Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.07.2001, Az. NotZ 8/01

[X.] 8/01Verkündet am:16. Juli 2001 [X.] Urkundsbeamtinder Geschäftsstellevom16. Juli 2001in dem [X.]: ja[X.]Z: nein_____________________[X.] § 6a) Die das Auswahlverfahren nach § 6 Abs. 3 [X.] abschließende Entschei-dung der Landesjustizverwaltung darüber, welchen - geeigneten - Bewerberndie ausgeschriebenen [X.]otarstellen übertragen werden sollen und welche Be-werber abgelehnt werden, ist ein einheitlicher, teils begünstigender und teilsbelastender Verwaltungsakt. Er darf von der Landesjustizverwaltung nur auf-gehoben werden, wenn er rechtswidrig [X.]) Für die mit der Kindererziehung verbundenen beruflichen [X.]achteile ist durch§ 6 Abs. 3 Satz 4 [X.] i.V. mit den dazu erlassenen landesrechtlichen Ver-ordnungen ein angemessener Ausgleich geschaffen worden. Es ist verfas-sungsrechtlich nicht geboten, Kindererziehungszeiten zusätzlich auch bei derallgemeinen Wartezeit des § 6 Abs. 2 [X.]r. 1 [X.] zu berücksichtigen.[X.], Beschluß vom 16. Juli 2001 - [X.] 8/01 - OLG [X.]wegen Bestellung zum [X.]otar- 2 -- 3 -Der [X.], [X.], hat durch den [X.] [X.] [X.], [X.] und [X.] sowiedie [X.]otare [X.] und [X.] auf die mündliche [X.] 16. Juli 2001beschlossen:Die sofortigen Beschwerden des Antragsgegners und derweiteren Beteiligten gegen den Beschluß des [X.] in [X.] vom 26. Januar 2001 werden zu-rückgewiesen.Die weitere Beteiligte trägt die Hälfte der [X.]. Im übrigen werden Gerichtko-sten nicht erhoben. Der Antragsgegner hat die dem [X.] im Beschwerdeverfahren entstandenen not-wendigen Auslagen zu erstatten.Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 100.000 [X.] 4 -- 5 -Gründe:[X.] Der Antragsgegner schrieb am 5. Mai 1999 drei [X.]otarstellen [X.] des [X.] aus. Um diese Stellen bewarben sich fünfRechtsanwälte, darunter der Antragsteller und die weitere Beteiligte. [X.] ermittelte nach Stellungnahmen der Präsidenten [X.] und des [X.] sowie des Vorstands der[X.]otarkammer für den Antragsteller 70,95 Punkte und für die anderenBewerber 117,70 Punkte, 75,20 Punkte und 68,00 Punkte.Für die weitere Beteiligte wurden 76,70 Punkte ermittelte, zugleichaber wurde in allen Stellungnahmen und auch vom Antragsgegner fest-gestellt, daß diese die Regelwartezeit von fünf Jahren nach § 6 Abs. 2[X.]r. 1 [X.] nicht erfüllt habe. Sie war bis zum Ende der Bewerbungs-frist erst 4 Jahre, 10 Monate und 20 Tage zur Rechtsanwaltschaft [X.], und zwar vom 12. Februar 1987 bis 11. Dezember 1987 in [X.] undseit dem 11. Juli 1995 in [X.]..Die weitere Beteiligte hatte schon in ihrem Antrag mitgeteilt, siehabe im Dezember 1987 ihre Zulassung zur Rechtsanwaltschaft imLandgerichtsbezirk [X.] wegen Schwangerschaft zurückgegeben. Am5. April 1988 sei ihr [X.] J.-[X.] und am 12. August 1991 ihre [X.]. geboren worden. Beide Kinder seien seit ihrer Geburt von ihr [X.] worden. [X.]ach der Trennung von [X.] im Oktober 1994 [X.] eine selbständige Tätigkeit als Rechtsanwältin erst Mitte 1995 [X.] ihrem Wohnort, der auch ihr Heimatort sei, aufnehmen können. In[X.]ordrhein-Westfalen, ihrem früheren Wohnsitz, sei dies wegen [X.] 6 -gelnder Betreuungsmöglichkeit für ihre Kinder nicht möglich gewesen. In[X.]