Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.09.2006, Az. X ZB 31/05

[X.]BESCHLUSS X ZB 31/05 vom 19. September 2006 in der [X.]- 2 - [X.] hat am 19. September 2006 durch [X.] [X.], die Richterinnen [X.] und Mühlens und [X.] und [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des [X.] gegen den [X.]uss des 1. Zivilsenats des [X.] vom 31. August 2005 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Streitwert: 3.325,-- •. Gründe: [X.] Der Kläger verlangt von der Beklagten die teilweise Erstattung eines bezahlten Reisepreises, hilfsweise die Erteilung eines Reisegutscheins. 1 In der Klageschrift hat der Kläger die Beklagte, eine ausländische Gesell-schaft, wie folgt bezeichnet: 2 "Firma [X.],

Inter- national Ltd., vertreten durch den Vorsitzenden der [X.] M. C. ". - 3 - Das Amtsgericht hat seine Klage abgewiesen. Das Urteil ist dem Kläger am 3. Januar 2005 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 31. Januar 2005, [X.] am 1. Februar 2005, hat der Kläger Berufung beim [X.] ein-gelegt. In der Folgezeit wurde die Berufungsbegründungsfrist verlängert. [X.] der laufenden Frist zur Berufungsbegründung teilte der Berichterstatter der Prozessbevollmächtigten des [X.] telefonisch mit, dass Bedenken hinsicht-lich der Zuständigkeit des [X.]s für die Berufung gegen das [X.] Urteil bestünden. Auf weiteren telefonischen Hinweis, dass eine Be-endigung des vor dem [X.] betriebenen Berufungsverfahrens durch [X.] an das [X.] nicht möglich sei, nahm der Kläger mit Schrift-satz seiner Prozessbevollmächtigten vom 17. März 2005 die Berufung beim [X.] zurück. 3 Mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 8. März 2005, [X.] beim [X.] am 10. März 2005, hatte der Kläger zuvor Be-rufung beim [X.] eingelegt und zugleich einen Antrag auf [X.] gegen die Versäumung der Berufungs- und Berufungsbegrün-dungsfrist gestellt. 4 Diesen Antrag hat das [X.] durch den angefochtenen Be-schluss zurückgewiesen und die Berufung des [X.] gegen das Urteil des [X.] vom 30. Dezember 2004 als unzulässig verworfen. Hier-gegen wendet sich der Kläger mit der Rechtsbeschwerde. 5 I[X.] Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, aber nicht begründet. 6 1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft und nach § 574 ZPO auch zulässig. 7 - 4 - 2. Die Rechtsbeschwerde macht geltend, der [X.]uss des Oberlan-desgerichts sei schon deshalb aufzuheben, weil er keine Darstellung des für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhalts enthalte. 8 9 Insoweit hat die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg. Der [X.]uss ver-weist auf den Hinweis des Berichterstatters, der den [X.]en übermittelt [X.] ist. Diesem Hinweis ist mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass die Berufungsfrist am 3. Februar 2005 abgelaufen ist und einen Tag zuvor, am 2. Februar 2005, Berufung beim [X.] eingelegt worden ist. Ferner ist dem Hinweis zu entnehmen, dass die Akten sodann angefordert und am 4. Februar 2005 beim [X.] eingegangen sind. Außerdem ergibt sich aus der angefochtenen Entscheidung selbst, dass sodann die Berufung beim Ober-landesgericht eingelegt worden ist. Danach ergibt sich mit hinreichender Deut-lichkeit, dass die Berufungsfrist versäumt worden ist. Damit ist der zu beurtei-lende Sachverhalt hinreichend erkennbar. 3. Auch soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, es sei im [X.] auch dann von einem inländischen allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten auszugehen, wenn in erster Instanz die tatsächlichen Vorausset-zungen für das Bestehen eines besonderen Gerichtsstands von keiner [X.] vorgetragen und auch nicht vom Gericht festgestellt worden seien, ist das Rechtsmittel nicht begründet. 10 Das [X.] hat zutreffend angenommen, dass der Kläger als Berufungsführer die funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Berufungsge-richts darzulegen hat ([X.], [X.]. v. 28.01.2004 - [X.] ZB 66/03, [X.], 828; [X.]. v. 28.03.2006 - [X.] ZB 100/04, [X.]