Marken identischen, leicht schrägen vierarmigen symmetrischen Leuchtkreuze auf dunklem Hintergrund. Der angeblich dynamische, energetische Eindruck der angegriffenen Marke werde vom Durchschnittsverbraucher weder bemerkt noch verbleibe er in Erinnerung und beruhe zudem auf einer analytischen Betrachtungsweise. Ein Motivschutz werde nicht beansprucht, da kein schlichter [X.] dargestellt werde, sondern ein originell gestaltetes Leuchtkreuz.

Die Widersprechende und Beschwerdeführerin beantragt,

den Beschluss des [X.]s, Markenstelle für Klasse 29, vom 2. August 2012 aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen.

Die angegriffene Marke ist am 20. November 2012 vom vormaligen Markeninhaber [X.] auf die [X.]… GmbH umgeschrieben worden, die mit Schreiben vom 29. November 2012 in das Widerspruchs- und Beschwerdeverfahren eingetreten ist.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke und Beschwerdegegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie trägt vor, eine Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegenüberstehenden Bildmarken bestehe aus den im Beschluss der Markenstelle angeführten Gründen nicht. Zu Recht habe die Markenstelle die unterschiedliche [X.]arbgestaltung der [X.] berücksichtigt, da gerade durch die grüne [X.]arbgestaltung ein anderer Gesamteindruck entstehe. Die angegriffene Marke stelle nicht nur ein grünes Kreuz dar, vielmehr sei auch der schwarze Hintergrund von grünen Adern durchzogen, die deutlich hervorträten und in den [X.] nicht vorhanden seien. Im Unterschied zu den [X.], die ein aus einer Quelle herausstrahlendes Licht darstellten, verästelten sich bei der angegriffenen Marke vier Aderstränge zu einem gemeinsamen „Kraftzentrum“. Dieses Motiv werde durch kleinere Adern im Hintergrund ergänzt. Die angegriffene Marke stelle keinen [X.], also ein Licht ausstrahlendes Gebilde, dar, vielmehr bestünde sie aus einer nach innen gerichteten Verästelung der dargestellten (Energie)Adern. Einzige Gemeinsamkeit der zu vergleichenden Zeichen seien vier Arme, die in den Zeichen jedoch auf ganz unterschiedliche Weise dargestellt seien. Die Merkmale der [X.], wie die Lichtreflexionen, ein Halo oder Vergleichbares fehlten in der angegriffenen Marke völlig. Selbst wenn man davon ausginge, die angegriffene Marke beinhalte die Darstellung eines Leuchtkreuzes, wäre der gemeinsame Oberbegriff der Zeichen „kreuzhaft“, der wohl eine Vielzahl der im Register eingetragenen Bildmarken umfasse. Auch sei das „+“ bzw. „-“ – Zeichen in den [X.] deutlich durch den diese schmückenden und umrahmenden [X.] hervorgehoben. Diese Zeichen wiederum fehlten in der angegriffenen Marke völlig.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt und das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

Die [X.]rage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden [X.]aktoren der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. hierzu [X.] GRUR 2006, 237, 238 - PICARO/ [X.]; [X.], 1040, 1042, [X.]. 25 - pjur/pure; [X.], 64, [X.]. 9 - Maalox/[X.]; [X.], 833, [X.]. 30 - Culinaria/Villa Culinaria).

1. Da [X.] nicht aufgeworfen sind, ist für die [X.]rage der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren die Registerlage maßgebend.

Danach können sich die Vergleichsmarken in der Klasse 32 auf identischen Waren begegnen. Die übrigen Waren der angegriffenen Marke sind zu den Waren der [X.] hochgradig bzw. durchschnittlich ähnlich. Eine Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren und Dienstleistungen ist anzunehmen, wenn diese unter Berücksichtigung aller erheblichen [X.]aktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen, insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder [X.], ihrem Verwendungszweck und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte oder Leistungen oder anderer für die [X.]rage der Verwechslungsgefahr wesentlicher Gründe so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus demselben oder ggf. wirtschaftlich verbundenen Unternehmen ([X.] [X.] 2009, 47, 53 [X.]. 65 - Edition [X.]; [X.], 901 – d-c-fix/DC-[X.]ix; GRUR 2001, 507, 508 - [X.]/ R[X.]).

