Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.07.2005, Az. XI ZR 412/04

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04 Verkündet am: 12. Juli 2005 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

[X.]Z: nein

[X.]R: ja _____________________

[X.] § 780

Der abstrakte Zahlungsanspruch des Vertragsunternehmens gegen das Kreditkartenunternehmen gemäß § 780 [X.] setzt im sog. [X.] den Vermerk "[X.]" auf dem [X.] nicht voraus, wenn dem Vertragsunternehmen die Unterschrift des Bestellers, etwa bei telefonischen oder per E-Mail übermittelten Bestellungen, nicht vorliegt.

[X.], Urteil vom 12. Juli 2005 - [X.]/04 - OLG Frankfurt am Main

LG Frankfurt am Main

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 12. Juli 2005 durch [X.], [X.] [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.]
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevisi-on der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des [X.] vom 24. November 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin, die einen Versandhandel für Geschenkartikel sowie Silber- und Schmuckwaren betreibt, nimmt als Vertragsunternehmen die beklagte Rechtsnachfolgerin eines Acquiring-Unternehmens des [X.] (im folgenden: Beklagte) auf Zahlungen für Kreditkar-tengeschäfte im [X.] in Anspruch. Die Beklagte begehrt mit der Widerklage Erstattung bereits geleisteter Zahlungen. - 3 - Die Parteien schlossen im Juli 2001 unter anderem eine Service-vereinbarung für die [X.]/[X.] im Mailorder/ Telephone-Order-Verfahren. Nach den zugrunde liegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (im folgenden: [X.]) ist die Kläge-rin verpflichtet, Inhabern solcher Kreditkarten Waren bargeldlos zu ver-kaufen. Die Beklagte "kauft" gemäß Nr. 1 Abs. 3 ihrer [X.] alle sofort fälligen Forderungen des Vertragspartners gegen Karteninhaber, die un-ter Angabe der Kartennummer und der Gültigkeitsdauer der Karte [X.] wurden, unter den Bedingungen an, daß der Vertragspartner Name und Anschrift des Karteninhabers, dessen Kartennummer und [X.] der Karte, den Rechnungsendbetrag und die von der [X.] zu erteilende Autorisierungsnummer auf dem [X.] [X.], darauf die Angabe "[X.]" vermerkt und den [X.] "ausschließlich Rechtsgeschäfte über Leistungen im Rahmen des Geschäftsbetriebes des Vertragspartners ... zugrunde liegen". Bei Nicht-erfüllung einer dieser Bedingungen ist die Beklagte gemäß Nr. 1 Abs. 4 ihrer [X.] nicht zur Erstattung der Forderung an den Vertragspartner verpflichtet. Dennoch geleistete Zahlungen erfolgen unter dem Vorbehalt der Rückbelastung oder Verrechnung innerhalb von 12 Monaten vom Auszahlungszeitpunkt an. Zur Abrechnung der [X.] werden der Beklagten die Transaktionsdaten gemäß Nr. 2 der [X.] elektronisch übermittelt. Der Vertragspartner hat alle Unterlagen über die elektronisch übermittelten Umsätze und die zugrunde liegenden Geschäfte 12 Monate vom Transaktionsdatum an aufzubewahren und der Beklagten auf [X.] zur Verfügung zu stellen. Gemäß Nr. 3 der [X.] hat der [X.] jeden [X.] elektronisch online autorisieren zu lassen. - 4 - Der Vertragspartner "tritt" die Forderungen gegen Karteninhaber, "die unter Verwendung einer Karte gemäß dieser Vereinbarung begrün-det wurden", an die Beklagte "ab". Diese erstattet dem Vertragspartner nach Nr. 4 Abs. 3 der [X.] den Forderungsbetrag abzüglich der verein-barten, im [X.] erhöhten Servicegebühr von 3,9% zuzüg-lich Mehrwertsteuer. Nach Nr. 4 Abs. 4 der [X.] darf die Beklagte bereits angewiesene [X.] rückbelasten, "wenn sich der Karteninhaber weigert, den Rechnungsbetrag zu zahlen, weil er bestreitet, das Rechts-geschäft mit dem Vertragspartner abgeschlossen zu haben".