. wohnten sowohl ihre Mutter als auch ihre drei Geschwister und unter-stützten sie bei der Betreuung ihrer Kinder.Der Antragsgegner hat die beiden Rechtsanwälte, für die 117,70bzw. 75,20 Punkte ermittelt worden waren, mit Urkunden vom 23. Juni2000 zu [X.]otaren bestellt. Die dritte [X.]otarstelle ist noch nicht besetzt.Mit Erlaß vom 3. Mai 2000 teilte der Antragsgegner der weiterenBeteiligten mit, ihrer Bewerbung um eine der drei ausgeschriebenen[X.]otarstellen könne nicht entsprochen werden. Sie habe die [X.] § 6 Abs. 2 [X.]r. 1 [X.] nicht erfüllt. Eine Anrechnung von [X.] auf diese Regelwartezeit könne aus [X.] erfolgen. Ein Ausnahmefall, in dem von der Einhaltung der Regel-wartezeit abgesehen werden könne, liege nicht vor. Insbesondere [X.] sich ein solcher nicht aus dem Umstand, daß sie durch die [X.] Kinder gehindert worden sei, zu einem früheren Zeitpunkt ihreWiederzulassung zur Rechtsanwaltschaft zu erlangen. § 6 Abs. 3 [X.]sei zu entnehmen, daß lediglich im Rahmen eines Auswahlverfahrenszwischen mehreren Bewerbern, die die Regelvoraussetzungen erfüllenwürden, die Möglichkeit einer Berücksichtigung von Kindererziehungs-zeiten nach näherer Maßgabe landesrechtlicher Regelungen gegebenund bei ihr mit der Höchstzahl von sechs Punkten auch erfolgt sei. [X.] habe das Problem also gesehen. Im Rahmen einer [X.] nach § 6 Abs. 2 [X.] bestehe dann aber für die [X.] keine Veranlassung, einen weiteren Ausgleich für die Kin-derbetreuung zu schaffen. Ein typischer Ausnahmefall ergebe sich auch- 7 -nicht aus dem Umstand, daß die weitere Beteiligte nach ihrer Zulassungals Rechtsanwältin in [X.]-Holstein als amtlich bestellte [X.] mit ihr in Bürogemeinschaft tätigen [X.]otars G. in [X.]. 434 Ur-kundsgeschäfte vorgenommen habe. Diese Zahl sei noch nicht ausrei-chend, um von einer Zweckerreichung des § 6 Abs. 2 [X.]r. 1 [X.] aus-zugehen. Deshalb beabsichtige er, der Antragsgegner, die [X.]otarstellenden beiden erstplazierten Bewerbern und dem Antragsteller zu übertra-gen. [X.]ach Ablauf von zwei Wochen ab Zustellung des Erlasses werde erdas [X.] fortsetzen. Abschließend erteilte er der weite-ren Beteiligten eine Rechtsmittelbelehrung unter Hinweis auf § 111[X.] und die Möglichkeit, eine einstweilige Anordnung zu beantragen.Mit Erlaß vom gleichen Tage teilte der Antragsgegner dem Antrag-steller mit, daß seine Bestellung zum [X.]otar in Aussicht genommen sei.Er - der Antragsgegner - habe den Bewerbern, die bei der Besetzung derausgeschriebenen Stellen nicht berücksichtigt werden sollten, einenrechtsmittelfähigen Bescheid zugestellt. Vor weiteren Schritten [X.] die Rechtsmittelfrist abgewartet.In den folgenden Tagen kündigte die weitere Beteiligte gegenüberdem Antragsgegner zunächst mündlich und unter dem 6. Juni 2000 auchschriftlich an, sie sehe sich gezwungen, fristwahrend einen Antrag aufgerichtliche Entscheidung gegen den am 9. Mai 2000 erhaltenen Be-scheid vom 3. Mai 2000 zu stellen, falls dieser nicht vor Eintritt der [X.] aufgehoben werde. Sie wandte sich dabei an die Abteilungfür Frauenfragen des Antragsgegners und den Staatssekretär und [X.] darauf hin, ihre Wiederzulassung zur Anwaltschaft in [X.] 8 -wig-Holstein habe sich aus familiären Gründen verzögert. Sie habe [X.] nach [X.]