Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12.04.2016, Az. 9 AZR 673/14

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte berechtigt war, die Stelle der Leiterin für den Bereich [X.] ([X.]) in der [X.] der Beklagten in [X.] mit einer anderen Person als der Klägerin zu besetzen.

Die Beklagte ist eine von den Landesmedienanstalten zur Durchführung der ihnen ua. durch den Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien vom 31. August 1991 ([X.] - RStV) obliegenden Aufgaben gegründete [X.]. Der [X.] in der hier maßgeblichen Fassung enthält ua. folgende Bestimmung:

Der in der [X.] vom 10. bis zum 27. September 2002 unterzeichnete Staatsvertrag über den Schutz der Menschenwürde und den Jugendschutz in Rundfunk und Telemedien ([X.] - JMStV) enthält ua. folgende Regelungen:

Zweck und Gegenstand der Beklagten, ihre Gremien sowie ihre Geschäftsführung und Vertretung sind in dem Vertrag über die Zusammenarbeit der [X.] in der [X.] ([X.]) vom 17. Juni 2011, der hier maßgeblichen Fassung, geregelt ([X.]-Statut). Dieses [X.]-Statut lautet auszugsweise wie folgt:

Die Beklagte, deren Gesellschafterinnen die Landesmedienanstalten sind, unterhält die Gemeinsame Geschäftsstelle in [X.]. Bis zum 31. August 2013 betrieb sie zudem in [X.] die Geschäftsstelle der [X.], deren Leiterin die Klägerin war.

Unter dem 9. Oktober 2012 schrieb die Beklagte für die Gemeinsame Geschäftsstelle die Stelle eines Bereichsleiters/einer Bereichsleiterin für den Bereich [X.] (im Folgenden Bereichsleiterin [X.]) aus. In der Stellenausschreibung heißt es auszugsweise:

Die Beklagte führte am 8. Januar 2013 mit der Klägerin und zwei anderen Bewerberinnen Vorstellungsgespräche. Seit dem 1. April 2013 war [X.] als Bereichsleiterin [X.] in der [X.] aufgrund einer auf zwei Jahre befristeten Abordnung von der [X.] tätig.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie sei deutlich besser qualifiziert als [X.]. Daher sei die von der Beklagten getroffene Auswahlentscheidung nicht von Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt. Auch das durchgeführte Auswahlverfahren entspreche nicht den von der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an ein Auswahlverfahren im Rahmen des Art. 33 Abs. 2 GG. In der [X.] würden öffentliche Aufgaben wahrgenommen, weil über die öffentlich-rechtliche Frage, ob eine Jugendgefährdung vorliege, zu entscheiden und eine länderübergreifende Koordination der einzelnen Landesmedienanstalten vorzunehmen sei. Nehmen aber die Beschäftigten öffentliche Aufgaben wahr, sei auf das Stellenbesetzungsverfahren Art. 33 Abs. 2 GG anzuwenden. Die [X.] der Beklagten beschränke sich nicht auf die in Abschnitt I des Grundgesetzes benannten Grundrechte, sondern erfasse auch grundrechtsgleiche Rechte wie Art. 33 Abs. 2 GG. Die streitgegenständliche Stelle sei durch die Beklagte auch nicht endgültig besetzt worden. Dazu hat die Klägerin behauptet, [X.] stehe in einem Arbeitsverhältnis zur [X.] und sei im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses nur für zwei Jahre zur Beklagten „abgeordnet“ worden.

Die Klägerin hat zuletzt sinngemäß beantragt,

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG sei nicht eröffnet. Es handele sich bei der zu besetzenden Stelle nicht um ein öffentliches Amt iSd. Art. 33 Abs. 2 GG. Auf Personengesellschaften des Privatrechts finde diese Norm keine Anwendung, da es bei diesen keine öffentlichen Ämter gebe. Auch nehme sie keine hoheitlichen Aufgaben wahr. Allein die Landesmedienanstalten übten hoheitliche Befugnisse aus. Bei den Aufgaben der [X.] handele es sich nicht um die von ihr, der Beklagten, zu erbringenden Aufgaben. Vielmehr übe sie lediglich verfahrensbegleitende Tätigkeiten aus, vergleichbar mit denen einer Serviceeinheit. Ausweislich des [X.]-Statuts werde sie lediglich unterstützend und koordinierend für die einzelnen Landesmedienanstalten tätig. Nach außen träten ausschließlich die einzelnen Landesmedienanstalten auf. Auch die [X.] trete in jugendmedienschutzrechtlichen Verfahren nicht selbst nach außen auf.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Mit der von ihm gegebenen [X.]egründung durfte das [X.] den Anspruch der Klägerin auf die von ihr erstrebte Stelle nicht verneinen. Ob die Stelle mit der Klägerin zu besetzen ist, kann der Senat auf der Grundlage der Feststellungen des [X.]s nicht entscheiden. Die Sache war deshalb nach § 563 Abs. 1 ZPO an das [X.]erufungsgericht zurückzuverweisen.