Die Waren der Klasse 29 „Diätische Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel nicht für medizinische Zwecke (…)“ der angegriffenen Marke sind hochgradig ähnlich mit den Widerspruchswaren „[X.]ruchtsäfte; alkoholfreie Getränke“ der Klasse 32 der [X.] (vgl. [X.] (pat) [X.]/[X.], [X.], 16. Auflage, [X.] linke Spalte; [X.] (pat) 216/94 [X.]/[X.], a. a. [X.] - S. 69 mittlere Spalte) und den Lebensmitteln der Klasse 30 (vgl. [X.], 24 W (pat) 211/03 [X.]/[X.], a. a. [X.] – S. 67 rechte Spalte), die gleichermaßen diätetischen Vorgaben unterliegen können. Die Waren der Klasse 30 „Nährstoffkonzentrate als Nahrungsmittel, soweit in Klasse 30 enthalten …“ der angegriffenen Marke dienen der Nahrungsergänzung und können in den Waren der [X.] „alkoholfreie Getränke, [X.], Präparate für die Zubereitung von Getränken, diätetische [X.]ruchtsaftgetränke sowie fruchthaltige alkoholfreie Getränke“ enthalten sein, da diese häufig mit [X.] (Calcium, [X.], Kohlehydrate, Mineralstoffe usw.) angereichert sind, um sie etwa als besonders geeignet zur Unterstützung einer Diät oder der Leistungsfähigkeit beim Sport anzubieten. Insoweit liegt den Waren der gleiche Verwendungszweck zugrunde und sie ergänzen bzw. konkurrieren miteinander, sodass bei den beteiligten Verkehrskreisen der Gedanke an einen gemeinsamen betrieblichen Verantwortungsbereich aufkommen kann. Sie sind insoweit als durchschnittlich ähnlich anzusehen.

Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ist die Kennzeichnungskraft der [X.] als durchschnittlich anzusehen.

2. Ausgehend hiervon hält die angegriffene Marke selbst bei identischen Waren und nur durchschnittlicher Sorgfalt der angesprochenen breiten Verkehrskreise beim Erwerb der mit den Marken gekennzeichneten Waren den erforderlichen deutlichen Abstand noch ein.

Maßgebend für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der Vergleichsmarken, wobei von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen ist, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. [X.] GRUR 2010, 933 [X.]. 33 - [X.]; [X.], a. a. [X.] - Maalox/[X.]; a. a. [X.] - pure/pjur). Die [X.]rage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Marken ist anhand ihres klanglichen und schriftbildlichen Eindrucks sowie ihres Bedeutungs- oder Sinngehalts zu ermitteln. [X.]ür die Annahme einer Verwechslungsgefahr reicht dabei in der Regel bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht aus ([X.] GRUR 2011, 824 Nr. 26 - Kappa; [X.], 1055 [X.]. 26 - airdsl; [X.] 2008, 393, 395 [X.]. 21 - HEITEC).

Zu berücksichtigen ist, dass beim Vergleich der Marken mehr auf die Übereinstimmungen der Marken als auf deren Abweichungen abzustellen ist. Dies gilt vor allem aufgrund des Erfahrungssatzes, dass der Verkehr die Marken regelmäßig nicht gleichzeitig nebeneinander wahrnimmt, sie deshalb nicht miteinander vergleichen kann und daher lediglich anhand einer meist undeutlichen Erinnerung an eine der beiden Marken Verwechslungen unterliegen kann, wenn er sie in einer anderen ähnlichen Marke wiederzuerkennen glaubt (vgl. [X.], 235, 237 – [X.]; [X.], 264, 265 – Das Telefon-Sparbuch).

Beim Vergleich der jüngeren Bildmarke mit den älteren Bildmarken ist ausschließlich auf die bildliche und begriffliche Ähnlichkeit der Zeichen abzustellen. Auszugehen ist von dem Gesamteindruck der Zeichen.

Eine unmittelbare bildliche Verwechslungsgefahr zwischen den Marken kann aus Sicht des Senats wegen der bestehenden zahlreichen und auffälligen Unterschiede der Darstellungen ausgeschlossen werden.

Bei den [X.] handelt es sich um filigrane und [X.], angesichts des schwarzen Hintergrunds an Himmelskörper erinnernde Kreuze mit [X.]ren Schnittpunkten und einem [X.]. Die vier „Strahlenarme“ der [X.] sind zum Teil nur angedeutet und werden in den schwarzen Hintergrund laufend immer schwächer. In der Mitte des hellsten Bereichs ist jeweils ein deutliches „+“ - (Widerspruchsmarke zu 2) bzw. ein „-“ - Zeichen (Widerspruchsmarke zu 1) angebracht. Diese Bestandteile der [X.] können jedenfalls bei einem [X.] nicht vernachlässigt werden.