-Holstein umziehen können, weil sie dasEnde des ersten Schuljahres ihres [X.] in [X.]ordrhein-Westfalen habeabwarten wollen. Gerichtliche Schritte gegen den [X.] 3. Mai 2000 hat sie nicht unternommen.Mit Schreiben vom 7. Juni 2000 teilte der Antragsgegner dem [X.] und der weiteren Beteiligten mit, er habe den Erlaß vom3. Mai 2000, mit dem die Bewerbung der weiteren Beteiligten um die[X.]otarstelle im Bezirk des [X.] abgelehnt worden sei, aufge-hoben. Er sei in eine erneute Prüfung der Bewerbung eingetreten undhabe den Präsidenten des [X.]-Holsteinischen [X.]und den Vorstand der [X.]-Holsteinischen [X.]otarkammer gebeten,nochmals zu der Frage Stellung zu nehmen, ob die nunmehr von derweiteren Beteiligten vorgetragenen besonderen Umstände es zuließen,auf die Einhaltung der Wartefrist nach § 6 Abs. 2 [X.]r. 1 [X.] zu ver-zichten. Beide haben dies mit ausführlicher Begründung wiederum [X.].Mit Bescheid vom 23. Oktober 2000 lehnte der Antragsgegner [X.] des Antragstellers auf Bestellung zum [X.]otar ab. Zugleich hob erden Erlaß vom 3. Mai 2000 auf, mit dem dem Antragsteller in [X.] worden war, ihn zum [X.]otar zu ernennen. Er teilte ihm die Absichtmit, die freie [X.]otarstelle der weiteren Beteiligten zu übertragen. [X.] im Auswahlverfahren 76,70 Punkte erreicht, er dagegen nur70,95 Punkte. Zwar erfülle die weitere Beteiligte die [X.] nach § 6 Abs. 2 [X.]r. 1 [X.] nicht ganz. Aus der Formulierung des- 9 -Gesetzes, wonach in der Regel als [X.]otar nur bestellt werden solle, [X.] Ablauf der Bewerbungsfrist mindestens 5 Jahre zur [X.] zugelassen gewesen sei, ergebe sich aber, daß hiervon auchAusnahmen gemacht werden dürften. Ein solcher Ausnahmetatbestandsei hier im Hinblick auf Art. 6 GG anzuerkennen, weil die weitere [X.] die [X.] nur deshalb nicht erfüllt habe, weil sie ihrem in[X.]ordrhein-Westfalen gerade eingeschulten [X.] habe ermöglichenwollen, das erste Schuljahr in diesem Bundesland abzuschließen, bevorsie gemeinsam mit ihm nach [X.]-Holstein übersiedelte.Gegen den Bescheid vom 23. Oktober 2000 hat der [X.] Entscheidung dahingehend beantragt, den Bescheid aufzu-heben und den Antragsgegner zu verpflichten, ihn zum [X.]otar im [X.] zu bestellen, hilfsweise, ihn neu zu bescheiden. Dem istder Antragsgegner unter Hinweis auf die Begründung des angefochtenenBescheids entgegengetreten.Das [X.] hat den Bescheid vom 23. Oktober 2000aufgehoben und den Antragsgegner verpflichtet, den Antragsteller zum[X.]otar im [X.] zu bestellen. Gegen diese Entscheidunghaben der Antragsgegner und die weitere Beteiligte sofortige Beschwer-de eingelegt.I[X.] Die Rechtsmittel sind zulässig, aber nicht begründet. Das[X.] hat richtig [X.] -Der Bescheid des Antragsgegners vom 23. Oktober 2000 ist [X.] rechtswidrig, weil er den Antragsteller in den ihm durch dierechtmäßige Auswahlentscheidung vom 3. Mai 2000 zuerkannten [X.] verletzt. Aufgrund dieser Auswahlentscheidung ist der Antragsgegnerverpflichtet, den Antragsteller zum [X.]otar im [X.] zubestellen.1. Durch das Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der [X.]otareund Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 ([X.]) und das [X.] zur Änderung der [X.] vom 31. August 1998(BGBl. I 2585) sind entsprechend den Vorgaben des [X.] ([X.] 73, 280 = [X.]JW 1987, 887) mit den §§ 6, 6b[X.] Regelungen