I. Das [X.] hat rechtsfehlerhaft angenommen, die Klage sei unbegründet, weil es sich bei der Stelle der [X.]ereichsleiterin [X.] nicht um ein öffentliches Amt iSd. Art. 33 Abs. 2 GG handele.

1. Die [X.]eklagte als Gesellschaft bürgerlichen Rechts unterliegt einer [X.]indung an das grundrechtsgleiche Recht des Art. 33 Abs. 2 GG. Zwar binden gemäß Art. 1 Abs. 3 GG die Grundrechte - und in gleicher Weise die grundrechtsgleichen Rechte, wie das Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG ([X.] 12. Oktober 2010 - 9 [X.] - Rn. 45) - Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung. Die [X.]eklagte steht jedoch vollständig im Eigentum der öffentlichen Hand. Die Nutzung zivilrechtlicher Formen enthebt die staatliche Gewalt nicht von ihrer [X.]indung an die Grundrechte gemäß Art. 1 Abs. 3 GG. Dies gilt sowohl für die Verwendung von zivilrechtlichen Handlungsformen als auch für den Einsatz privatrechtlicher Organisations- und Gesellschaftsformen. Im Alleineigentum des Staates stehende öffentliche Unternehmen, die in den Formen des Privatrechts organisiert sind, unterliegen einer unmittelbaren [X.] ([X.] 22. Februar 2011 - 1 [X.] - Rn. 46, [X.]E 128, 226). Für öffentliche Unternehmen in [X.], die vollständig im Eigentum der öffentlichen Hand stehen, ist anerkannt, dass die [X.] nicht nur den oder die Träger des jeweiligen Unternehmens trifft, sondern das Unternehmen selbst. Dies entspricht dem [X.]harakter eines solchen Unternehmens als verselbstständigter Handlungseinheit und stellt eine effektive [X.] unabhängig davon sicher, ob, wieweit und in welcher Form der oder die Eigentümer gesellschaftsrechtlich auf die Leitung der Geschäfte Einfluss nehmen können und wie - bei Unternehmen mit verschiedenen öffentlichen Anteilseignern - eine Koordination der Einflussrechte verschiedener öffentlicher Eigentümer zu gewährleisten wäre. Aktivitäten öffentlicher Unternehmen bleiben unabhängig von der Ausgestaltung der gesellschaftsrechtlichen Einflussrechte eine Form staatlicher Aufgabenwahrnehmung, bei der die Unternehmen selbst unmittelbar an die Grundrechte gebunden sind ([X.] 22. Februar 2011 - 1 [X.] - Rn. 50 mwN, aaO).

Das Argument der [X.]eklagten, die Voraussetzungen, unter denen das [X.] (22. Februar 2011 - 1 [X.] - Rn. 47, aaO) eine [X.] angenommen habe, seien nicht erfüllt, weil ihre Entscheidungen nicht den Anspruch erheben könnten, autorisiert im Namen aller [X.]ürger getroffen zu werden, überzeugt nicht. Das [X.] hat in dem von der [X.]eklagten zitierten Absatz ausdrücklich hervorgehoben, dass der [X.]egriff der staatlichen Gewalt weit zu verstehen ist und sich gerade nicht nur auf imperative Maßnahmen erstreckt. Die Ausführungen des [X.]s zu den „jeweiligen staatlichen Entscheidungsebenen“ zwingen entgegen der Ansicht der [X.]eklagten nicht zu der Annahme, es müssten Entscheidungen mit unmittelbarer Außenwirkung getroffen werden. Vielmehr ist grundrechtsgebundene staatliche Gewalt iSd. Art. 1 Abs. 3 GG jedes Handeln staatlicher Organe oder Organisationen, weil es in Wahrnehmung ihres dem Gemeinwohl verpflichteten Auftrags erfolgt ([X.] 22. Februar 2011 - 1 [X.] - aaO). Auf den Inhalt und die Art und Weise des Handelns kommt es demnach nicht an.