In einer Selbstauskunft, die Voraussetzung für die Gegenzeich-nung der Servicevereinbarung durch die Beklagte war, gab die Klägerin an, Geschenkartikel innerhalb von [X.] zu vertreiben.

Die Klägerin übermittelte der Beklagten in der [X.] vom 30. April bis zum 14. Juni 2002 auf elektronischem Weg die Transaktionsdaten von neun Bestellungen, die von Kunden aus [X.] unter Angabe der Nummern und Ablaufdaten von Kreditkarten per E-Mail übermittelt worden waren. Die Beklagte, die die Geschäfte auf die vorherige Anfrage der Klägerin autorisiert hatte, überwies der Klägerin die Forderungsbe-träge abzüglich der Servicegebühr und Mehrwertsteuer, insgesamt 15.319,07 •, erhielt aber von den in den [X.] und [X.] ansässigen [X.] keine Erstattung, weil diese die Bestellungen bestritten. Sie macht gegen die Klägerin einen Rückerstattungsanspruch geltend, mit dem sie gegen Forderungen der Klägerin aus anderen, beanstandungs-frei durchgeführten Kreditkartengeschäften in Höhe von 6.715,20 • [X.] hat.
- 5 - Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von 6.715,20 • zu-züglich Zinsen in Anspruch; die Beklagte verlangt widerklagend die [X.] von 8.603,87 • zuzüglich Zinsen. Das [X.] hat die Klage [X.] und der Widerklage im wesentlichen stattgegeben. Das [X.] hat der Klage in Höhe von 1.608,84 • stattgegeben und sie im übrigen, ebenso wie die Widerklage, abgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederher-stellung des landgerichtlichen Urteils. Die Klägerin verfolgt mit der [X.] ihren Klageantrag in voller Höhe weiter.

Entscheidungsgründe:

Revision und Anschlußrevision sind begründet. Sie führen zur Auf-hebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

[X.]

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:

Die Beklagte sei aufgrund der Servicevereinbarung unter Berück-sichtigung eines Mitverschuldens der Klägerin von 1/3 zur Erstattung von 2/3 der [X.] verpflichtet. Rückzahlungsansprüche der [X.] bestünden demnach nicht.
- 6 - Die Klägerin verstoße gegen § 242 [X.], wenn sie die Unwirksam-keit der Servicevereinbarung wegen ihrer fehlenden Unterschrift geltend mache. Sie habe das Vertragsformular, ebenso wie die von ihr unter-schriebene Selbstauskunft, ausgefüllt, abgestempelt und der Beklagten zugesandt. Die Parteien hätten ihre Geschäftsbeziehung längere [X.] auf der Grundlage der Servicevereinbarung abgewickelt. Dieser lägen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten für das [X.] zugrunde. Da die Klägerin als GmbH Kaufmann sei, genüge für die Einbeziehung der bei Abschluß der Servicevereinbarung [X.] auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, die [X.] nach [X.] würden nicht von der Servicevereinbarung [X.], weil die Klägerin in ihrer Selbstauskunft nur einen Vertrieb von [X.] innerhalb [X.]s angegeben habe. Der [X.] und der Vertrieb von Schmuck seien für die Beklagte spätestens bei der Zahlungsabwicklung ersichtlich gewesen, weil die Parteien [X.] zuvor vergleichbare Auslandsgeschäfte abgewickelt hätten.

Die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ent-haltene Bestimmung, daß im [X.] eine Rückbelastung erfolge, wenn der Karteninhaber binnen sechs Monaten reklamiere, die Ware nicht erhalten zu haben, sei gemäß § 9 [X.]G unwirksam. Deshalb bestehe prinzipiell ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte.