zum Auswahlverfahren für die Vergabe von [X.]otar-stellen getroffen worden, die zur Verwirklichung des Rechts der Bewer-ber aus Art. 12 Abs. 1 GG ein förmliches Ausschreibungsverfahren vor-sehen. Einzelheiten zu den Auswahlkriterien und zum Verfahren habendie Landesjustizverwaltungen in Allgemeinen Verfügungen über die An-gelegenheiten der [X.]otarinnen und [X.]otare (AV[X.]ot) geregelt. In diesemVerfahren ist die zentrale Entscheidung die das Auswahlverfahren ab-schließende Auswahlentscheidung der Justizverwaltung. Durch sie wirdmit unmittelbarer Rechtswirkung nach außen geregelt, welchen Bewer-bern die ausgeschriebenen Stellen übertragen werden sollen und welcheBewerbungen abgelehnt werden. Es handelt sich dabei um einen durchBekanntgabe an die Bewerber wirksam werdenden einheitlichen, teilsbegünstigenden, teils belastenden Verwaltungsakt (vgl. [X.]Z 129, 226,230). Die abgelehnten Bewerber können dagegen gerichtliche Entschei-dung nach § 111 [X.] beantragen. Dieser Antrag umfaßt neben der- 11 -Verpflichtung, sie zum [X.]otar zu bestellen oder neu zu bescheiden, zu-gleich die Anfechtung der zugunsten ausgewählter Bewerber getroffenenEntscheidung (vgl. [X.]sbeschluß vom 8. Juli 1994 - [X.] 25/93 -[X.]ds.[X.]. 1994, 333 unter 1 und [X.]/[X.], VwGO 12. Aufl. § 42Rdn. 48). [X.]ach Bestandskraft der [X.] bedarf es keinerweiteren materiellen Prüfung durch die Justizverwaltung mehr, sondernin der Regel nur noch des formalen Akts der Aushändigung der [X.] an die ausgewählten Bewerber (§ 11 Abs. 2 AV[X.]ot).Demgemäß stellt die an die ausgewählten Bewerber gerichtete, mit [X.] auf die rechtsmittelfähigen [X.] verbundeneMitteilung, ihre Bestellung zum [X.]otar sei in Aussicht genommen, nichtlediglich eine unverbindliche Information, sondern eine Zusicherung dar(vgl. § 38 VwVfG). Sie ist auf den Erlaß eines späteren bestimmten [X.] gerichtet, um dem Adressaten als verbindliche Zusageüber das zukünftige Verhalten der Justizverwaltung Gewißheit zu [X.], und hat selbst die Qualität eines Verwaltungsaktes (vgl.BVerwG [X.]VwZ 1986, 1011 f.; BSG [X.]VwZ 1994, 830; [X.]Z 117, 83,88 f.). Es ist gerade der Zweck des förmlich geregelten Auswahlverfah-rens, eine verbindliche Entscheidung darüber herbeizuführen, welchen- geeigneten - Bewerbern die ausgeschriebenen Stellen übertragen undwelche Bewerbungen abgelehnt werden sollen. Ist die [X.] getroffen, sind die abgelehnten Bewerber regelmäßig auf [X.] nach § 111 [X.] verwiesen. Wegen der [X.] für die Durchsetzung der materiellen Rechtesteht es nicht im Belieben der Justizverwaltung, eine rechtmäßige Aus-wahlentscheidung etwa wegen eines Sinneswandels wieder aufzuheben.Eine Aufhebung kommt nur in Betracht, wenn die [X.] 12 -rechtswidrig ist. Die Aufhebung hat durch einen förmlichen, begründetenund rechtsmittelfähigen Bescheid zu erfolgen.2. Danach durfte der Antragsgegner die zugunsten des [X.] getroffene Auswahlentscheidung vom 3. Mai 2000 nur aufheben,wenn sie rechtswidrig war. Das war nicht der Fall, wie das [X.] zutreffend ausgeführt hat. Der Antragsgegner hat es mit [X.] 3. Mai 2000 rechtlich bedenkenfrei abgelehnt, die weitere Beteiligtedurch eine Ausnahme vom Regelerfordernis der mindestens fünfjährigenZulassung zur Rechtsanwaltschaft bei der