Bundesfinanzhof, EuGH-Vorlage vom 30.06.2011, Az. V R 37/10

II. Ents[X.]heidungsgründe

Der Senat setzt das Revisionsverfahren gemäß § 121 Satz 1, § 74 der Finanzgeri[X.]htsordnung aus und legt dem [X.] ([X.]) gemäß Art. 267 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der [X.] die im Leitsatz bezei[X.]hneten Fragen zur Auslegung der Ermä[X.]htigung 2004/290/[X.] des Rates vom 30. März 2004 (Amtsblatt der [X.] 2004, Nr. L 94, 59 --Ermä[X.]htigung 2004/290/[X.]) zur Vorabents[X.]heidung vor.

1. Re[X.]htli[X.]her Rahmen

a) Unionsre[X.]ht

Na[X.]h Art. 2 Nr. 1 der [X.]/[X.] unterlagen der Mehrwertsteuer

"Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen, die ein Steuerpfli[X.]htiger als sol[X.]her im Inland gegen Entgelt ausführt".

Art. 4 Abs. 3 der [X.]/[X.] hatte folgenden Wortlaut:

"(3) Die Mitgliedstaaten können au[X.]h sol[X.]he Personen als Steuerpfli[X.]htige betra[X.]hten, die gelegentli[X.]h eine der in Absatz 2 genannten Tätigkeiten ausüben und insbesondere eine der folgenden Leistungen erbringen:

a) die Lieferung von Gebäuden oder Gebäudeteilen und dem dazugehörigen Grund und Boden, wenn sie vor dem Erstbezug erfolgt. Die Mitgliedstaaten können die Einzelheiten der Anwendung dieses Kriteriums auf Umbauten von Gebäuden und den Begriff 'dazugehöriger Grund und Boden' festlegen. ... Als Gebäude gilt jedes mit dem Boden fest verbundene Bauwerk."

Art. 5 Abs. 1 und Abs. 5 der [X.]/[X.] bestimmten:

"(1) Als Lieferung eines Gegenstands gilt die Übertragung der Befähigung, wie ein Eigentümer über einen körperli[X.]hen Gegenstand zu verfügen.

(5) Als Lieferungen im Sinne des Absatzes 1 können die Mitgliedstaaten die Erbringung bestimmter Bauleistungen betra[X.]hten."

Art. 6 Abs. 1 der [X.]/[X.] regelte:

"(1) Als Dienstleistung gilt jede Leistung, die keine Lieferung eines Gegenstands im Sinne des Artikels 5 ist."

Na[X.]h Art. 21 Abs. 1 Bu[X.]hst. a Satz 1 der [X.]/[X.] s[X.]huldet die Mehrwertsteuer im inneren Anwendungsberei[X.]h

"der Steuerpfli[X.]htige, der einen steuerpfli[X.]htigen Umsatz bewirkt, mit Ausnahme der in Artikel 9 Absatz 2 Bu[X.]hstabe e) genannten Umsätze, die von einem im Ausland ansässigen Steuerpfli[X.]htigen erbra[X.]ht werden. ..."

Art. 1 und 2 der auf Art. 27 der [X.]/[X.] gestützten Ermä[X.]htigung 2004/290/[X.] hat folgenden Wortlaut:

"Artikel 1

Abwei[X.]hend von Artikel 21 Absatz 1 Bu[X.]hstabe a) der [X.]/[X.] in der Fassung des Artikels 28 Bu[X.]hstabe g) jener Ri[X.]htlinie wird die [X.] mit Wirkung vom 1. April 2004 ermä[X.]htigt, bei den in Artikel 2 dieser Ents[X.]heidung bezei[X.]hneten Lieferungen von Gegenständen und Erbringungen von Dienstleistungen den Empfänger als [X.] zu bestimmen.