Der Anspruch sei auch nicht deshalb zu verneinen, weil die Kläge-rin auf den [X.]en weder die Namen und Anschriften der Kar-teninhaber noch den Vermerk "[X.]" eingetragen habe. [X.] 7 - men und Anschriften der Karteninhaber kenne der Vertragsunternehmer bei mißbräuchlicher Verwendung der Karte durch unberechtigte Dritte nicht. Der Vermerk "[X.]" sei eine bloße Formalie, die einen Kreditkartenmißbrauch nicht verhindern könne. Da der [X.] dem Kreditkartenunternehmen den [X.] nicht bereits bei der Abrechnung, sondern erst bei einer Reklamation des [X.] vorlegen müsse, habe die ordnungsgemäße Ausfüllung des Beleges keine wahre Schutzfunktion. Zudem sei der geforderte Hinweis konklu-dent erteilt worden. Die Klägerin habe der Beklagten nicht nur die Leis-tungsbelege, sondern auch die Ausdrucke der E-Mails, die die Bestellun-gen enthielten, übersandt. Damit habe sie zum Ausdruck gebracht, daß ihr keine Originalunterschrift vorliege.

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin sei gemäß § 254 [X.] zu mindern, weil sie durch leichtgläubige Akzeptanz der Kreditkarten zur Schadensentstehung beigetragen habe. Sämtliche Bestellungen stamm-ten aus [X.] und seien in schlechtem [X.] verfaßt. Die [X.] hätten durchweg mittel- bis hochpreisige Artikel (805 • bis 3.050 •) bestellt und in kurzen Abständen weitere Bestellungen aufgegeben. Nicht immer seien vollständige Namen angegeben worden. Die Kunden seien der Klägerin zuvor unbekannt gewesen. Deswegen habe die Klägerin die mitgeteilten Daten eingehend überprüfen oder eine Abwicklung des Ge-schäfts im [X.] ablehnen müssen. Da die Internationali-sierung des Geschäfts durch [X.] und [X.] zwangsläufig zu Kontakten mit unbekannten, kapitalstarken Kunden aus fernen [X.] führe und das Preisniveau der abgerechneten Bestellungen im Schmuckhandel nicht ungewöhnlich sei, sei ein Mitverschulden der Klä-gerin in Höhe von 1/3 anzunehmen. - 8 -

I[X.]

A. Revision der Beklagten

1. Soweit das Berufungsgericht der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen hat, halten seine Ausführungen rechtlicher Ü-berprüfung nicht stand.

Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klage sei teilweise [X.], weil der Klägerin ein Schadensersatzanspruch zustehe, ist rechtsfehlerhaft. Mit der Klage wird kein Schadensersatzanspruch gel-tend gemacht. Die Klägerin leitet aus den neun streitgegenständlichen Geschäften keine Ansprüche mehr her. Ihre Ansprüche aus diesen Ge-schäften sind nach den [X.] und unangegriffenen Feststel-lungen des Berufungsgerichts in voller Höhe von 15.319,07 • durch [X.]en der Beklagten erfüllt worden.

Damit ist auch der Begründung, mit der das Berufungsgericht die Widerklage abgewiesen hat, die Grundlage entzogen. Das [X.] hat insoweit, ohne die in Betracht kommenden Anspruchsgrundla-gen zu erörtern, lediglich auf die Verpflichtung der Beklagten zur [X.] von 2/3 der streitgegenständlichen [X.] verwiesen. Diese ist, wie dargelegt, bereits erfüllt.

2. Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). - 9 -

Die Klägerin macht mit der Klage Forderungen aus anderen [X.] in Höhe von 6.715,20 •, die nach Grund und Höhe unstreitig sind, geltend. Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt sind diese Forderungen durch die von der [X.] erklärte Aufrechnung mit Rückerstattungsforderungen erloschen; die Widerklage ist aufgrund des restlichen Teils dieser Gegenforderungen begründet.

a) Gegenforderungen der Beklagten ergeben sich allerdings ent-gegen der Auffassung der Revision weder aus §§ 437 Abs. 1, 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 [X.] a.F., Art. 229 § 5 EG[X.] noch aus Nr. 4 Abs. 4 der [X.] der Beklagten für das [X.]. Der Senat hat [X.] wiederholt ausgesprochen, daß das Vertragsverhältnis zwischen einem Kreditkartenunternehmen und einem Vertragsunternehmen nicht als Forderungskauf, sondern als abstraktes Schuldversprechen anzuse-hen ist ([X.]Z 150, 286, 291 ff.; 157, 256, 261; Urteile vom 16. März 2004 - [X.] ZR 13/03, [X.], 1031, 1032, vom 16. März 2004 - [X.] ZR 169/03, [X.], 1130, 1131 und vom 15. Februar 2005 - [X.] ZR 171/04, [X.], 857, 859), und daß Klauseln in [X.] von Kreditkartenunternehmen, soweit sie, wie Nr. 4 Abs. 4 der [X.] der Beklagten, Vertragsunternehmen verschuldensunabhängig mit dem vollen Risiko einer mißbräuchlichen Verwendung der Kreditkarte durch unberechtigte Dritte im sogenannten [X.] belasten, gemäß § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 [X.]G unwirksam sind ([X.]Z 150, 286, 295; 157, 256, 263 f.; Urteile vom 16. März 2004 - [X.] ZR 13/03, [X.], 1031, 1032 und vom 16. März 2004 - [X.] ZR 169/03, [X.], - 10 - 1130, 1131 m.w.Nachw.). Daran hält der Senat auch unter Berücksichti-gung der Ausführungen der Revision fest.

b) Der Beklagten steht aber nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt ein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] zu. Ihre Zahlungen auf die streitgegenständlichen Ge-schäfte sind ohne Rechtsgrund erfolgt, weil die Klägerin keinen Anspruch gemäß Nr. 1 Abs. 3, Nr. 4 Abs. 3 der [X.] auf diese Zahlungen hatte.

[X.]) Allerdings haben die Parteien die Geltung der [X.] für das [X.], ungeachtet der fehlenden Unterschrift der Klägerin auf der Servicevereinbarung für das [X.], wirksam ver-einbart. Eine Einbeziehung der [X.] in den Vertrag richtet sich, da die Klägerin als Unternehmerin im Sinne des § 14 Abs. 1 [X.] handelte, nicht nach § 2 [X.]G (§ 24 Satz 1 [X.]G), sondern nach §§ 145 ff. [X.]. Die Parteien haben dadurch, daß sie nach den [X.] Fest-stellungen des Berufungsgerichts über 100 Transaktionen im [X.] zu der gegenüber dem Präsenzgeschäft erhöhten Servicege-bühr von 3,9% abgerechnet haben, zum Ausdruck gebracht, daß sie auf vertraglicher Grundlage im [X.] Geschäfte durchführen wollen. Ob die Beklagte der Klägerin außer den [X.] für das [X.] auch die [X.] für das [X.] übersandt hat, ist uner-heblich, weil diese [X.] der Klägerin jedenfalls ohne weiteres zugänglich gewesen wären und ihre Verwendung allgemein üblich ist.

bb) Dem Anspruch der Klägerin steht auch nicht entgegen, daß die [X.]e nicht vollständig ausgefüllt waren.
- 11 - (1) Im Abrechnungsverfahren gemäß Nr. 2 der [X.] ist [X.] nicht die Vorlage ordnungsgemäßer [X.]e, sondern nur die elektronische Übermittlung der Transaktionsdaten erforderlich. Gleichwohl entsteht die Zahlungspflicht der Beklagten gemäß Nr. 1 Abs. 3 der [X.] nur, wenn das Vertragsunternehmen mit Hilfe des [X.] ordnungsgemäße [X.]e erstellt. Diese Regelung verstößt nicht gegen § 9 Abs. 1 [X.]G. Sie benachteiligt das [X.] nicht unangemessen, sondern schreibt eine sachgemäße Do-kumentation der abgewickelten Geschäfte vor, die insbesondere zur [X.] etwaiger Beschwerden eines Karteninhabers benötigt wird (Senat, Urteil vom 16. März 2004 - [X.] ZR 169/03, [X.], 1130, 1131).