Auswahlentscheidung zu [X.]) Die allgemeine Wartezeit des § 6 Abs. 2 [X.]r. 1 [X.] soll si-cherstellen, daß dem Zugang zum [X.]otarberuf, der Vertrautheit mit derPraxis der Rechtsbesorgung und deren organisatorischer Bewältigung,Sicherheit im Umgang mit dem [X.] Bürger und durch Erfah-rung vermitteltes Verständnis für dessen Anliegen verlangt, eine [X.] praktischer Einführung in die Rechtsbesorgung vorausgeht([X.]sbeschluß vom 14. Juli 1997 - [X.] 24/96 - D[X.] 1997, 900 un-ter II a). Mit diesem Gesetzeszweck wäre es nicht zu vereinbaren, auchin Fällen besonderer Härte von der Erfüllung der Wartezeit unabhängigdavon abzusehen, ob der Bewerber die erforderliche Vertrautheit mit derPraxis der Rechtsbesorgung und Sicherheit im Umgang mit der [X.] Bevölkerung auf andere Weise als durch eine selbständige An-waltstätigkeit erworben [X.] -b) aa) Vor diesem rechtlichen Hintergrund war es jedenfalls nichtermessensfehlerhaft (zur Qualifikation der Beurteilung nach § 6 Abs. 2[X.]r. 1 [X.] als Ermessensentscheidung: [X.]sbeschluß vom 14. Juli1997 - [X.] 24/96 - D[X.] 1997, 900), die Kindererziehungszeiten nichtauf die allgemeine Wartezeit anzurechnen. Ihnen fehlt der erforderlicheBezug zum praktischen Umgang mit dem [X.] Publikum er-sichtlich ebenso wie der [X.], die nach ständiger Rechtspre-chung des [X.]s bei der Prüfung, ob eine Ausnahme von der allgemei-nen Wartezeit zugelassen werden kann, von vornherein außer [X.] bleiben hat (Beschluß vom 31. Juli 2000 - [X.] 4/00 - [X.]JW-RR 2001,207 unter II 1 m.w.[X.].).bb) Die Berücksichtigung von Kindererziehungszeiten bei der [X.] Wartezeit ist auch aus verfassungsrechtlichen Gründen nichtgeboten. § 6 Abs. 2 [X.]r. 1 [X.] enthält keine an das Geschlecht oderdie familiäre Situation anknüpfende differenzierende Regelung, die nurausnahmsweise zulässig wäre (vgl. [X.] [X.]JW 1995, 1733 unter D I 1= [X.] 92, 91, 109). Allerdings führt die Kindererziehung typischer-weise dazu, daß Frauen deshalb ihre Berufstätigkeit für einen gewissenZeitraum unterbrechen oder auch erst später aufnehmen als Männer.Solche faktischen [X.]achteile dürfen wegen des Gleichberechtigungsge-bots des Art. 3 Abs. 2 GG durch begünstigende Regelungen ausgegli-chen werden, wobei es grundsätzlich - auch unter dem Blickwinkel [X.] des Art. 6 GG - der Einschätzung des Gesetzgebersüberlassen ist, wie er diesen Ausgleich herbeiführt (vgl. [X.] [X.]JW1992, 964 unter [X.] und [X.]JW 1987, 1541 unter [X.] 2 = [X.] 74,163).- 14 -Einen solchen Ausgleich hat der Gesetzgeber hier mit § 6 Abs. 3Satz 4 [X.] geschaffen. Danach können nach Maßgabe landesrechtli-cher Verordnungen Zeiten eines Beschäftigungsverbotes nach [X.], Zeiten der Beurlaubung wegen Inanspruchnahme vonErziehungsurlaub und Zeiten eines vorübergehenden Verzichts auf [X.] zur Rechtsanwaltschaft wegen Schwangerschaft oder Betreu-ung eines Kindes auf die nach Satz 3 bei der [X.] zu be-rücksichtigende Zeit der hauptberuflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt an-gerechnet werden. Diese Anrechnung gleicht die typischerweise [X.] treffenden faktischen [X.]achteile hinreichend aus, wie dervorliegende Fall zeigt. Der weiteren Beteiligten ist die nach der landes-rechtlichen Anrechnungsverordnung höchstmögliche Zahl von