2. [X.]ei der Stelle der [X.]ereichsleiterin [X.] handelt es sich um ein öffentliches Amt iSd. Art. 33 Abs. 2 GG. Nach dieser Vorschrift hat jeder [X.] nach seiner Eignung, [X.]efähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Daraus folgt, dass Art. 33 Abs. 2 GG nur dann Anwendung findet, wenn es um die [X.]esetzung eines öffentlichen Amts geht. Dieser [X.]egriff ist entsprechend dem Art. 33 Abs. 2 GG zugrunde liegenden Zweck weit auszulegen (ganz [X.], statt vieler: [X.] in [X.]. Art. 33 Rn. 24; [X.] in [X.]/[X.] GG 14. Aufl. Art. 33 Rn. 9; [X.] in Schmidt-[X.]leibtreu/[X.]/[X.] GG 13. Aufl. Art. 33 Rn. 24). Er geht über den [X.]ereich des öffentlichen Dienstes iSd. Art. 33 Abs. 4 und Abs. 5 GG hinaus ([X.] in Dreier GG 3. Aufl. Art. 33 Rn. 84; vgl. auch v. Roetteken [X.] 2015, 154, 156; [X.]/Höfling Stand Februar 2016 Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 74). Umfasst sind grundsätzlich sämtliche vom Staat ([X.], Länder, Gemeinden; unmittelbare und mittelbare Staatsverwaltung) bereitgestellten Positionen ([X.] in Dreier aaO; vgl. auch Domgörgen in [X.]/[X.] GG 11. Aufl. Art. 33 Rn. 3; [X.] in [X.]/[X.] aaO; [X.] in Schmidt-[X.]leibtreu/[X.]/[X.] aaO). Dabei ist gleichgültig, ob diese mit [X.]eamten oder Arbeitnehmern zu besetzen sind (vgl. [X.] 19. Mai 2015 - 9 [X.] 837/13 - Rn. 16). Erforderlich ist aber, dass die Stelle der öffentlichen Gewalt und damit der Staatsorganisation zuzuordnen ist (vgl. AK-GG/[X.] Stand August 2002 GG Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 22). Das ist der Fall, wenn sie der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient. Auf die Organisationsform, in der der Staat tätig wird, kommt es nicht an ([X.] in Dreier aaO; [X.][X.] Stand 1. März 2016 Art. 33 Rn. 10; [X.] 1993, 287, 290 f.; [X.] 29. Juli 2008 - 8 [X.]/07 - zu 1 c der Gründe). Dies folgt aus dem Sinn und Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG.

a) Art. 33 Abs. 2 GG dient dem Interesse an der bestmöglichen [X.]esetzung öffentlicher Ämter. Ausgewählt werden soll der [X.]ewerber, der für die künftige Amtstätigkeit am besten geeignet ist ([X.]VerwG 19. März 2015 - 2 [X.] 12.14 - Rn. 49, [X.]VerwGE 151, 333). Dieser Grundsatz der [X.]estenauslese verhindert, dass für Personalentscheidungen andere als die in Art. 33 Abs. 2 GG genannten [X.]ewertungskriterien (z[X.] politische oder persönliche Verbundenheit, exekutivische Eigeninteressen) bestimmend sind (vgl. AK-GG/[X.] aaO). Art. 33 Abs. 2 GG soll zum einen im öffentlichen Interesse das fachliche Niveau und die rechtliche Integrität öffentlicher Ämter gewährleisten (vgl. [X.] 26. September 2013 - 8 [X.] 650/12 - Rn. 22; Domgörgen in [X.]/[X.] aaO) sowie die Effizienz staatlicher Aufgabenerfüllung sichern (vgl. AK-GG/[X.] aaO). Zum anderen trägt die [X.]estimmung dem berechtigten Interesse der [X.]ewerber an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die [X.]ewerberauswahl begründet ([X.] 10. Februar 2015 - 9 [X.] 554/13 - Rn. 12). Maßgeblich für die [X.]estimmung der Reichweite des [X.]egriffs öffentliches Amt iSd. Art. 33 Abs. 2 GG ist, ob eine spezifische Gefährdungssituation für die durch diese Norm geschützten Interessen vorliegt (vgl. AK-GG/[X.] aaO).