Artikel 2

In folgenden Fällen kann der Empfänger der Gegenstände oder Dienstleistungen als [X.] bestimmt werden:

Der zweite und dritte Erwägungsgrund dieser Ermä[X.]htigung lauten:

"(2) Im Baugewerbe und im Gewerbe der Gebäudereinigung wurden beträ[X.]htli[X.]he [X.] festgestellt, die dadur[X.]h entstanden sind, dass die [X.] in der Re[X.]hnung offen ausgewiesen, jedo[X.]h ni[X.]ht an den Fiskus abgeführt wurde, während der Leistungsempfänger sein Vorsteuerabzugsre[X.]ht ausübte. Die steuerunehrli[X.]hen Wirts[X.]haftsbeteiligten konnten ni[X.]ht festgestellt werden, oder es war bei ihrer Feststellung zur Rü[X.]kforderung der [X.] bereits zu spät. Derartige Fälle treten inzwis[X.]hen so häufig auf, dass re[X.]htli[X.]he Maßnahmen ergriffen werden müssen. Die angestrebte Steuers[X.]huldners[X.]haft des Empfängers betrifft nur Steuerpfli[X.]htige mit Vorsteuerabzugsre[X.]ht, ni[X.]ht Privatpersonen. Sie ist auf zwei bestimmte Gewerbe bes[X.]hränkt, in denen die [X.] unhaltbare Ausmaße angenommen haben. [X.] wurde mit der Ents[X.]heidung 2002/880/[X.] bereits zur Anwendung einer ähnli[X.]hen Ausnahmeregelung ermä[X.]htigt.

(3) Au[X.]h bei Lieferungen von Grundstü[X.]ken gemäß Artikel 13 Teil [X.]) und h), die mit einem besonders großen [X.]-Betrugs- und -umgehungsrisiko verbunden sind, wurden [X.] festgestellt, wenn der Lieferer für die Besteuerung des Umsatzes optierte. Grundstü[X.]ke haben in der Regel einen so hohen Wert, dass die Bemessungsgrundlage und die [X.] s[X.]hon bei einem einzigen Umsatz besonders ho[X.]h sind. Die Mögli[X.]hkeit, für die Besteuerung von Grundstü[X.]kslieferungen zu optieren, muss beibehalten werden, um das [X.]-System neutral zu halten. Angesi[X.]hts der besonderen Umstände bei Lieferungen von Grundstü[X.]ken s[X.]heint die angestrebte [X.]-S[X.]huldners[X.]haft des Leistungsempfängers die beste Lösung zu sein, um dem damit verbundenen besonders hohen Risiko zu begegnen. Vermieden werden dadur[X.]h außerdem eine doppelte steuerli[X.]he Haftung von Lieferer und Leistungsempfänger, die für den Empfänger mit einem höheren wirts[X.]haftli[X.]hen Risiko und für den Fiskus mit aufwändigen Rü[X.]kforderungsverfahren verbunden wäre, sowie die steuerli[X.]he Haftung eines Dritten wie z.B. eines Notars, die zu höheren Kosten für Lieferer und Leistungsempfänger führen würde. Die Ausnahmeregelung betrifft in der Praxis ledigli[X.]h Umsätze zwis[X.]hen Steuerpfli[X.]htigen und ist somit auf bestimmte Fälle begrenzt."

b) Nationales Re[X.]ht

§ 3 Abs. 1, 4 und 9 UStG lauten:

"(1) Lieferungen eines Unternehmers sind Leistungen, dur[X.]h die er oder in seinem Auftrag ein Dritter den Abnehmer oder in dessen Auftrag einen Dritten befähigt, im eigenen Namen über einen Gegenstand zu verfügen (Vers[X.]haffung der Verfügungsma[X.]ht). ...

(4) Hat der Unternehmer die Bearbeitung oder Verarbeitung eines Gegenstands übernommen und verwendet er hierbei Stoffe, die er selbst bes[X.]hafft, so ist die Leistung als Lieferung anzusehen (Werklieferung), wenn es si[X.]h bei den Stoffen ni[X.]ht nur um Zutaten oder sonstige Nebensa[X.]hen handelt. Das gilt au[X.]h dann, wenn die Gegenstände mit dem Grund und Boden fest verbunden werden. ...

(9) Sonstige Leistungen sind Leistungen, die keine Lieferungen sind. ..."

§ 13b Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 Satz 2 UStG stützt si[X.]h in der ab dem 1. April 2004 geltenden Fassung auf die Ermä[X.]htigung 2004/290/[X.] und bestimmt:

"(1) Für folgende steuerpfli[X.]htige Umsätze entsteht die Steuer mit Ausstellung der Re[X.]hnung, spätestens jedo[X.]h mit Ablauf des der Ausführung der Leistung folgenden Kalendermonats: ...

4. Werklieferungen und sonstige Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen, mit Ausnahme von Planungs- und [X.]. ...