sechsPunkten für zwei Jahre Kinderbetreuung gutgeschrieben worden. [X.]urdadurch hat sie den Antragsteller nach der Punktewertung vom 3. Platzverdrängt. [X.]ach den Erkenntnissen des [X.]s aus zahlreichen Verfah-ren hat die Zubilligung von sechs Punkten ganz erhebliche Auswirkun-gen. In den meisten [X.] geht es um Differenzen,die weit unter sechs Punkten liegen und sich mitunter im Bereich [X.] nach dem Komma bewegen. Unter diesen Umständen war [X.] von [X.] wegen nicht verpflichtet, darüber hinauseinen weiteren Ausgleich zu ermöglichen. Der [X.] hält es deshalbauch nicht für zulässig, jedenfalls aber nicht für geboten, wegen [X.] darauf zu verzichten, daß die allgemeine Wartezeiteingehalten wird. Es handelt sich dabei allgemein und auch nach [X.] bei der weiteren Beteiligten nicht um einen ganz außer-gewöhnlichen Sachverhalt, der die Abkürzung der Regelwartezeit aus- 15 -Gerechtigkeitsgründen zwingend erscheinen läßt, sondern um eine typi-sche Fallgestaltung, die der Gesetzgeber gesehen und angemessen ge-regelt hat.c) Es war auch nicht ermessensfehlerhaft, wegen der als [X.]otar-vertreterin erworbenen Beurkundungspraxis der weiteren Beteiligten vonder Einhaltung der allgemeinen Wartezeit abzusehen. Der Antragsgeg-ner hat in seinem Bescheid vom 3. Mai 2000 zunächst zutreffend daraufhingewiesen, daß knapp ein Drittel der Beurkundungen in die Punkte-wertung nach § 6 Abs. 2 [X.]r. 4 AV[X.]ot einzustellen wäre und diese [X.] der Chancengleichheit aller Bewerber nicht nochmals bei [X.] berücksichtigt werden dürften, ob der Zweck der [X.] ausnahmsweise erreicht sei. Auch davon abgesehen hat [X.] die Vornahme von 434 Beurkundungen über einen Zeit-raum von dreieinhalb Jahren noch nicht für ausreichend angesehen, umvon einer Zweckerreichung des § 6 Abs. 2 [X.]r. 1 [X.] auszugehen.Diese Erwägungen lassen keine Ermessensfehler erkennen.Der [X.] braucht deshalb die bisher offen gelassene Frage, ob[X.]otarvertretungen und Beurkundungen als Teil der (bei der [X.] nach § 6 Abs. 2 [X.]r. 1 [X.] bereits berücksichtigten)Anwaltstätigkeit für die Frage, ob die Wartezeit verkürzt werden kann,überhaupt in Betracht gezogen werden dürfen (Beschlüsse vom 31. Juli2000 - [X.] 4/00 - aaO unter [X.] und vom 14. Juli 1997 - [X.]24/96 - aaO unter [X.]), auch jetzt nicht zu entscheiden. [X.], daß eine Prüfung und Bewertung der Anwaltstätigkeit im [X.] Einzelfall praktisch nicht möglich ist, zu einer unvertretbaren Verzö-- 16 -gerung der jetzt schon häufig langen Bewerbungsverfahren führen würdeund daß die vergleichende Beurteilung der fachlichen Eignung der Be-werber erst im Auswahlverfahren nach § 6 Abs. 3 [X.] stattfindet. [X.] würde die Berücksichtigung einer umfangreichen Vertretungs- [X.] dazu führen, daß Rechtsanwälte, die beruflich miteinem [X.]otar verbunden sind, gegenüber solchen Bewerbern bevorzugtwürden, denen der Zugang zu [X.]otarvertretungen nicht in diesem Maßeoffensteht. Der [X.] hat es deshalb abgelehnt, für Beurkundungen, dieüber die nach der Punktewertung mögliche Höchstzahl hinausgehen,Sonderpunkte zuzubilligen (Beschluß vom 13. Dezember 1993 - [X.]45/92 - [X.]JW 1994, 1870 unter 4 b dd).3. Zur weiteren Begründung nimmt der [X.] auf die Ausführungendes [X.] Bezug.[X.] [X.] Kurzwelly [X.]Grantz