-Rep. 2006, 925). Hiervon geht auch die Rechtsbeschwerde aus. 11 - 5 - Allerdings haben der VII[X.] Zivilsenat des [X.] und ihm fol-gend der X[X.] Zivilsenat entschieden, dass bei § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. [X.] im Berufungsverfahren regelmäßig der im Verfahren vor dem erstinstanzlichen Gericht unangegriffen gebliebene inländische bzw. ausländische Gerichtsstand einer [X.] zugrunde zu legen und einer Nachprüfung durch das [X.] grundsätzlich entzogen ist ([X.], Urt. v. 28.01.2004 - [X.] ZB 66/03, [X.], 828; Urt. v. 15.02.2005 - [X.] ZR 171/04, NJW-RR 2005, 780; [X.]. v. 28.03.2006 - [X.] ZB 100/04, [X.]-Rep. 2006, 925). Dies setzt allerdings [X.], dass in erster Instanz der inländische oder ausländische Gerichtsstand unstreitig geblieben ist oder dass er zwar streitig war, das Gericht dazu aber keine Feststellungen getroffen hat. In letzterem Fall kann es dem Gegner ver-wehrt sein, seinen Vortrag zu ändern ([X.], [X.]. v. 28.03.2006, aaO). Wird indessen in erster Instanz hierzu nichts vorgetragen und liegt demzufolge ein unbestrittener Vortrag zur Frage der Zuständigkeit nicht vor, so kann dies nicht gleichermaßen gelten. 12 Die Bezeichnung der Beklagten im Rubrum der Klageschrift ist nicht [X.]. Aus ihr ergibt sich nicht, ob damit behauptet werden sollte, die Beklagte habe ihren Sitz im Inland oder die Beklagte unterhalte im Inland eine Zweignie-derlassung (§ 21 ZPO). Abgesehen von der Bezeichnung der Beklagten im Rubrum der Klageschrift hat der Kläger in erster Instanz nichts zur [X.] vorgetragen. Er hat weder geltend gemacht, dass die Beklagte ihren Sitz im Inland habe noch dass sie im Inland eine Zweigniederlassung unterhalte. Der Einlassung der Beklagten auf die gegen sie erhobene Klage kann daher auch nichts zu dieser Frage entnommen werden, insbesondere nicht, dass sie damit nicht habe bestreiten wollen, dass sie ihren Sitz im Inland habe. Ist zu dieser Frage aber ein unstreitiger Sachverhalt nicht zu ermitteln, so verbleibt es bei dem oben dargelegten Grundsatz, wonach der Berufungskläger die funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Berufungsgerichts darzulegen hat. Das [X.] - 6 - tet, dass der Berufungskläger die Voraussetzungen für die Zuständigkeit des angerufenen Berufungsgerichts darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat. 14 Das Amtsgericht hatte auch nicht, wie die Rechtsbeschwerde meint, Ver-anlassung den Kläger aufzufordern, hierzu vorzutragen, denn es hatte zu Recht keine Zweifel an seiner Zuständigkeit. 4. Die Berufung beim [X.] war daher unzulässig, weil sie verspätet eingelegt worden ist. Ein [X.] liegt nicht vor. Der Kläger konnte, wie dies im Übrigen nach dem entsprechenden Hinweis des [X.]s auch geschehen ist, ohne Schwierigkeiten ermitteln, welches der Sitz der Beklagten war und damit ohne weiteres erkennen, dass die Berufung gegen das angegriffene Urteil beim [X.] einzulegen war. Diese Prüfung oblag ihm, weil er die Prozessvoraussetzungen darzulegen hat. 15 Wiedereinsetzung ist dem Kläger auch nicht deshalb zu bewilligen, weil das [X.] erst verspätet auf Bedenken hinsichtlich der Zuständigkeit für die Berufung hingewiesen hat. Die Berufungsfrist lief am 3. Februar 2005 ab. Die Berufung zum [X.] ist dort am 1. Februar 2005 eingegangen; am 2. Februar 2005 hat der Vorsitzende die Akten angefordert, die am 4. Februar eingegangen sind. Ohne Akten konnte das [X.] seine Zuständigkeit, insbesondere die Voraussetzungen des § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. [X.] nicht prüfen. Erst recht war ihm die Prüfung darauf hin, ob nach den von der Recht-sprechung aufgestellten Grundsätzen hier trotz des Sitzes der Beklagten im Ausland der Beklagten die Möglichkeit abgeschnitten war, sich hierauf zu beru-fen, nicht möglich, denn dazu war Voraussetzung, dass dies in erster Instanz unstreitig geblieben war. Nach dem Akteneingang war die Berufungsfrist jedoch bereits abgelaufen. Eine rechtzeitige fristwahrende Abgabe an das zuständige 16 - 7 - [X.] oder ein rechtzeitiger Hinweis, der eine fristwahrende Beru-fungseinlegung beim [X.] ermöglicht hätte, waren danach [X.].
[X.] [X.] Mühlens

[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 30.12.2004 - 42 C 124/04 - [X.], Entscheidung vom 31.08.2005 - 1 U 21/05 -