(2) Der Zahlungspflicht der Beklagten steht nicht die fehlende An-gabe des Namens und der Anschrift des Karteninhabers auf den Leis-tungsbelegen entgegen. Da das Vertragsunternehmen den Namen und die Anschrift des wahren Karteninhabers bei mißbräuchlicher Verwen-dung der Karte durch einen unbefugten Dritten nicht kennt, stünde die Verneinung einer Zahlungspflicht der Beklagten in diesem Fall in einem Wertungswiderspruch zur Unwirksamkeit der Mißbrauchsklausel der Nr. 4 Abs. 4 der [X.] (vgl. Senat, [X.]Z 157, 256, 266, Urteile vom 16. März 2004 - [X.] ZR 13/03, [X.], 1031, 1032 und vom 16. März 2004 - [X.] ZR 169/03, [X.], 1130, 1132; jeweils m.w.Nachw.).

(3) Auch der fehlende Vermerk "[X.]" berührt die [X.]spflicht der Beklagten nicht. Diese Angabe, die in Nr. 1 Abs. 3 der [X.] für das [X.] vorgesehen ist und die grundsätzlich eine notwendige Voraussetzung der Zahlungspflicht des [X.] darstellt (Senat, [X.]Z 157, 256, 266 und Urteil vom - 12 - 16. März 2004 - [X.] ZR 169/03, [X.], 1130, 1132), brauchte im vor-liegenden Fall nicht auf den [X.]en vermerkt zu werden. Nach der unbestrittenen Darstellung der Beklagten bestätigt der Vertragshänd-ler mit diesem Vermerk, daß ihm die Unterschrift des Bestellers, etwa auf einer schriftlichen Bestellung, vorliegt. Diese Bestätigung konnte die Klägerin nicht abgeben, weil ihr die Bestellungen per E-Mail ohne Unter-schrift übermittelt worden waren und die Unterschriften der Besteller auch sonst nicht vorlagen. Die Bestätigung "[X.]" wäre in-haltlich unzutreffend gewesen und durfte somit nicht abgegeben werden. Die [X.], die in Nr. 1 Abs. 3 und Nr. 2 Abs. 2 Bestellungen per Telefon oder per E-Mail ausdrücklich vorsehen, sind deshalb gemäß § 5 [X.]G dahin auszulegen, daß die Zahlungspflicht der Beklagten auch ohne den Vermerk "[X.]" auf den [X.]en entsteht, wenn - wie hier - Bestellungen per E-Mail übermittelt werden und dem [X.] die Unterschriften der Besteller nicht vorliegen.

[X.]) Der Zahlungspflicht der Beklagten steht aber nach dem im [X.] zugrunde zu legenden Sachverhalt entgegen, daß die Klägerin aufgrund der streitgegenständlichen Geschäfte entgegen ihrer Selbstauskunft nicht Geschenkartikel innerhalb [X.]s, sondern Schmuck nach [X.] geliefert hat.

Nach Nr. 1 Abs. 3 der [X.] für das [X.] setzt die Zahlungspflicht der Beklagten voraus, daß dem [X.] ein Rechtsgeschäft über Leistungen im Rahmen des Geschäftsbetriebs der Klägerin zugrunde liegt. Gegenstand und Umfang des Geschäftsbetriebs, für den die Parteien die Servicevereinbarung über das [X.] geschlossen haben, ergeben sich aus der "Selbstauskunft und - 13 - Ergänzung zum Mailorder- und/oder [X.]-Vertrag" der Klägerin. Die von der Beklagten positiv geprüfte Selbstauskunft war, wie aus ihrem Inhalt hervorgeht, Voraussetzung für die Gegenzeichnung der Service-vereinbarung durch die Beklagte. Daran wird deutlich, daß die Selbst-auskunft nicht lediglich der Information der Beklagten, sondern der ver-bindlichen Festlegung des von der Servicevereinbarung erfaßten [X.] und des damit verbundenen branchen- und länderab-hängigen finanziellen Risikos diente.