b) Daran gemessen können - entgegen der Auffassung der [X.]eklagten - unter den [X.]egriff des öffentlichen Amts iSd. Art. 33 Abs. 2 GG auch Stellen bei öffentlichen [X.]etrieben in privater Rechtsform fallen (vgl. Domgörgen in [X.]/[X.] aaO; [X.] in Dreier aaO; [X.][X.] Art. 33 Rn. 10; [X.] in Schmidt-[X.]leibtreu/[X.]/[X.] Art. 33 Rn. 36; [X.] 1993, 287, 290 f.). Andernfalls hätte die öffentliche Hand die Möglichkeit, Art. 33 Abs. 2 GG durch Ausübung ihrer Wahlfreiheit bezüglich der Organisationsform, in der sie öffentliche Aufgaben wahrnimmt, ins Leere laufen zu lassen ([X.] in Dreier aaO; vgl. auch zu Art. 1 Abs. 3 GG [X.] 22. Februar 2011 - 1 [X.] - Rn. 48, [X.]E 128, 226). Die Wahl der privaten Rechtsform für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben geschieht regelmäßig aus organisatorischen oder ökonomischen Gründen (vgl. AK-GG/[X.] aaO Rn. 26). Sie verändert nicht den öffentlich-rechtlichen Aufgabenbereich und ist damit gleichfalls der Sphäre des Staates zuzuordnen. Jedenfalls soweit die öffentliche Gewalt in privater Rechtsform öffentliche Aufgaben wahrnimmt und nicht rein erwerbswirtschaftliche Zwecke verfolgt, bedarf es zum Schutz der im öffentlichen Interesse liegenden Effizienz der Staatsorganisation und des Vertrauens der [X.]ürger in den Staat sowie zum Schutz der [X.]ewerber vor der Vergabe von Ämtern aus sachwidrigen Motiven der Absicherung durch das Prinzip der [X.]estenauslese.

3. Ausgehend von diesen Grundsätzen handelt es sich bei der Stelle der [X.]ereichsleiterin [X.] um ein öffentliches Amt iSd. Art. 33 Abs. 2 GG. Die Stelle dient der Erfüllung öffentlicher Aufgaben und ist der öffentlichen Gewalt und damit der Staatsorganisation zuzuordnen.

a) Die Stelle der [X.]ereichsleiterin [X.] ist in der [X.] der Medienanstalten angesiedelt. Diese steht neben der [X.]eklagten (§ 2 Abs. 4 iVm. § 7 [X.]) auch den staatsvertraglich verfassten Kommissionen als Organen der Landesmedienanstalten, die Teil der öffentlichen Gewalt sind (vgl. [X.] 20. Februar 1998 - 1 [X.] - zu [X.] I 1 c der Gründe, [X.]E 97, 298; [X.]VerwG 6. Mai 2015 - 6 [X.] 11.14 - Rn. 24, [X.]VerwGE 152, 122), zur Verfügung (§ 35 Abs. 7 RStV) und damit - seit Auflösung der Geschäftsstelle der [X.] in [X.] - auch der [X.]. Diese dient der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt als der für Rundfunkangebote und Telemedien zuständigen Aufsichtsbehörde ([X.] [X.]/Liesching Stand 1. Januar 2015 § 1 Rn. 15) als Organ bei der Überprüfung der Einhaltung der für Rundfunkveranstalter oder für Anbieter von Telemedien geltenden [X.]estimmungen nach dem [X.] (§ 14 Abs. 1 und 2 iVm. § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.]). Dessen Zweck ist der einheitliche Schutz der Kinder und Jugendlichen vor Angeboten in elektronischen Informations- und Kommunikationsmedien, die deren Entwicklung oder Erziehung beeinträchtigen oder gefährden, sowie der Schutz vor solchen Angeboten in elektronischen Informations- und Kommunikationsmedien, die die Menschenwürde oder sonstige durch das Strafgesetzbuch geschützte Rechtsgüter verletzen (§ 1 [X.]). Die [X.] ist nach § 16 [X.] zuständig für die abschließende [X.]eurteilung von Angeboten nach dem [X.] und dabei insbesondere für die Überwachung der [X.]estimmungen des [X.], die Anerkennung von Einrichtungen der Freiwilligen Selbstkontrolle und die Rücknahme oder den Widerruf der Anerkennung, die Festlegung der Sendezeit nach § 8 [X.], die Festlegung von Ausnahmen nach § 9 [X.], die Prüfung und Genehmigung einer Verschlüsselungs- und Vorsperrungstechnik, die Anerkennung von Jugendschutzprogrammen und für die Rücknahme oder den Widerruf der Anerkennung, die Stellungnahme zu [X.] bei der [X.]esprüfstelle für jugendgefährdende Medien und für Anträge bei der [X.]esprüfstelle auf Indizierung und die Entscheidung über Ordnungswidrigkeiten nach dem [X.]. Nach § 17 Abs. 1 Satz 5 [X.] sind die [X.]eschlüsse der [X.] gegenüber den anderen Organen der zuständigen Landesmedienanstalt bindend. Sie sind gemäß § 17 Abs. 1 Satz 6 [X.] deren Entscheidungen zugrunde zu legen, sodass ihnen materiell Außenwirkung zukommt.