(2) ... In den in Absatz 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 genannten Fällen s[X.]huldet der Leistungsempfänger die Steuer, wenn er ein Unternehmer ist, der Leistungen im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 UStG erbringt. ..."

Na[X.]h § 48 des Einkommensteuergesetzes (EStG), einer Regelung zur Si[X.]herstellung der Einkommensbesteuerung des Leistenden, ist bei sog. Bauleistungen vom Leistungsempfänger ein Steuerabzug vorzunehmen, dem ni[X.]ht der Charakter einer Umsatzsteuer zukommt. § 48 Abs. 1 Satz 3 EStG definiert Bauleistungen für Zwe[X.]ke dieses [X.] als

"... alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen".

2. Zur ersten Vorlagefrage

Im Streitfall ist ents[X.]heidungserhebli[X.]h, ob si[X.]h der Begriff der Bauleistung im Sinne der Ermä[X.]htigung 2004/290/[X.] nur auf Dienstleistungen bezieht oder au[X.]h Lieferungen umfasst.

a) Die Ermä[X.]htigung 2004/290/[X.] definiert den Begriff der Bauleistungen ni[X.]ht. Bauleistungen können sowohl Lieferungen als au[X.]h Dienstleistungen sein.

aa) Für die Annahme, dass Bauleistungen in Lieferungen und Dienstleistungen bestehen können, spri[X.]ht, dass der Begriff der Leistung als Oberbegriff für Lieferungen und Dienstleistungen verstanden werden kann.

bb) Der zweite Absatz der Erwägungsgründe der Ermä[X.]htigung 2004/290/[X.], der si[X.]h neben dem "Gewerbe der Gebäudereinigung" au[X.]h auf das "Baugewerbe" bezieht, lässt eine Auslegung zu, na[X.]h der der Begriff "Bauleistungen" alle Leistungen und damit Lieferungen und Dienstleistungen umfasst, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, der Änderung oder Beseitigung von Gebäuden dienen. Hierfür könnte der Zwe[X.]k der Ermä[X.]htigung spre[X.]hen, die Bekämpfung der von steuerunehrli[X.]hen Wirts[X.]haftsbeteiligten verursa[X.]hten Steuerausfälle. Eine derartige Auslegung könnte si[X.]h au[X.]h ergeben aus der Erwähnung des "Baugewerbes" in den Begründungserwägungen sowie aus dem Hinweis auf die [X.] erteilte, "ähnli[X.]he" Ermä[X.]htigung, die den Übergang der Steuers[X.]huld gestattet bei "Bauleistungen ... dur[X.]h ein Subunternehmen an ein von einem Bauherrn beauftragtes Generalunternehmen ..., an ein Unternehmen, das selbst Bauleistungen erbringt" ... sowie von "Bauleistungen ... dur[X.]h ein Subunternehmen an ein anderes Subunternehmen".

[X.][X.]) Mögli[X.]herweise ist bei der Auslegung der Ermä[X.]htigung 2004/290/[X.] au[X.]h die einkommensteuerre[X.]htli[X.]he Definition der Bauleistung in § 48 Abs. 1 Satz 3 EStG als Vors[X.]hrift des nationalen Re[X.]hts zu berü[X.]ksi[X.]htigen. Für eine Berü[X.]ksi[X.]htigung einer Definition des nationalen Re[X.]hts könnte spre[X.]hen, dass --obwohl der Begriff der Bauleistung im Sinne der Ermä[X.]htigung 2004/290/[X.] ein unionsre[X.]htli[X.]her Begriff ist-- im Hinbli[X.]k auf das Vorliegen einer nur an die [X.] geri[X.]hteten Ermä[X.]htigung eine autonom unionsre[X.]htli[X.]he Begriffsdefinition ni[X.]ht zwingend ist.

b) Glei[X.]hwohl ist zweifelhaft, ob si[X.]h der in der Ermä[X.]htigung 2004/290/[X.] verwendete Begriff der Bauleistung ni[X.]ht auf Baudienstleistungen bes[X.]hränkt.

aa) Die [X.] und [X.] Spra[X.]hfassung der Ermä[X.]htigung 2004/290/[X.] bes[X.]hreiben den Begriff der Bauleistungen als "supply of [X.]onstru[X.]tion work" und "travaux de [X.]onstru[X.]tion". Die Verwendung der Begriffe "work" und "travaux" deuten dabei auf eine Dienstleistung hin, wie si[X.]h aus Art. 9 Abs. 2 Bu[X.]hst. [X.] vierter Gedankenstri[X.]h der [X.]/[X.] ergibt. Diese Bestimmung verwendet die Begriffe "work" und "travaux" zur Festlegung des Orts von Dienstleistungen und sieht die mit diesen Begriffen bes[X.]hriebene Leistung ("Arbeiten") als Dienstleistung an.