Die streitgegenständlichen Geschäfte gehören nicht zu dem in der Selbstauskunft bezeichneten Geschäftsbetrieb. Ein auf den Verkauf von Geschenkartikeln gerichteter Geschäftsbetrieb umfaßt nach der [X.] nicht den Handel mit wertvollem Schmuck. Auch die Lieferungen nach [X.] widersprechen der Selbstauskunft, in der die Klägerin nur einen Vertrieb in [X.] angegeben und von der Möglichkeit, als Absatzgebiet [X.] anzukreuzen oder sonstige Länder anzugeben, keinen Gebrauch gemacht hat.

Die Beklagte ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu le-genden Sachverhalt nicht gehindert, sich auf die erheblichen Abwei-chungen der streitgegenständlichen Geschäfte von der Selbstauskunft zu berufen. Sie konnte, anders als das Berufungsgericht meint, nicht an-hand der Unterlagen früherer Transaktionen erkennen, daß die [X.] Geschäfte von der Selbstauskunft abwichen. Da die Abrechnun-gen elektronisch erfolgten, wurden der Beklagten Unterlagen über die verkauften Produkte und die Absatzgebiete nicht vorgelegt. - 14 - c) Der Beklagten steht nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt ferner ein Schadensersatzanspruch wegen po-sitiver Vertragsverletzung zu, weil die Klägerin sich trotz erheblicher Verdachtsmomente gegen die Besteller sorgfaltswidrig auf das [X.] eingelassen hat. Dadurch hat sie ihre vertragliche Neben-pflicht gegenüber der Beklagten, deren Vermögen bei der Vertragsdurch-führung nicht zu schädigen, fahrlässig verletzt (vgl. Senat, [X.]Z 157, 256, 268 f.).

[X.]) Das Berufungsgericht führt, wenn auch in anderem rechtlichen Zusammenhang, rechtsfehlerfrei aus, daß die streitgegenständlichen Be-stellungen bei der Klägerin den Verdacht eines Mißbrauchs der Kredit-karten hervorrufen mußten. Es handelte sich nicht nur um die ersten und verhältnismäßig teuren Bestellungen bislang unbekannter Kunden. [X.] war auch, daß einzelne Kunden ihren Namen nur unvollständig an-gegeben hatten und vor der endgültigen Abwicklung des ersten [X.]svorgangs weitere Bestellungen aufgaben. Angesichts dieser [X.] waren die [X.] nach [X.] erkenn-bar mit einem erheblichen Risiko verbunden. Dieses mußte die Klägerin veranlassen, Erkundigungen über die Besteller einzuholen und, soweit diese nicht möglich waren oder ergebnislos blieben, von der Akzeptanz der Kreditkarten im [X.] abzusehen und dadurch den Schadenseintritt zu vermeiden.

bb) Der Schadensersatzanspruch der Beklagten ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt gemäß § 254 Abs. 1 [X.] gemindert, weil die Beklagte, was das Berufungsgericht ver-kannt hat, ihre Pflicht, vor Zahlungen an die Klägerin die Übereinstim-- 15 - mung von Bestellern und Karteninhabern zu prüfen (Senat, [X.]Z 157, 256, 267), verletzt hat.