Ausweislich der vom [X.] in [X.]ezug genommenen Stellenbeschreibung fallen im „Fachbereich [X.] der [X.]“ die Aufgaben der Vorbereitung der [X.]-Sitzungen, die Koordinierung der Prüfverfahren (Einberufung der „[X.] und Prüfausschüsse“, Verfahrenscontrolling), die Durchsicht der Prüfungs- und [X.]eschlussvorlagen auf Vollständigkeit und Entscheidungsreife, die Mitteilung der Entscheidungen der [X.] an die zuständigen Landesmedienanstalten, die Pflege der Verfahrens- und [X.]eschlussdatenbanken, die Koordinierung der Arbeitsgruppen, die „Federführung AG Verfahren“ und ggf. die „Mitarbeit in anderen AGs der [X.]“, die Koordination und ggf. die [X.]eantwortung von Anfragen und [X.]eschwerden zum Jugendschutz, das [X.]erichtswesen, die [X.]earbeitung inhaltlicher und rechtlicher Fragen zum Jugendschutz, die [X.]earbeitung von Anfragen der [X.]- und Ländervertreter in der [X.] und die Öffentlichkeitsarbeit an. Die Leitung des Fachbereichs [X.] in der [X.] ist Aufgabe der [X.]ereichsleiterin [X.]. Insbesondere gehören zu ihren Aufgaben die Koordinierung und ggf. inhaltliche Vorbereitung der Termine des [X.]-Vorsitzenden und der Kommissionsmitglieder sowie der Sitzungen der [X.] und ihrer Arbeitsgruppen, bei [X.]edarf die Aufbereitung von Grundsatzangelegenheiten im [X.]ereich [X.], die Planung und Organisation von Veranstaltungen der [X.] und - nach Absprache - die Teilnahme an Arbeitsgruppen, Workshops und Tagungen.

b) Nach dieser Aufgabenverteilung dient die Stelle der [X.]ereichsleiterin [X.] der Erfüllung der von den Landesmedienanstalten als Teil der öffentlichen Gewalt wahrgenommenen öffentlichen Aufgabe des Schutzes der Kinder und Jugendlichen (vgl. zum Verfassungsrang dieses Schutzguts [X.] 27. November 1990 - 1 [X.] - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.]E 83, 130). Die koordinierenden und vorbereitenden Arbeiten im Fachbereich [X.] in der [X.] sind wesentliche Grundlage für eine effiziente und effektive Erfüllung der öffentlichen Aufgabe des „einheitlichen Schutz[es] der Kinder und Jugendlichen“ (§ 1 [X.]) durch die insgesamt 14 Landesmedienanstalten (zur Schaffung eines einheitlichen Rechtsrahmens im [X.]ereich des Jugendmedienschutzes als vorrangiges Ziel des [X.] sh. S. 4 der Amtlichen [X.]egründung zum [X.], abrufbar ua. unter [X.]). Die Stelle ist demnach der öffentlichen Gewalt und damit der Staatsorganisation zuzuordnen und damit auch ein öffentliches Amt iSd. Art. 33 Abs. 2 GG.