bb) Die [X.]/[X.] verwendet den Begriff der Bauleistungen in Art. 5 Abs. 5. Dana[X.]h können die Mitgliedstaaten die Erbringung bestimmter Bauleistungen als Lieferungen betra[X.]hten. Diese zugunsten der Mitgliedstaaten bestehende Ermä[X.]htigung geht somit davon aus, dass Bauleistungen im Grundsatz, d.h. ohne Ausübung der na[X.]h dieser Bestimmung bestehenden Ermä[X.]htigung, als Dienstleistungen anzusehen sind. In ihrer [X.]n und [X.]n Spra[X.]hfassung verwendet Art. 5 Abs. 5 der [X.]/[X.] die Begriffe "[X.]" sowie "delivran[X.]e de [X.]ertains travaux immobiliers".

[X.][X.]) Die Ermä[X.]htigung 2004/290/[X.] wurde mit Wirkung zum 1. Januar 2008 dur[X.]h die Ri[X.]htlinie 2006/69/[X.] ersetzt. Na[X.]h Art. 21 Abs. 2 Bu[X.]hst. [X.] und Bu[X.]hst. i der [X.]/[X.] in der Fassung der Änderungsri[X.]htlinie 2006/69/[X.] (ebenso Art. 199 Abs. 1 Bu[X.]hst. a der Ri[X.]htlinie 2006/112/[X.]) kann die Steuers[X.]huld des Leistungsempfängers angeordnet werden für "Bauleistungen, eins[X.]hließli[X.]h Reparatur-, Reinigungs-, Wartungs-, Umbau- und Abbru[X.]hleistungen im Zusammenhang mit Grundstü[X.]ken sowie die aufgrund von Artikel 5 Absatz 5 als Lieferung von Gegenständen betra[X.]htete Erbringung bestimmter Bauleistungen". Au[X.]h dies deutet darauf hin, dass es si[X.]h bei den Bauleistungen nur um Baudienstleistungen handelt. Hierfür spri[X.]ht insbesondere die ausdrü[X.]kli[X.]he Bezugnahme auf Art. 5 Abs. 5 der [X.]/[X.] (Art. 14 Abs. 3 der Ri[X.]htlinie 2006/112/[X.]).

[X.]) S[X.]hließli[X.]h kann zu berü[X.]ksi[X.]htigen sein, dass die Ermä[X.]htigung 2004/290/[X.] als von der [X.]/[X.] abwei[X.]hende Sonderregelung dem Grundsatz enger Auslegung unterliegt (vgl. zur engen Auslegung derartiger Ermä[X.]htigungen z.B. [X.]-Urteil vom 29. Mai 1997 [X.]/96, [X.], [X.]. 1997, [X.], Leitsatz 1), was eine eins[X.]hränkende Auslegung des Begriffs der Bauleistungen auf Baudienstleistungen re[X.]htfertigen könnte.

[X.]) Die Ents[X.]heidungserhebli[X.]hkeit der ersten Vorlagefrage beruht darauf, dass es si[X.]h bei der von der Klägerin bezogenen Leistung, der Erri[X.]htung eines Gebäudes, um eine Lieferung handelt, wie si[X.]h aus der allgemeinen Definition des Lieferbegriffs in Art. 5 Abs. 1 der [X.]/[X.] ergibt und dur[X.]h Art. 4 Abs. 3 dieser Ri[X.]htlinie bestätigt wird. Für diese Leistung besteht keine Steuerbefreiung. Au[X.]h Art. 13 Teil B Bu[X.]hst. g der [X.]/[X.] erfasst diese Lieferung ni[X.]ht.

Gestattet die Ermä[X.]htigung 2004/290/[X.] die Anordnung einer Steuers[X.]huld des Leistungsempfängers nur für die Bauleistungen, bei denen es si[X.]h um Dienstleistungen handelt, ni[X.]ht aber au[X.]h für Lieferungen, ist die Klägerin zwar na[X.]h § 13b UStG, ni[X.]ht aber au[X.]h na[X.]h der Ermä[X.]htigung 2004/290/[X.] Steuers[X.]huldnerin, so dass das für sie günstigere Unionsre[X.]ht zu berü[X.]ksi[X.]htigen wäre.