Die angegriffene Marke dagegen ist gekennzeichnet durch vier von weißen Linien durchzogene an [X.]zacken erinnernde kräftige Strahlenarme, deren breite Mitte auffällig den Vordergrund darstellt und deren jeweilige Enden in die Ecken des Bildes sich verjüngend auseinanderstreben. Die Strahlenarme sind nicht vollständig dargestellt, sie sehen wie abgeschnitten aus. Unregelmäßige grün gehaltene Linien durchziehen horizontal wie vertikal den schwarzen Hintergrund. Sie erscheinen wie ein dünnes Geflecht. Insgesamt wirkt die Darstellung der angegriffenen Marke nicht wie ein Himmelskörper oder Himmelsstern, sondern wie ein von der Mitte ausgehend auseinandergezogenes kreuz- oder sternförmiges energiegeladenes (Adern)Gebilde.

Das markante jeweils mittig angeordnete „+-“ bzw. das „-“-Zeichen der [X.] findet keine Entsprechung in der jüngeren Marke. Zudem ist die jüngere Marke farbig eingetragen. Durch die farbige Eintragung entsteht bereits ein gegenüber den älteren Marken anderer Gesamteindruck. Denn dadurch werden gerade die breiten Zacken, an deren Ende die weißen Linien kräftiger/dicker werden, besonders auffällig. Während die [X.] eher durch die Gestaltung des Lichtscheins und die auffälligen Plus- bzw. Minuszeichen gekennzeichnet sind, steht bei der angegriffenen Marke eher die Darstellung der Strahlenarme - ohne Lichtschein - mit verdicktem Mittelpunkt im Vordergrund. Diese Unterschiede der Marken bleiben aber auch bei einer Wiedergabe der sich gegenüberstehenden Marken in jeweils grüner [X.]arbe, wie sie in der mündlichen Verhandlung von der Beschwerdeführerin vorgelegt wurde, hinreichend deutlich.

In ihrer Gesamtheit unterscheiden sich die gegenüberstehenden Marken daher bildlich ausreichend voneinander.

Vorliegend lässt sich auch keine unmittelbare begriffliche Verwechslungsgefahr feststellen. [X.]ür die Annahme einer Ähnlichkeit von Bildmarken, die darauf beruht, dass die Darstellungen wegen eines übereinstimmenden [X.] mit dem gleichen Begriff benannt werden, gelten strenge Anforderungen. Die bloße Möglichkeit, dass in zwei bildlich verschiedenen Abbildungen dasselbe Motiv erkannt wird und die Marken danach benannt werden können, reicht noch nicht aus. Es gilt vielmehr der Grundsatz, dass Bildmarken umso weniger als begrifflich ähnlich angesehen werden, je allgemeiner ein gemeinsamer Sinngehalt gefasst werden müsste, um die Gleichheit des Motivs zu begründen (vgl. auch [X.] GRUR 1998, 387, 390 – [X.]. 25 – Sabèl/[X.]; [X.] GRUR 1996, 198, 200 – Springende Raubkatze; -BPatG, Beschluss vom 10. Dezember 2009, 30 W (pat) 77/09 – [X.]/Mädchen (als Ampelmännchen)). Dies gilt nur dann nicht, wenn es sich bei der Widerspruchsmarke um ein im Verkehr weitgehend als Marke bekanntes Bildzeichen handelt (vgl. [X.], 594, 597 f – [X.]errari-Pferd).

Die beiderseitigen Darstellungen könnten zwar möglicherweise mit dem gleichen Begriff als „[X.]darstellungen“ bezeichnet werden, diese sehr allgemeine begriffliche Übereinstimmung reicht nach oben Gesagtem für die Bejahung einer begrifflichen Ähnlichkeit der Marken aber nicht aus. Wie die Markenstelle bereits ausgeführt hat, ist dem [X.] Rechtssystem ein Motivschutz fremd. Hinzu kommt, dass die Darstellung von [X.]en wegen ihres allgemeinen Gebrauchs als abgegriffenes und verbrauchtes Bildmotiv anzusehen ist. (vgl. [X.]/[X.], 10. Auflage § 9 [X.]. 269).

Anhaltspunkte dafür, dass aus sonstigen Gründen die Gefahr von Verwechslungen bestehen könnte, sind nicht dargelegt und auch nicht ersichtlich.

3. Bei der gegebenen Sach- und Rechtslage besteht kein Anlass, aus Gründen der Billigkeit einem Verfahrensbeteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 [X.] aufzuerlegen.