Die Klägerin hat der Beklagten zwar entsprechend der Regelung des [X.] in Nr. 2 der [X.] der Beklagten keine Leis-tungsbelege mit den Namen der Besteller übersandt, sondern nur Transaktionsdaten, zu denen die Namen der Besteller nicht gehörten, elektronisch übermittelt. Durch diese Organisation des Abrechnungsver-fahrens kann sich die Beklagte ihrer Pflicht, vor der Zahlung an den [X.] die Übereinstimmung von Besteller und Karteninhaber zu prüfen, aber nicht entziehen. Sie ist verpflichtet, auch im Abrech-nungsverfahren mit Hilfe eines [X.] die Mitteilung der Namen der Besteller vorzusehen, und dadurch eine Identitätsprüfung zu ermög-lichen. Dies gehört zu den Sorgfalts- und Kontrollpflichten, ohne deren Erfüllung das Kreditkarten-, insbesondere das [X.] mit seinen massenhaft anfallenden Geschäftsvorgängen nicht zuverlässig funktionieren kann (Senat, Urteil vom 16. März 2004 - [X.] ZR 169/03, [X.], 1130, 1132; zustimmend [X.] EWiR 2004, 749, 750; [X.] EWiR 2004, 1015, 1016; [X.] ZBB 2004, 405, 410; [X.] WuB [X.]; a.[X.] JZ 2004, 503, 505; [X.], 245, 246; [X.], 1044, 1045).

Die Beklagte hätte die Klägerin demnach bereits vor ihrer Zahlung auf das erste streitgegenständliche Geschäft darauf hinweisen müssen, daß die Kreditkarte nicht von ihrem berechtigten Inhaber, sondern von einem Dritten benutzt worden war. Ob dadurch der Schaden aufgrund des ersten Geschäfts noch hätte verhindert werden können und ob die Klägerin weitere Geschäfte mit demselben Besteller sowie die streitge-- 16 - genständlichen Geschäfte mit anderen Bestellern aus [X.], nicht mehr abgeschlossen hätte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

3. Auf die Revision war daher das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Zu dem Bereicherungs- und dem Schadensersatzanspruch der Beklagten sind weitere Feststellungen zu treffen.

Die Klägerin hat vorgetragen, die Beklagte vor Vertragsschluß mündlich darauf hingewiesen zu haben, daß sie mit Geschenkartikeln, Silber- und Schmuckwaren handele und schwerpunktmäßig [X.] abschließe. Die Beklagte habe ihr daraufhin vorgeschlagen, die gehandelten Produkte als Geschenkartikel zu bezeichnen. Dies wäre ei-ne rechtsgeschäftliche Vereinbarung, auf deren Grundlage die streitge-genständlichen Geschäfte im Rahmen des Geschäftsbetriebs der Kläge-rin lägen und eine Zahlungspflicht der Beklagten begründeten. Deshalb sind die hierzu angetretenen Beweise zu erheben.

Falls nach dem Ergebnis dieser Beweisaufnahme der Beklagten kein Bereicherungsanspruch zusteht, wird das Berufungsgericht zu dem Anspruch wegen positiver Vertragsverletzung, gegebenenfalls nach er-gänzendem Parteivortrag, festzustellen haben, ob das Verschulden der Beklagten für die Entstehung des Schadens, der nur in Höhe des [X.] und etwaiger von der Klägerin getragener Versandkosten besteht, (teilweise) mitursächlich geworden ist. [X.] ist ab-- 17 - zuwägen, inwieweit der Schaden vorwiegend von der einen oder anderen Partei verursacht worden ist (§ 254 Abs. 1 [X.]).

[X.] der Klägerin

1. Die Anschlußrevision, die dieselben Gegenforderungen der [X.] wie die Revision betrifft, ist zulässig (vgl. Senat, [X.]Z 158, 1, 10 und Urteil vom 30. September 2003 - [X.] ZR 232/02, [X.], 2286, 2287).

2. Die Anschlußrevision ist auch begründet. Ob der mit ihr weiter-verfolgte Teil der Klageforderung begründet ist, hängt, ebenso wie die Entscheidung über die Revision, davon ab, ob und in welchem Umfang die Forderungen, mit denen die Beklagte aufgerechnet hat, begründet sind.
- 18 - Daher war auch auf die Anschlußrevision das Berufungsurteil auf-zuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

[X.] [X.]

Joeres

[X.]

[X.]