3. Zur zweiten Vorlagefrage

a) Sollte die Ermä[X.]htigung 2004/290/[X.] die Anordnung einer Steuers[X.]huld des Leistungsempfängers au[X.]h für [X.] gestatten, ist weiter ents[X.]heidungserhebli[X.]h, ob die Mitgliedstaaten verpfli[X.]htet sind, die Steuers[X.]huld des Leistungsempfängers na[X.]h Art. 2 Nr. 1 der Ermä[X.]htigung 2004/290/[X.] für alle [X.] und dabei entspre[X.]hend Art. 1 dieser Ermä[X.]htigung für Lieferungen an alle Steuerpfli[X.]htigen anzuordnen oder ob es ihnen offensteht, insoweit zwis[X.]hen vers[X.]hiedenen Arten von [X.] und Leistungsempfängern zu differenzieren. Sollte eine derartige Bere[X.]htigung ni[X.]ht bestehen, stellt si[X.]h die Ans[X.]hlussfrage, wel[X.]he Re[X.]htsfolgen si[X.]h aus einer dann unzulässigen Untergruppenbildung ergeben.

Dabei kann zu berü[X.]ksi[X.]htigen sein, dass es si[X.]h bei der Ermä[X.]htigung 2004/290/[X.] um keine für den Mitgliedstaat zwingende Regelung, sondern um ein ihm eingeräumtes Wahlre[X.]ht handelt. Bei anderen Ermä[X.]htigungen, wie z.B. der Ermä[X.]htigung, einen ermäßigten Steuersatz anzuwenden, ist der [X.] davon ausgegangen, dass "ein Mitgliedstaat, wenn er bes[X.]hlossen hat, von der ihm in Art. 98 Abs. 1 und 2 der Ri[X.]htlinie 2006/112/[X.] eröffneten Mögli[X.]hkeit, auf eine Kategorie von Dienstleistungen im Sinne von [X.] dieser Ri[X.]htlinie einen ermäßigten Mehrwertsteuersatz anzuwenden, Gebrau[X.]h zu ma[X.]hen, unter der Voraussetzung, dass der dem gemeinsamen Mehrwertsteuersystem zugrunde liegende Grundsatz der steuerli[X.]hen Neutralität bea[X.]htet wird, die Anwendung dieses ermäßigten Mehrwertsteuersatzes auf konkrete und spezifis[X.]he Aspekte dieser Kategorie von Dienstleistungen bes[X.]hränken" kann ([X.]-Urteil vom 6. Mai 2010 [X.]/09, [X.]/Frankrei[X.]h, Umsatzsteuer-Runds[X.]hau 2010, 454 Rdnr. 28). Diese Überlegung könnte es re[X.]htfertigen, eine Untergruppenbildung au[X.]h bei der Ausübung der Ermä[X.]htigung 2004/290/[X.] für zulässig zu halten.

Weiter kann au[X.]h zu berü[X.]ksi[X.]htigen sein, dass Art. 21 Abs. 2 Bu[X.]hst. [X.] der [X.]/[X.] in der Fassung der Änderungsri[X.]htlinie 2006/69/[X.] (ebenso Art. 199 Abs. 2 der Ri[X.]htlinie 2006/112/[X.]) die Mitgliedstaaten ausdrü[X.]kli[X.]h ermä[X.]htigte, festzulegen, "für wel[X.]he Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen und für wel[X.]he Kategorien von Leistungserbringern oder Leistungsempfängern sie von diesen Maßnahmen Gebrau[X.]h ma[X.]hen ... [und sie] ... ferner die Anwendung dieser Regelung auf einige der in Anhang M genannten Lieferungen von Gegenständen oder Dienstleistungen bes[X.]hränken" können. Eine verglei[X.]hbare Regelung enthielt die Ermä[X.]htigung 2004/290/[X.] aber ni[X.]ht.