c) Entgegen der Auffassung des [X.]s ist es für die Annahme eines öffentlichen Amts iSd. Art. 33 Abs. 2 GG unerheblich, ob - bezogen auf die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben - der Stelleninhaber selbst nach außen gegenüber Privatpersonen oder juristischen Personen des Privatrechts auftritt oder selbst hoheitlich tätig wird. Solange die auf der zu besetzenden Stelle auszuübenden Arbeitsaufgaben - wie hier - zur Erfüllung der öffentlicher Aufgaben beitragen - sei es auch nur durch unterstützende, koordinierende oder vorbereitende Tätigkeiten -, besteht ein schutzwürdiges Interesse der Öffentlichkeit und der [X.]ewerber daran, dass solche Stellen nach dem Grundsatz der [X.]estenauslese vergeben werden. Nur so kann die Effizienz und Qualität der öffentlichen Aufgabenwahrnehmung gesichert werden. [X.]eides ist regelmäßig abhängig von sämtlichen Arbeitsbeiträgen, also auch den vorbereitenden und unterstützenden. Eine Differenzierung danach, ob der [X.]eitrag zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben unmittelbar nach außen wirkt oder in Gestalt unterstützender oder vorbereitender Tätigkeiten lediglich mittelbar Außenwirkung entfaltet, würde diesem Schutzzweck ebenso wenig gerecht wie die Differenzierung nach der Organisationsform, in der die öffentliche Gewalt ihre Aufgaben wahrnimmt.

4. Das [X.]erufungsurteil erweist sich auch nicht deshalb im Ergebnis als richtig, weil die [X.]eklagte bei der [X.]esetzung der Stelle der [X.]ereichsleiterin [X.] aufgrund ihrer Organisationsfreiheit nicht an Art. 33 Abs. 2 GG gebunden gewesen wäre.

a) Der öffentliche Arbeitgeber hat aufgrund seiner Organisationsfreiheit das Recht, zwischen verschiedenen Möglichkeiten, eine Stelle zu besetzen, zu wählen. Wie er diese Organisationsfreiheit nutzt, steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen (vgl. [X.] 23. Januar 2007 - 9 [X.] 492/06 - Rn. 40 mwN, [X.]E 121, 67). Ein Art. 33 Abs. 2 GG entsprechendes Auswahlverfahren ist durchzuführen, wenn der öffentliche Arbeitgeber die zu besetzende Stelle unbeschränkt ausgeschrieben hat. Dann muss eine Gleichbehandlung zwischen [X.]eförderungs- und anderen [X.]ewerbern erfolgen (vgl. [X.] 23. Januar 2007 - 9 [X.] 492/06 - Rn. 48 mwN, aaO).

b) Zwar erfolgte die [X.]esetzung der Stelle der [X.]ereichsleiterin [X.] mit der Mitbewerberin [X.] im Wege einer Abordnung von der [X.]ayerischen Landeszentrale für neue Medien. Das Recht, die Stelle im Wege der Organisationsfreiheit vorrangig nicht durch eine [X.]eförderung und damit ohne [X.]indung an die Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG zu besetzen, war jedoch aufgrund der erfolgten Ausschreibung ausgeschlossen, da die [X.]eklagte die zu besetzende Stelle unbeschränkt ausgeschrieben hatte.

II. Die Revision der Klägerin war nicht nach § 561 ZPO aufgrund einer [X.]esetzung der Stelle mit einer anderen [X.]ewerberin zurückzuweisen.

1. Der Anspruch des [X.]ewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG auf Übertragung einer Stelle setzt dem Grundsatz nach voraus, dass diese noch nicht besetzt ist. Für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist. Die Stelle ist damit nicht mehr verfügbar ([X.] 12. Oktober 2010 - 9 [X.] - Rn. 35; 18. September 2007 - 9 [X.] 672/06 - Rn. 22, [X.]E 124, 80). Der unterlegene [X.]ewerber hat regelmäßig keinen Anspruch auf „Wiederfreimachung“ oder Doppelbesetzung der Stelle ([X.] 19. Februar 2008 - 9 [X.] 70/07 - Rn. 26, [X.]E 126, 26). Dem [X.] zurückgewiesenen [X.]ewerber stehen allenfalls Schadensersatzansprüche zu, wenn ihm die Stelle hätte übertragen werden müssen ([X.] 18. September 2007 - 9 [X.] 672/06 - aaO). Nur wenn der öffentliche Arbeitgeber den effektiven Rechtsschutz des [X.]ewerbers vereitelt, gilt eine Ausnahme. Dann ist es ihm entsprechend den Rechtsgedanken aus § 162 Abs. 2 [X.]G[X.] sowie aus §§ 135, 136 [X.]G[X.] verwehrt, dem übergangenen [X.]ewerber die anderweitige Stellenbesetzung entgegenzuhalten ([X.] 19. Februar 2008 - 9 [X.] 70/07 - aaO; vgl. auch [X.] 18. September 2007 - 9 [X.] 672/06 - Rn. 30, aaO).