b) Die Ents[X.]heidungserhebli[X.]hkeit der zweiten Vorlagefrage ergibt si[X.]h daraus, dass § 13b UStG keine Steuers[X.]huld des Leistungsempfängers für alle [X.], sondern nur für Werklieferungen na[X.]h § 3 Abs. 4 UStG anordnet, so dass die Vors[X.]hrift ni[X.]ht z.B. die bloße Lieferung von Baumaterial erfasst. Der Senat ist in seiner bisherigen Re[X.]htspre[X.]hung davon ausgegangen, dass ein Unternehmer, der auf einem ihm ni[X.]ht gehörenden Grundstü[X.]k ein Gebäude erri[X.]htet, an den Grundstü[X.]kseigentümer eine derartige Werklieferung ausführt (vgl. z.B. Urteil des [X.] vom 24. Juli 1969 [X.], [X.], 196, [X.] 1970, 71 zur glei[X.]hlautenden Bestimmung in § 3 Abs. 2 UStG 1951). Bedenken gegen eine Untergruppenbildung na[X.]h § 3 Abs. 4 UStG ergeben si[X.]h au[X.]h daraus, dass für diese Vors[X.]hrift keine Re[X.]htsgrundlage in der [X.]/[X.] besteht und die Vors[X.]hrift mögli[X.]herweise mit den Grundsätzen der [X.]-Re[X.]htspre[X.]hung zur Abgrenzung von Lieferungen und Dienstleistungen (vgl. z.B. [X.]-Urteil vom 29. März 2007 [X.]/05, [X.], [X.]. 2007, [X.] Rdnr. 19 ff.), ni[X.]ht in Einklang steht.

Darüber hinaus sind ni[X.]ht entspre[X.]hend Art. 1 der Ermä[X.]htigung 2004/290/[X.] alle Steuerpfli[X.]htigen als Leistungsempfänger Steuers[X.]huldner für die von ihnen bezogenen Leistungen, sondern nur die Steuerpfli[X.]htigen, die die Leistungen, für die die Steuers[X.]huld des Leistungsempfängers angeordnet ist, au[X.]h selbst erbringen. Dies kann für den Leistenden zu S[X.]hwierigkeiten hinsi[X.]htli[X.]h der Feststellung führen, ob er selbst oder der Leistungsempfänger Steuers[X.]huldner ist, wenn er in die Verhältnisse des Leistungsempfängers keinen Einbli[X.]k hat. Die Finanzverwaltung geht insoweit davon aus, dass der Leistungsempfänger bei Vorliegen einer Bauleistung nur dann Steuers[X.]huldner ist, wenn er ni[X.]ht nur Steuerpfli[X.]htiger ist und selbst Bauleistungen erbringt, sondern zumindest 10 % seines "Weltumsatzes" im Vorjahr aus derartigen Bauleistungen bestehe (S[X.]hreiben des [X.] vom 31. März 2004 [X.] -S 7279- 107/04, [X.], 453; vgl. zuletzt [X.] vom 4. Februar 2011, [X.], 846 Abs[X.]hn. 13b.1). Diese Auffassung war Ausgangspunkt des vorliegenden Re[X.]htsstreits, da die Klägerin zunä[X.]hst davon ausging, dass sie diese Grenze übers[X.]hritten habe, später aber feststellte, dass dies ni[X.]ht der Fall war.

4. Zur dritten Vorlagefrage

Ist der Mitgliedstaat zu einer Untergruppenbildung bere[X.]htigt, stellt si[X.]h weiter die Frage, ob der Mitgliedstaat dabei Bes[X.]hränkungen unterliegt oder Untergruppen na[X.]h freiem Ermessen bilden kann. Insoweit ist im Streitfall ents[X.]heidungserhebli[X.]h, ob bei einer Regelung, die einen Übergang der Steuers[X.]huld ni[X.]ht für Bauleistungen an alle Steuerpfli[X.]htigen anordnet, sondern nur für Leistungen an Steuerpfli[X.]htige, die selbst Bauleistungen erbringen, der Grundsatz der Re[X.]htssi[X.]herheit (vgl. allgemein [X.]-Urteile vom 8. Juni 2000 [X.]/98, S[X.]hloßstraße, [X.]. 2000, [X.]. 44, und vom 26. April 2005 [X.]/02, "[X.]", [X.]. 2005, [X.]. 32) hinrei[X.]hend gewahrt ist, wenn der Leistende ni[X.]ht re[X.]htssi[X.]her feststellen kann, ob die Voraussetzungen für die Steuers[X.]huld seines Leistungsempfängers im Hinbli[X.]k auf die hierfür in der Person des Leistungsempfängers zu erfüllenden Bedingungen vorliegen.

5. Zur vierten Vorlagefrage

S[X.]hließli[X.]h stellt si[X.]h die Frage na[X.]h den Re[X.]htsfolgen einer unzulässigen Untergruppenbildung.

a) Kann ein Mitgliedstaat z.B. nur für alle [X.], ni[X.]ht aber für die Untergruppe der [X.] die Steuers[X.]huld des Leistungsempfängers anordnen, könnte dies dazu führen, dass die unterbliebene Erstre[X.]kung der Steuers[X.]huld des Leistungsempfängers für andere [X.] als [X.] dem Übergang der Steuers[X.]huld bei [X.] ni[X.]ht entgegensteht. Die nationale Regelung wäre dann zwar unionsre[X.]htswidrig, dies bliebe jedo[X.]h ohne Auswirkung auf die Steuers[X.]huld des Empfängers der Bauwerklieferung, da jedenfalls für ihn die Anordnung des Übergangs der Steuers[X.]huld unionsre[X.]htskonform ist und seine Re[X.]hte dur[X.]h das Unterbleiben der unionsre[X.]htli[X.]h gebotenen Erstre[X.]kung des Übergangs der Steuers[X.]huld auf weitere Umsätze ni[X.]ht verletzt werden.

b) Wäre davon auszugehen, dass § 13b UStG, soweit er au[X.]h Lieferungen umfasst, ni[X.]ht mit dem Unionsre[X.]ht vereinbar ist, stellt si[X.]h au[X.]h die Frage, ob die nationale Regelung insgesamt unangewendet bleiben muss oder nur, soweit sie den Steuerpfli[X.]htigen im Verglei[X.]h zum Unionsre[X.]ht bena[X.]hteiligt.

aa) Na[X.]h ständiger Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] ist das innerstaatli[X.]he Geri[X.]ht, das im Rahmen seiner Zuständigkeit die Bestimmungen des Gemeins[X.]haftsre[X.]hts anzuwenden hat, gehalten, für die volle Wirksamkeit dieser Normen Sorge zu tragen, indem es erforderli[X.]henfalls jede --au[X.]h spätere-- entgegenstehende Bestimmung des nationalen Re[X.]hts aus eigener Ents[X.]heidungsbefugnis unangewandt lässt, ohne dass es die vorherige Beseitigung dieser Bestimmung auf gesetzgeberis[X.]hem Wege oder dur[X.]h irgendein anderes verfassungsre[X.]htli[X.]hes Verfahren beantragen oder abwarten müsste (vgl. z.B. [X.]-Urteil vom 19. November 2009 [X.], [X.], [X.]. 2009, [X.]. 81). Na[X.]h dem Grundsatz des Vorrangs des Unionsre[X.]hts wird der Konflikt zwis[X.]hen einer Vors[X.]hrift des nationalen Gesetzes und einer unmittelbar anwendbaren Regelung des Unionsre[X.]hts für ein nationales Geri[X.]ht dadur[X.]h gelöst, dass es das Unionsre[X.]ht anwendet und die entgegenstehende nationale Vors[X.]hrift erforderli[X.]henfalls unangewandt lässt ([X.]-Urteil [X.] in [X.]. 2009, [X.]. 82).

bb) Der Verstoß gegen das Unionsre[X.]ht betrifft bei einer Regelung zur Umkehr der Steuers[X.]huld glei[X.]hzeitig zwei Steuerpfli[X.]htige, von denen si[X.]h der eine --der [X.] auf das ihm günstigere Unionsre[X.]ht berufen kann, wona[X.]h der Leistende die Umsatzsteuer s[X.]huldet, während der andere --der Leistende-- auf der Anwendung des nationalen Re[X.]hts bestehen kann, das den Leistungsempfänger als Steuers[X.]huldner bestimmt und daher für ihn günstiger ist.

Dies könnte es re[X.]htfertigen, dass eine unionsre[X.]htswidrige nationale Regelung zum Übergang der Steuers[X.]huld, die zwingend Auswirkungen auf zwei Steuerpfli[X.]htige hat, insgesamt --mit Wirkung für beide Steuerpfli[X.]htige-- unangewendet bleiben muss. Andernfalls entstünde eine Besteuerungslü[X.]ke, da si[X.]h der Leistungsempfänger auf das ihm günstigere Unionsre[X.]ht berufen, der Leistende dagegen zuglei[X.]h die Geltung des nationalen Re[X.]hts beanspru[X.]hen könnte.