2. Die [X.]eklagte hat die Stelle, auf die sich die Klägerin beworben hat, nicht in diesem Sinne mit der Mitbewerberin Frau [X.] besetzt. Wann ein öffentliches Amt iSd. Art. 33 Abs. 2 GG besetzt ist, richtet sich nach der Ausgestaltung dieses Amts ([X.] 18. September 2007 -  9 [X.] 672/06  - Rn. 26 , [X.]E 124, 80 ). Eine [X.]esetzung des Amts ist erfolgt, wenn dem ausgewählten [X.]ewerber eine gesicherte Rechtsposition eingeräumt ist, die der so vorgenommenen Ausgestaltung des Amts entspricht (vgl. [X.] 28. Mai 2002 -  9 [X.] 751/00  - zu [X.] 4 der Gründe, [X.]E 101, 153 ). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Das [X.] hat die Verfassungsbeschwerde der Klägerin gegen die Entscheidung des [X.]s [X.]erlin-[X.]randenburg vom 4. Juli 2013 (- 18 [X.] 848/13 -), mit der der Klägerin einstweiliger Rechtsschutz gegen die [X.]esetzung der Stelle versagt wurde, mit der [X.]egründung nicht zur Entscheidung angenommen, aufgrund der nur befristeten [X.]esetzung der Stelle drohe der Klägerin vor Durchführung des Hauptsacheverfahrens kein endgültiger [X.] durch eine rechtlich verbindliche, dauerhafte [X.]esetzung der Stelle ([X.] 26. September 2013 - 1 [X.]vR 2554/13 -).

III. Ob die Klägerin die am besten geeignete [X.]ewerberin war und ob dem Anspruch der Klägerin die Neuausschreibung der Stelle und ihre [X.]esetzung mit [X.] zum 1. März 2015 auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 16./17. Dezember 2014 entgegensteht, vermag der Senat auf der Grundlage der Feststellungen des [X.]s und des zwischen den Parteien unstreitigen Sachverhalts nicht zu beurteilen. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

1. Durch die Neuausschreibung der Stelle könnte der [X.]esetzungsanspruch der Klägerin untergegangen sein. Denn mit der Neuausschreibung einer Stelle wird ein neues Auswahlverfahren eingeleitet, was zugleich den Abbruch des noch laufenden früheren [X.] zur Folge hat ([X.] 24. März 2009 - 9 [X.] 277/08 - Rn. 21, [X.]E 130, 107). Der Abbruch des [X.]esetzungsverfahrens beseitigt die Ansprüche eines Stellenbewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG jedoch nur dann, wenn der Abbruch aus sachlichen Gründen erfolgte. Die konkrete Stellenausschreibung dient der verfahrensmäßigen Absicherung des [X.]ewerbungsverfahrensanspruchs potenzieller [X.]ewerber. Aus diesem Grund darf das Auswahlverfahren nur aus sachlichen Gründen abgebrochen werden ([X.] 24. März 2009 - 9 [X.] 277/08 - Rn. 23, aaO).

2. Das [X.] wird deshalb zu prüfen haben, ob der in der Neuausschreibung liegende Abbruch aus sachlichen Gründen erfolgte. War dies der Fall, wäre der von der Klägerin im vorliegenden Verfahren verfolgte [X.]esetzungsanspruch untergegangen. Die Klägerin könnte dann nur einen [X.]esetzungsanspruch aufgrund der neuen Ausschreibung haben, den sie im Rechtsstreit mit der [X.]eklagten vor dem Arbeitsgericht [X.]erlin (- 55 [X.]a 18542/14 -) verfolgt. Lag für den Abbruch des [X.] kein sachlicher Grund vor, wird das [X.] auf der Grundlage des Vorbringens beider Parteien zu entscheiden haben, ob die Klägerin die am besten geeignete [X.]ewerberin ist und damit Anspruch auf die erstrebte Stelle hat.